Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-3-97 (Muafiyet) Karar Sayısı : 10-52/990-354 Karar Tarihi : 5.8.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa AT EŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Nilgün KOCADAĞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Johnson and Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. Temsilci si: Efser Zeyn
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-3-97 (Muafiyet) Karar Sayısı : 10-52/990-354 Karar Tarihi : 5.8.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Doç. Dr. Mustafa AT EŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Nilgün KOCADAĞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Johnson and Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. Temsilci si: Efser Zeynep ERGÜN Yüksel Karkın Küçük Hukuk Bürosu Büyükdere Cad. No:127 20 Astoria A Kule Kat: 5 -6 34394 Esentepe /İstanbul D. TARAF : Johnson and Johnson Sıhhi Malzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. Ertürk Sok. Keçeli Plaza No:14 Kavacık 34810 Beykoz /İstanbul İdeal Kişisel Bakım ve Tüketim Ürünleri Satış Dağıtım A.Ş . İstanbul Yolu 24. Km. Sarayköy Kazan /Ankara E. DOSYA KONUSU: Johnson & Johnson Sıhhi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile İdeal Kişisel Bakım ve Tüketim Ürünleri Satış Dağıtım A.Ş arasında imzalanan 30 Distribütörlük Sözleşmesi ne muafiyet tanınması talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.4.2010 tarih ve 3342 sayı ile giren ve en son 23.6.2010 tarih ve 4896 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 5. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.7.2010 tarih ve 2010 -3-97/MM -10-181.PE sayılı Menfi Tespit/Muaf iyet Ön İnceleme Raporu, 30.7.2010 tarih ve REK.0.07.00.00 - 130/323 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10 -52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 1- J&J ile İdeal A.Ş. arasında akdedilmiş olan bild irime konu Sözleşme nin, %40 lık pazar payı eşiğinin aşılmadığı ürünler açısından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabileceği, 2- %40 lık pazar payı eşiğinin aşıldığı bebek vücut şampuanı, bebek yağı ve tampon pazarları açısından ise 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde düzenlenmiş olan tüm 10-52/990-354 2 koşulların sağlanmış olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesindeki 50 yasaklamadan muaf tutulabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraf lar H.1.1. Johnson and Johnson Sıhhi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. (J&J) 60 J&J, Dünya çapında . iştiraki bulunan Johnson and Johnson şirketler grubunun Türkiye deki iştirakidir. Şirket Türkiye de bebek bakım ürünleri, yetişkinlere yönelik harcıalem, seç ici cilt ve saç bakım ürünleri, hijyenik kadın ürünleri, ağız bakım ürünleri, güneş ürünleri, reçetesiz ilaçlar (OTC ürünleri) ve sözleşme konusu ürünlerin içerisinde yer almamakla birlikte kan ölçüm cihazları ve kontakt lensler alanlarında faaliyetlerini sürdürmektedir. Şirketin hisselerinin .. Johnson and Johnson Corporate USA ye aitken Johnson and Johnson International a aittir. Şirketin yönetimi ise şirket müdürleri Ticari sır tarafından yürütülmektedir. 70 H.1.2. İdeal Kişisel Bakım ve Tük etim Ürünleri Sat. ve Dağ. A.Ş. (İdeal A.Ş.) İdeal A.Ş. nin ana faaliyet alanı satış, dağıtım ve pazarlamadır. Şirketin sözleşme konusu ürünlerle ilgili herhangi bir faaliyeti bulunmamakla birlikte, şirket ortaklarının hissedarı oldukları Değişim T üketim ve Tarım Ürünleri A.Ş. nin (Değişim) yetişkin cilt bakım ürünleri, ağız bakım ürünleri, güneş bakım ürünleri ve bebek bakım ürünleri pazarlarında satışları bulunmaktadır. Her iki şirketin de hissedarlık yapısına aşağıda yer verilmiştir. 80 Tablo -1: İdeal A.Ş. ve Değişim in Hissedarlık Yapıları Hisse Oranı (%) Hissedarın Adı İdeal A.Ş. Değişim Haydar EKİNCİ Selahattin EKİNCİ Bedrettin EKİNCİ Muhsin EKİNCİ Mesut EKİNCİ Uveys ÖZTÜRK Toplam Kaynak: Bildirim Formu İdeal A.Ş. nin yö netimi Haydar Ekinci, Selahattin Ekinci ve Bedrettin Ekinci tarafından; Değişim in yönetimi yine Haydar Ekinci, Selahattin Ekinci ve Uveys Öztürk tarafından yürütülmektedir. H.2. İlgili Pazar H.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler 90 10-52/990-354 3 Sözleşme nin konusunu bebek bakım ürünleri, yetişkinlere yönelik harcıâlem ve seçici cilt ve saç bakım ürünleri, hijyenik kadın ürünler, ağız bakım ürünleri, güneş bakım ürünlerinin satışı, dağıtımı ve tanıtımı; OTC ürünlerinin ise yalnızca tanıtımı oluşturmaktadır. Sözleşme konusu ü rünleri, etkilerine, kullanım yerlerine ve içeriklerine göre birçok alt bölüme ayırmak mümkündür: Bebek Bakım Ürünleri: Bebek yağı, bebek şampuanı, bebek pudrası, bebek sabunu, vücut şampuanı, kulak çubuğu, bebek losyonu, nemlendirici krem, parfümlü vazel in, pişik kremi, losyonlu ıslak mendil ve bebek kolonyaları, 100 Yetişkinlere Yönelik Harcıâlem ve Seçici Cilt ve Saç Bakım Ürünleri: Temizleyici krem jel, yüz temizleme jeli, temizleyici losyon, siyah nokta önleyici jel ve losyon, makyaj temizleyici, nemlend irici, temizleyici kalıp, akne jeli, tonik, peeling jel, likit temizleyici, makyaj temizleme mendili, göz makyaj temizleyicisi, yüz temizleme sütü, nemlendirici gündüz kremi, gece kremi, göz çevresi bakım kremi, nemlendirici losyon, dudak nemlendirici, el kremi, el ve tırnak kremi, vücut nemlendiricisi, ayak kremi, vücut yağı, nemlendirici maske, kırışıklıklara karşı krem, kırışık önleyici fondöten, çatlak önleyici yağ, selüloit giderici bakım kremleri, 110 Hijyenik Kadın Ürünleri: Tampon, günlük ped, genital bölge temizleyicileri, Ağız Bakım Ürünleri: Ağız gargarası, Güneş Ürünleri: Güneşten koruma veya bronzlaştırma amaçlı krem, losyon ve spreyler, OTC ( over the counter ) Ürünleri1: Reçetesiz ilaçlar. Sözleşme konusu ürünlere yönelik pazarlarda faaliyet göste ren teşebbüslere ve bu teşebbüslerin 2009 yılında elde ettikleri pazar paylarına aşağıdaki tablolarda yer verilmiştir. Tablo -2: Bebek Bakım Ürünleri Pazar Payları (2009) (%) 120 J&J Dalin Nivea Baby Canbebe Unibaby Sebamed Diğer Toplam Pazardaki Payı Bebek Şampuanı Bebek Temizlik Ür. Bebek Sabunu Bebek Banyo Ür. Bebek Cilt Bakım Ür. Bebek Kremleri & Losyonları Bebek Yağı Bebek Kolonyası Bebek Pudrası Pişik Kremi Islak Mendil Kaynak: Bildirim Formu Tablo -2 den görüldüğü üzere J&J nin toplam bebek bakım ürünleri sektöründeki payı . gibi nispeten düşük bir rakamdır. Diğer yandan pazarın çok teşebbüslü yapısı dikkat çekicidir. Öyle ki sektör lideri konumundaki Dal in in sektördeki payı .. . 1 OTC Ürünleri, Sözleşme nin kapsamına girmekle birlikte, Distribütör OTC Ürünlerinin dağıtımı ve sat ışı için atanmamıştır. 10-52/990-354 4 Daha çok yabancı menşeli teşebbüslerin yer aldığı sektörün alt bölümlerinde faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar payları oldukça değişken bir yapı sergilemektedir. J&J, sırasıyla oranlarında pazar paylarıyla bebek vücut şa mpuanı ve bebek yağında liderken; bebek şampuanı, bebek sabunu ve bebek temizlik ürünlerinde Dalin in lider olduğu görülmektedir. Ayrıca Sebamed ve Nivea Baby pazarın önemli 130 oyuncularındandır. Pazarda yerli imalat yapan birçok küçük teşebbüs de faaliyet göstermektedir. Tablo -3: Yetişkin Cilt Bakım Ürünleri Pazar Payları (2009) (%) Toplam Pazardaki Payı Temizleyiciler Nemlendiriciler El&Vücut Bakımı J&J EBC L'Oréal Evyap P&G Unilever Sebapharma Henkel Diğer Kaynak: Bildirim Formu Tabloya göre yetişkinlere yönelik cilt bakım ürünleri sektöründe de çok sayıda teşebbüs faaliyet göstermektedir. Bebek bakım ürünleri sektörüyle paralel şekilde sektör liderinin pazar payı dahi %40 ın altındadır. J&J, sektörün alt seg mentlerinden temizleyici ürünler kategorisinde pazar lideriyken; nemlendirici kategorisinde L Oréal, 140 el ve vücut bakım ürünlerinde ise EBC (Eczacıbaşı) lider konumundadır. Sektörde ağırlıklı olarak yabancı menşeli ürünlerin tercih edildiği görülmektedir. Sözleşme konusu ürünlerden tampon ise ülkemizde uzun süre yalnızca J&J tarafından üretilip satılmıştır. 2008 yılında pazara giren Natracare in pazar payı civarında olmakla birlikte 2010 yılında Kotex firması pazara giriş yapmış ve Mayıs ayına kadar pazar payı elde etmiştir. 2009 yılı Nielsen verilerine göre J&J tarafından üretilen o.b. markalı tamponun pazardaki payı .. Yine J&J nin Carefree markasıyla günlük pedlerdeki pazar payı .. J&J nin adet dönemi pedi üretimi bulunmamaktadır. 150 Öte yandan J&J nin 2009 yılında ağız gargarasında , güneş bakım ürünlerindeyse . oranında pazar payı elde ettiği bildirim formundan anlaşılmaktadır. H.2.2. İlgili Ürün Pazarı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz (Kılavuz ) un 2.1.2. maddesinin ikinci paragrafı nda; inceleme konusu işlem gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı 160 yapılmayabili r, denilmektedir. Sözleşme konusu ürünler, ürünün içeriği ve kullanım yerlerine göre alt segmentlere ayrılmaktadır. Bununla birlikte J&J nin bebek vücut şampuanı, bebek yağı ve tampon dışındaki Sözleşme konusu ürünlerdeki pazar paylarının, Sözleşme hakkı nda yapılacak değerlendirmeyi etkileyecek bir seviyede olmadığı anlaşılmaktadır. Kılavuz un ilgili hükmü doğrultusunda, J&J nin önemli pazar payına sahip olduğu 10-52/990-354 5 bebek vücut şampuanı, bebek yağı ve tampon dışındaki sözleşme konusu ürünlere yönelik olarak pa zar tanımı yapılmasına gerek duyulmamıştır. 170 Öte yandan sağlayıcı J&J nin önemli bir pazar payına sahip olduğu bebek yağı, bebek vücut şampuanı ve tamponun ayrıca değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. Kılavuz da 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzi n Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ e atıfta bulunularak ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak unsurlar belirtilmektedir. Bildirim Formunda 2002/2 sayılı Tebliğ in 6/A maddesi ile Kılavuz un ilgili ürün pazarının tespitin de söz konusu mal veya hizmetlerle, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazarın dikkate alınacağı düzenlemelerine vurgu yapılarak; Sözleşme kapsamındaki J&J Ürünleri açısından b ebek bakım ürünleri , güneş bakım 180 ürünleri ve hijyenik kadın ürünleri olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşü dile getirilmiştir. Ayrıca Kurul un ilgili ürün pazarını dar tanımlama eğiliminde olmadığı görüşünü desteklemek üzere birçok kararına atıf y apılarak hijyenik kadın ürünleri hariç olmak üzere Sözleşme Ürünleri bakımından yeknesak ve kesin ilgili ürün pazarı tanımı geliştirmediği ileri sürülmüştür. Ancak, rekabet hukukunda dosya bazında değerlendirmenin esas olduğu, atıf yapılan kararlarda ilgil i ürün pazarları açısından daha dar pazar belirleme ya da alt pazarlama ayırmanın değerlendirmeyi değiştirmediği dikkate alınarak rekabetçi bir endişe duyulmadığı, bu itibarla ilgili ürün pazarı tanımlarında yeknesaklık olmadığı gerçeği göz ardı edilmekted ir. Nitekim Kılavuz un yukarıda yer verilen 2.1.2. maddesinin ikinci paragrafında da aynı mantık 190 yürütülmüştür. Kaldı ki, Bildirim Formunda da sözü edilen ilgili ürün pazarı tanımlama yönteminin temelini oluşturan ikame olarak kabul edilecek mal veya hizme tlerin kullanım amacı ve nitelikleri bakımından aynı sayılması gereği olgusu karşısında, örneğin bebek yağı ve bebek vücut şampuanının nasıl aynı pazarda olması gerektiği savının ileri sürüldüğü anlaşılamamıştır. J&J nin pazar payının çok düşük olduğu paz arlar için ilgili ürün pazarı tanımlaması yapılmasına gerek olmadığı, bunun dışındaki ürünler için ise pazarın bebek yağı , bebek vücut şampuanı ve tampon olarak tanımlanmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır. 200 H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar İncel emeye konu Sözleşme nin, tüm Türkiye de İdeal A.Ş. tarafından J&J ürünlerinin satışı, dağıtımı ve tanıtımını kapsamaktadır. Sözleşme konusu ürünlerin Türkiye genelinde satışı, dağıtımı ve tanıtımı açısından hissedilir derecede bölgesel farklılıkların bulun madığı dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tanımlanmıştır. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 210 H.3.1. Bildirime Konu Sözleşmenin Niteliği Taraflar arasında 15.1.2010 tarihinde akdedilen sözleşme genel olarak İdeal AŞ. tarafından OTC ürünleri dışındaki J&J ürünlerinin geleneksel kanalda münhasır olarak satışının, dağıtımının ve tanıtımının yapılmasını, OTC ürünlerinin ise sadece 10-52/990-354 6 tanıtımının yapılmasını, J&J (Tedarikçi) ile İdeal A.Ş. (Distribütör) arasındaki ilişkinin ne şe kilde olacağını düzenlemektedir. Sözleşmenin OTC ürünlerinin ve diğer ürünlerin tanıtımını öngören hükümleri, 220 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesi kapsamında dikey anlaşma sayılmamaktadır. Zira ilgili hükme göre dikey anlaşma, üretim veya dağıtım zincirini n farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dır. Bununla birlikte OTC ürünleri dışındaki ürünlerin satış ve dağıtımını öngören hü kümler açısından Sözleşme, 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesi kapsamında dikey anlaşma olarak nitelendirilecektir. H.3.2. Bildirime Konu Sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi 230 Sözleşme nin Giriş bölümünün (B) bendi ve 2.1. maddesinde, Distribütörün Sözleşme Ürünlerinin dağıtımı amacıyla münhasır distribütör olarak atandığı düzenlenmiştir. Ayrıca Sözleşme nin 2.2. maddesine göre; Tedarikçi 1.5. maddede Ticari sır .. doğrudan satış yapacak; Distribütör ulusal zin cirlere aktif satış yapmayacaktır. Bu hükümlere göre İdeal A.Ş., J&J nin geleneksel kanaldaki tek distribütörü olacaktır. Diğer bir deyişle J&J, ürünlerini geleneksel kanalda başka bir teşebbüse dağıtım amaçlı olarak satmayacaktır. Diğer taraftan J&J, ulu sal zincir marketlere yapılacak olan satışları münhasır olarak kendine ayırmıştır. İdeal A.Ş. nin bu 240 teşebbüslere aktif satış yapması yasaklanmıştır. Öte yandan Sözleşme nin Distribütörün Ürünleri münhasıran Tedarikçiden alacağını düzenleyen 3. maddesin in dördüncü fıkrası, Sözleşme süresince Tedarikçinin yazılı onayı olmaksızın rakip ürünleri üretemeyeceğine ve dağıtamayacağına yönelik aynı maddenin beşinci fıkrası ve Distribütörün aktif satışını yasaklayan altıncı fıkrası gereği; İdeal A.Ş., sözleşme ko nusu ürünleri yalnızca J&J den alabilecektir. Bunun yanı sıra İdeal A.Ş. sözleşme süresince J&J ürünlerine rakip olan ürünlerin üretimini ve dağıtımını yapamayacaktır. 250 Sözleşme nin 11. maddesinde ise tarafların herhangi birinin sözleşme çerçevesindeki yü kümlülüklerini yerine getirmemesi halinde diğer tarafın sözleşmeyi derhal feshedebileceği düzenlenmiştir. Sözleşme kapsamında yaptırımları da düzenlenmiş olan ilgili kısıtlayıcı hükümler 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olup, Kanun un 5. maddes i anlamında muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. H.3.3. Muafiyet Değerlendirmesi 260 H.3.3.1. 2002/2 sayılı Tebliğ Çerçevesinde Değerlendirme 2002/2 sayılı Tebliğ in Kapsam başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre, Tebliğ ile sağlanan muaf iyet, sağlayıcının anlaşma konusu malları sağladığı pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması halinde uygulanır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren anlaşmalarda muafiyet, alıcının dikey 10-52/990-354 7 anlaşma konusu malları veya hi zmetleri aldığı pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması koşuluyla uygulanır hükmü yer almaktadır. İnceleme konusu Sözleşme, hem sağlayıcıya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü 270 getiren hükümler (Giriş B, 2.1), hem de alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getiren hükümler (Giriş B, 2.1, 3.4, 3.5) içermektedir. Bu noktada yapılması gereken, muafiyet değerlendirmesi için alıcının mı sağlayıcının mı pazar payının alınacağına karar verilmesidir. Tebliğ in uygulanmasında esas olan sağlayıcının pazar payına göre değerle ndirme yapmak olmakla birlikte, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren sözleşmelerde alıcının alım pazarındaki pazar payının dikkate alınması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bildirim Formunda 2002/2 sayılı Tebliğ in anılan hükümlerine ve J&J / Özsel kararı na2 atıf yapılarak, tek alıcıya sağlama yükümü getiren anlaşmalarda alıcının 280 pazar payının alınmasının zorunlu olduğu savından hareketle; dosya bağlamında Distribütör İdeal A.Ş. nin pazar payının alınması gerektiği, yeni kurulan İdeal A.Ş. nin yavru şirket i Değişim aracılığıyla sahip olduğu pazar paylarının ise %40 ın çok altında olduğu, dolayısıyla Sözleşme nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu ileri sürülmüştür. Ancak tek alıcının münhasıran atanması durumunda alıcının pazar payının alınacağına yönel ik hüküm, Bildirim Formunda ileri sürülen görüşün aksine, sağlayıcının pazar payına göre değerlendirme yapılmasını engelleyecek nitelikte dışlayıcı bir hüküm olmaktan ziyade tamamlayıcı bir hüküm niteliğindedir. Eş deyişle, tek alıcının münhasıran atanmış olması durumunda alıcının pazar payının alınması düzenlemesi, sağlayıcının pazar payının alınması hükmünü dışlamamaktadır. 290 Düzenlemenin muradının sağlayıcının pazar gücünü doğru olarak belirlemek olduğu göz önünde bulundurulduğunda; aksinin kabulü durumund a, yüksek pazar payına sahip sağlayıcının pazarda daha önce faaliyet göstermemiş ve dolayısıyla pazar payı olmayan alıcılar ile anlaşma akdederek 2002/2 sayılı Tebliğ in %40 pazar payı eşiğinden kurtulmuş olacaktır. Nitekim hükmün lafzından da tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların yalnızca alıcının pazar payına göre değerlendirilebileceği, sağlayıcının pazar payının dikkate alınmamasının şart koşulduğu anlamı çıkmamaktadır. Alıcının birden çok rakip sağlayıcının ürününü dağıtması durumun da; sağlayıcının pazar payının alınması esas olup, alıcının pazar payının sağlayıcının pazar gücünü yansıtmayacağı açıktır. Alıcının münhasıran 300 atanması halinde, paralel ithalatın söz konusu olmadığı varsayımıyla, alıcının pazar payı zaten sağlayıcının paz ar payına eşit olacaktır. Dosya özelinde de, İdeal A.Ş. nin pazar payı dikkate alınarak %40 ın çok altında pay ile 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu ileri sürüldüğünde, örneğin J&J nin tampon pazarındaki pazar payı hesaba katılmamış olacak ve Sözleş me isabetsiz olarak tampon ilgili ürün pazarı için 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilecektir. Bu bakımdan piyasaya yeni girmiş bir distribütörün varlığı karşısında sağlayıcının pazar payı da dikkate alınacak biçimde, değerlendirmenin hem alıcını n alım pazarındaki pazar payının, hem de sağlayıcının ürünleri sattığı pazardaki pazar payının dikkate alınarak yapılması tercih edilmiştir. 310 Bu bağlamda, Sözleşme nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilebilmesi için öncelikle sağlayıcının (J&J) ve alıcının (İdeal A.Ş.) pazar paylarına bakılması gerekir. Alıcı J&J nin sözleşme konusu ürünlerden bebek yağı, bebek banyo 2 8.11.2007 tarih ve 07 -85/1050 -409 sayılı Kurul Kararı. 10-52/990-354 8 şampuanı ve tampon dışındaki ürünlerdeki pazar payının 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde sağlayıcı açısından öngörülen %40 paz ar payı eşiğinin altında olduğuna yukarıda yer verilmiştir (Tablo -2-3). Alıcı İdeal A.Ş. nin ise anılan pazarlarda bir faaliyeti bulunmamakla birlikte, şirketin alt şirketlerinden Değişim A.Ş. nin yetişkin cilt bakım ürünleri, ağız bakım ürünleri, 320 güneş bakım ürünleri ve bebek bakım ürünleri pazarlarında satışları bulunmaktadır. Değişim in söz konusu ürünlerdeki pazar paylarına Tablo -4 te yer verilmiştir. Tablo -4: Değişim A.Ş. nin Sözleşme Konusu Ürünlerdeki Pazar Payları (2007 -2009) (%) 2007 2008 2009 Bebek Şampuanı Bebek Kulak Çubuğu Bebek Krem ve Losyonları Bebek Yağı Pişik Kremi Bebek Islak Mendiller Gen. Bölge Temizleyicileri Yüz Temizleyiciler El ve Vücut Kremleri Ağız Gargarası Güneş Bakım Ürünleri Kayn ak: Bildirim Formu Tablodan görüldüğü üzere Değişim in Sözleşme konusu ürünlerdeki pazar payları, 2002/2 sayılı Tebliğ de alıcı için öngörülen %40 pazar payı eşiğinden oldukça düşüktür. 330 Öte yandan 2002/2 sayılı Tebliğ de öngörülen pazar payı eşiğinin aş ılmamış olması, sözleşmelerin grup muafiyetinden yararlanması için tek başına yeterli değildir. Buna ek olarak, sözleşmede 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer verilen, sözleşmeleri grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran türden kısıtlamaların yer almam ası da gerekmektedir. Her ne kadar Sözleşme de sağlayıcıya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü; alıcıya, tek elden alım, rekabet etmeme, sağlayıcının kendisine ayırdığı münhasır müşteri grubuna aktif satış yapmama ve sözleşmeyle belirlenmiş olan bölge (Türkiy e) dışına aktif satış yapmama yükümlülükleri getirilmiş olsa da bu kısıtlamalar Sözleşme yi 340 grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracak nitelikte değildir. Dolayısıyla, Sözleşme %40 pazar payı eşiğinin aşılmadığı bebek yağı, bebek banyo şampuanı ve tampon d ışındaki ürünler açısından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanmaktadır. H.3.3 .2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi Sağlayıcı J&J nin eşik değerin üzerinde pazar payına sahip olduğu bebek banyo şampuanı, bebek yağı ve tampon ürünle ri açısından Sözleşme, 2002/2 sayılı Tebliğ 350 kapsamında getirilen grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu nedenle bahsi geçen ürünler açısından Sözleşme, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer alan bireysel muafiyet koşullarını taşıyıp taşımadığı açısınd an değerlendirilecektir. 10-52/990-354 9 4054 sayılı Kanun un 5. maddesine göre teşebbüsler arası bir anlaşmanın Kanun un 4. maddesince öngörülen yaptırımdan muaf olabilmesi için; a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin y a da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, 360 d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması koşullarının birlikte sağlanması gerekmektedir. H.3.3.2.1. Malların Üretimi veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması Dikey anlaşmalarda münhasırlığın, ister bölgesel bazda is ter aynı türden etkileri olan müşteri bazında olsun birtakım olumlu etkilerinin bulunduğu kabul edilmektedir. Bu anlaşmalar bir ürünün satışının desteklenmesini kolaylaştırmakta, o ürünün satış miktarını dolayısıyla arzını artırarak arzın devamlılığını sağ maktadır. Bir bölge ya da 370 müşteri grubuna aktif olarak sadece kendisinin satış yapacağını bilen dağıtıcının yatırım güdüsü artmakta, bu yöntemle müşteriye özel yatırımlara girişilmesi de sağlanmış olmaktadır. Dağıtıcının tüm faaliyet ve çabasını kendi bölg esine ya da müşteri grubuna yöneltmesi daha yoğun pazarlamaya olanak vermektedir. Dağıtımda ölçek ekonomileri ortaya çıkmakta böylelikle dağıtım rasyonelleşmektedir. Bu tür dikey anlaşmalar; farklı sağlayıcıların ürünleri arasındaki (markalar arası) rekabe ti desteklemektedir. Ayrıca dağıtıcılara bölgesel münhasırlık ya da müşteri münhasırlığı verilmesi, dağıtıcılar arasındaki bedavacılık sorunlarını bertaraf ederek yatırımların ve satışların optimum düzeyde gerçekleşmesine katkıda bulunan düzenlemelerdir. 380 Diğer yandan genel olarak dikey kısıtların bileşimlerinin bunların olumsuz etkilerini artıracağı kabul edilmektedir3. Bununla birlikte Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz da (Dikey Kılavuzu) dikey sınırlamaların bazı bileşimlerinin, bunların ayrı ayrı kullanımlarına göre rekabet ve etkinlik açısından daha iyi olduğu görüşüne yer verilmiş; bu çerçevede, farklı birtakım dikey kısıtlamaların bileşimlerinin her zaman rekabet karşıtı etkiler ortaya koyma olasılığını artırmayacağı, hatta bazı durumlarda, sonucu da ha istenir hale getirebileceği vurgulanmıştır. Bu durumun ortaya çıktığı dikey sınırlama bileşimlerinden biri inceleme konusu Sözleşme de olduğu gibi münhasır dağıtım ile rekabet etmeme yükümlülüğünün birleşmesidir. Pazarın 390 rakiplere kapatılması riskinin ö nemli boyutta olmadığı durumlarda bu iki dikey kısıtlamanın birleşimi, münhasır dağıtıcının tüm çabasını belli bir markanın dağıtımına odaklamak yönündeki güdüsünü artırarak, daha olumlu etkilerin ortaya çıkmasına zemin hazırlayabilecektir. Bu durumun, inc elenen sözleşmede olduğu gibi, söz konusu kısıtlamaların ürünlerin toptan seviyede dağıtımına ilişkin olmaları halinde özellikle geçerli olduğu kabul edilmektedir. İnceleme konusu Sözleşme nin imzalanmasındaki amaç, münhasır distribütör İdeal A.Ş. aracılı ğıyla J&J ürünlerinin geleneksel kanalda kesintisiz ve yaygın bir şekilde bulunabilirliğini sağlamaktır. Ürünlerin tüketicinin kolayca erişebileceği noktalara 400 kadar götürülmesi, dağıtım ağının yetkin ve yaygın bir şekilde kurulabilmesine bağlıdır. Bu nokta da eklemek gerekir ki, Ticari sır .. . 3 Dikey Kılavuzu, paragraf 91 . 10-52/990-354 10 Distribütörün alım gücü yüksek ulusal zincir kanalı dışında kalan, daha küçük ve sınırlı alım kapasitesine sahip geleneksek kanal için münhasır olarak atanmış olması, hem distribütörün başka distribütörlerin kend i faaliyetlerinden faydalanacağı kaygılarını bertaraf ederek distribütörü daha etkin bir dağıtım ağı kurmaya itebilecek hem de küçük satış noktalarına dahi ürün akışının kesintisiz olarak yapılmasını sağlayabilecektir. 410 Piyasadaki bulunabilirliğin artması , Türkiye de henüz doygunluğa ulaşmamış olan bebek yağı, bebek banyo şampuanı ve tampon gibi pazarların geleneksel dağıtım kanalında büyümesini, satışların ve piyasadaki teşebbüsler arasındaki rekabetin artışını sonuç verebilecektir. Rekabetin bu şekilde a rtması ise ürünlerin kalitesinde rekabeti beraberinde getirip, anılan ürünlerin geliştirilmesine katkıda bulunabilecektir. Öte yandan sözleşme ile İdeal A.Ş. ye getirilmiş olan rekabet etme yasağı, distribütörün sadece J&J ürünlerinin satışına yoğunlaşma sını sağlayarak, geleneksel kanalda J&J nin dağıtımda etkinlik sağlama amacına hizmet edebilecektir. 420 Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde bildirime konu sözleşmeyle 4054 sayılı Kanun un 5 maddesinin (a) bendindeki koşulun sağla ndığı anlaşılmaktadır . H.3.3.2. 2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması Sözleşme nin bebek şampuanı, bebek yağı ve tampon pazarları bakımından bireysel muafiyetten yararlanabilmesi için gerekli olan ikinci koşul; sözleşmeden doğacak olan etkinliğin tüketiciye yansımasıdır. Sade ce sözleşmenin tarafları açısından ortaya çıkacak bir faydanın varlığı halinde sözleşme 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde düzenlenmiş olan muafiyetten faydalanamayacaktır. 430 Genel olarak dağıtımda etkinlik sağlayan dikey anlaşmaların netice itibarıyla tüketiciye olumlu yansımalarının olduğu kabul edilir. Sözleşme de hükme bağlanmış olan depolama, stoklama ve siparişleri en yakın sürede yerine ulaştırma yükümlülükleri gereği Distribütör, kendisinden ürün talebinde bulunan nihai satış noktalarına ürün arzı nı aksatmadan yapabilecektir. Böylelikle pazara ürün arzında devamlılık sağlanabilecektir. Ayrıca İdeal A.Ş münhasır olarak atanmış olduğu için aynı kanalda kendisi ile rekabet eden başka bir distribütörün baskısı olmaksızın tüm çabasını yetkisi dâhilindek i alanda ürünlerin satışını 440 yükseltmeye yöneltebilecektir. Bu durum en uç yerleşim yerlerinde dahi nihai satış noktası sayısında ve ürün çeşitliliğinde artışa, ürün fiyatında ise düşüşe yol açarak, tüketicilerin farklı dağıtım kanallarında farklı nihai sat ış noktaları ve aynı ya da farklı markalı ürünler arasındaki seçim özgürlüğünü artırabilecektir. Bildirime konu sözleşmeyle üretim planlamasının daha iyi yapılabilmesinden, lojistik ve stok yönetiminde etkinliğin artmasından ve dağıtımın rasyonelleşmesind en beklenen hem sağlayıcı hem de toptan dağıtım seviyesindeki maliyet tasarruflarının markalar arası ve marka içi rekabetin düzeyine de bağlı olarak tüketiciye yansıması beklenmektedir. Dolayısıyla, bildirime konu sözleşmeyle 4054 sayılı Kanun un 5. 450 maddes inin (b) bendindeki koşul da sağlan maktaır. 10-52/990-354 11 H.3.3.2.3 . İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması Dikey anlaşmalarda yer alan münhasırlık uygulamalarının rekabet açısından yarattığı risk esas olarak marka içi rekabetin ortadan kal dırılmasıdır . Bu çerçevede bu tür dikey kısıtların temel olarak rakip sağlayıcıları dışlayıcı, pazara giriş engeli yaratıcı etkilerinin bulunmadığı, bu yönüyle markalar arası rekabete sınırlama getirebilecek kısıtlamalardan daha az olumsuz etkilere sahip o ldukları kabul edilmektedir. Pazardaki markalar arası rekabetin yoğunluğu ne kadar fazlaysa, 460 marka içi rekabetin kısıtlanmasından kaynaklı olumsuz etkiler o kadar az olacaktır. Diğer yandan J&J nin Sözleşme çerçevesinde İdeal A.Ş. ye getirdiği rekabet etm eme yükümlülüğünün pazar üzerindeki etkilerinin de bu bölümde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu noktada öncelikle vurgulanması gereken markalar arası rekabeti azaltan dikey kısıtlamaların, marka içi rekabeti azaltan dikey sınırlamalardan daha zararlı old uklarıdır. Dolayısıyla alıcılara getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinden kaynaklanan negatif etkilerin, örneğin münhasır dağıtımdan kaynaklananlardan daha fazla olduğu kabul edilmektedir. Bunun temel nedeni; alıcılara getirilen rekabet yasaklarının paz arı diğer markalara ya da sağlayıcılara kapatarak, bunların pazara 470 ulaşmalarını engelleyebilecek etki göstermesi olasılığının bulunması; buna karşılık münhasır dağıtıma yönelik dikey kısıtlamaların diğer markaların nihai tüketiciye ulaşmasını engelleyen yö nlerinin bulunmamasıdır. Açıklamalar çerçevesinde, bildirime konu Sözleşme yle getirilen münhasır bölge/müşteri grubu tahsisi ile buna bağlı olarak aktif satış kısıtlamasının ve rekabet etmeme yükümlülüğünün etkilerinin ortaya konabilmesi için, J&J ve ra kiplerinin pazardaki güç ve konumları başlangıç noktasını oluşturmak üzere giriş engellerinin, pazarın olgunluk düzeyinin, ticaretin seviyesinin ve diğer faktörlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. 480 H.3.3.2.3 .1. Sağlayıcının Pazardaki Konumu J&J nin bebe k yağı, bebek vücut şampuanı ve tampon pazarlarındaki pazar paylarına Tablo -5 te yer verilmektedir. Tablo -5: J&J nin Bebek Yağı, Bebek Vücut Şampuanı ve Tampondaki Pazar Payları (2007 -2009) 2007 (%) 2008 (%) 2009 (%) Bebek Vücut Şampuanı Bebek Yağı Tampon Kaynak: Bildirim Formu Tablodan da görüldüğü üzere J&J bebek vücut şampuanı, bebek yağı ve tampon 490 pazarlarında sırasıyla .. pazar paylarıyla pazarın lideri konumundadır. Diğer yandan J&J bebek vücut şampuanı ve bebek yağı pazarların da pazar payını artırma eğilimindeyken, tampon pazarında önceden pazarın tamamına sahipken 2009 yılında Natracare lehine .. oranında pay kaybetmiştir. Bununla birlikte J&J tarafından sağlanan bilgilere göre 2010 yılının ilk beş ayında bebek yağı pazarında ki payı yaklaşık .., bebek vücut şampuanı pazarındaki payı ise yaklaşık azalmıştır. 10-52/990-354 12 Bu durumun büyük ölçüde Unibaby ve Komili gibi firmaların bebek bakım ürünleri pazarına girmesinden kaynaklandığı kanaati oluşmuştur. 500 Öte yandan 2008 yılında G fK taraf ından bebek bakımı ve bu konudaki alışkanlıklara ilişkin olarak yapılan bağımsız bir araştırmaya göre, Johnson s Baby markasının marka bilinirliği .. gibi çok yüksek bir orandır. Bu noktada, sözleşmenin pazardaki rekabete etkisini anlayabilmek için pazar ın ne kadarının münhasırlık ve rekabet etmeme yükümlülüğü ile bağlandığına yer verme k uygun olaca ktır. Bu amaçla inceleme konusu pazarlarda J&J ürünlerinin ne kadarının hangi kanalda satışa sunulduğuna ilişkin bilgilere Tablo -6 da yer verilmiştir. 510 Tablo -6: J&J Satışlarının Kanallar Arasındaki Dağılımı (%) 2007 2008 2009 Zincir Geleneksel Zincir Geleneksel Zincir Geleneksel Bebek Vücut Şampuanı Bebek Yağı Tampon Kaynak: Eksiklik Yazısına Cevaben Gönderilen Veriler Tabloya göre J& J, yıllar içerisinde değişkenlik göstermekle birlikte ürünlerini daha çok geleneksel kanalda satmaktadır. Ancak hemen belirtilmelidir ki, geleneksel kanal eczaneleri de kapsamakta olup, herhangi bir veri olmamasına karşın, geleneksel kanal satışlarının zin cir kanalına oranla daha yüksek olmasının eczane satışlarından kaynaklandığı kanaati oluşmuştu r. Tampon pazarındaki satışların büyük kısmı 2009 yılına kadar geleneksel kanalda yapılmaktayken, 2009 yılında zincir kanalında yapılan tampon satışlarının arttığ ı gözlemlenmektedir. Sözleşme nin özel olarak 520 geleneksel kanalda yapılacak satış ve dağıtımı kapsadığı ve J&J nin geleneksel kanaldaki satışlarının 2009 yılındaki oranı dikkate alındığında, bebek vücut yağı pazarının inin, bebek yağı pazarının . , tamp on pazarının . Sözleşme ile bağıtlandığı görülmektedir. H.3.3.2.3 .2. Rakiplerin Pazardaki Konumu J&J nin başlıca rakiplerinin bebek vücut şampuanı, bebek yağı ve tampon pazarlarında sahip oldukları pazar paylarına Tablo -7 de yer verilmektedir. 530 Tablo -7: J&J nin Rakiplerinin Pazar Payları (2007 -2009) (%) Bebek Vücut Şampuanı Bebek Yağı Tampon 2007 2008 2009 2007 2008 2009 2007 2008 2009 J&J Bübchen Dalin Sebamed Naturel Can Bebe Unibaby Nivea Baby Popolin Natracare 10-52/990-354 13 Kotex Diğer Kaynak: Bildirim Formu Tablodan da görüldüğü üzere, J&J nin bebek vücut şampuanı pazarındaki en büyük rakibi Sebamed iken, bebek yağı pazarında pazar ikinci si Dalin dir. Her iki üretici firma da bebek bakım ürünleri pazarında yüksek marka bilinirliğine sahip, önemli teşebbüslerdir. Özellikle Dalin yerli bir üretici olarak bu sektörde hem önemli bir oyuncu hem de J&J nin en büyük rakibidir. Öte yandan bebek ya ğı pazarında çok sayıda oyuncunun varlığı dikkat çekicidir. Bebek vücut şampuanı pazarı ise Türkiye de nispeten yeni bir pazar olup, bu pazarda faaliyet gösteren teşebbüs 540 sayısı daha azdır. Bununla birlikte her iki pazarda da uluslararası düzeyde güçlü firmaların faaliyet gösteriyor olması J&J üzerindeki rakip baskısını artırıcı bir unsurdur. Eklemek gerekir ki 2010 yılı başında Ülker Grubu altında pazara giriş yapmış olan Komili de Ülker in yaygın ve etkin dağıtım ağından yararlanmak suretiyle bebek bakım ürünleri pazarında güçlenebilecek rakipler arasındadır. Yukarıda da değinildiği üzere J&J nin bebek yağı ve bebek vücut şampuanı pazarlarında 2010 yılı başında yaşadığı pazar kaybının altında Komili ve Unibaby firmalarının pazara giriş yapmalarının yatabil eceği kanaati oluşmuştur. Diğer taraftan yukarıda da değinildiği üzere J&J tampon pazarında uzun süre o.b. 550 markasıyla tek teşebbüs olarak faaliyet göstermiştir. 2008 yılında bu pazara, Türkiye de marka bilinirliği çok yüksek olmayan Natracare markası gir iş yapıştır. Ancak 2010 yılında, hâlihazırda günlük ped ve adet dönemi pedi üretmekte olan marka bilinirliği yüksek Kotex markasının pazara girişi daha etkili olmuştur. Kotex pazara girişinin ilk aylarında pazardan pay almayı başarabilmiştir Ticari sır . H.3.3.2.3 .3. Giriş Engelleri Bebek yağı, bebek vücut şampuanı ve tampon pazarlarında değerlendirilmesi gereken bir diğer unsur; bu pazarlarda giriş engellerinin bulunup bulunmadığıdır. 560 Anılan pazarlarda marka bilinirliği yüksek bir öneme sahip olup, r eklam yatırımları pazara giriş aşamasında önemli bir yer tutmaktadır. Bununla birlikte yaygın bir dağıtım ağı kurabilmek ve ürünlerin bulunabilirliğini artırmak, pazarda yer almak için vazgeçilmez unsurlardandır. J&J den alınan bilgilere göre firmanın 2009 yılı içerisinde yaptığı marka tutundurma çalışmaları 2009 yılı net satışlarının .. tekabül etmektedir. Reklam ve marka tutundurmanın bu kadar önemli olduğu bir pazara girişin kolay olmayacağı açıktır. Ancak bununla birlikte bu pazarlara son yıllarda g iriş yapan önemli firmalar olmuştur (Kotex, Natracare, Unibaby, Komili, Canbebe). Ayrıca 570 anılan maliyetlerin pazar girmek isteyebilecek tüm teşebbüslerin katlanması gereken maliyetler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, pazara girmek isteyen teşebbüsler a çısından pazardaki teşebbüslere göre bir dezavantaj oluşturma maktadır. H.3.3.2.3 .4. Pazarın Doygunluk Seviyesi Münhasırlık ve rekabet etmeme gibi kısıtlamaların rekabet üzerindeki olumsuz etkilerinin henüz doygunluğa ulaşmamış pazarlarda daha düşük olac ağı kanısı 10-52/990-354 14 hâkimdir. Bu nedenle ilgili pazarlardaki pazarın doygunluk seviyesini değerlendirmek 580 yerinde olacaktır. Türkiye de şehirleşmenin ve kadınların iş yaşamına katılımının son yıllarda artmasıyla birlikte bakımlı olmak daha çok önem kazanmaya başlam ıştır. İnsanların bakım ürünleri için bütçelerinde ayırdıkları yer artmış, bakım ürünlerine yönelik pazar krize rağmen büyümeye devam etmiştir. Bebek yağı, bebek banyo şampuanı ve tampon pazarları da Türkiye de potansiyeli yüksek olan ve henüz doygunluğa ulaşmamış, büyüyen pazarlardır. H.3.3.2.3 .5.Ticaretin Seviyesi 590 Bildirime konu sözleşmeyle getirilen dikey kısıtların etkilerinin değerlendirilmesinde dağıtım zincirinin hangi aşaması için öngörüldükleri de önemli bir faktördür. Genel olarak dağıtımın per akende seviyesinde getirilen bölge/müşteri grubu münhasırlığının toptan seviyede getirilen münhasırlıktan daha olumsuz etkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. Bunun temel nedeni perakende düzeyde münhasırlığın tüketicinin aynı markalı ürün bazında yüksek fiyat -yüksek hizmet ile düşük fiyat - düşük hizmet arasındaki seçim hakkını kısıtlamasıdır. Diğer yandan perakende düzeyde markalar arası ve marka içi rekabetin yoğunluğu, toptan seviyede marka içi rekabetin azalmasından kaynaklanacak olumsuz etkileri azalt abilecek bir unsurdur. 600 Sözleşme J&J ürünlerinin perakende seviyesindeki satışlarına değil toptan seviyesindeki satışlarına münhasırlık ve rekabet etmeme yükümlülüğü getirmektedir. Ayrıca Sözleşme de getirilmiş olan münhasırlık, bütün toptan satışları değ il, geleneksel kanalda yapılacak olan toptan satışları kapsamaktadır. Sözleşme de herhangi bir bölge münhasırlığı yer almamakta, kanalların birbirlerine yapacakları aktif satışlar kısıtlanmakta, kanallar arası pasif satışın önünde herhangi bir engel bulunm amaktadır. Bu durum belli bir yerdeki nihai satış noktalarının, fiyatları çok yüksek bulması halinde diğer kanal sağlayıcısından ürün alabilmesine olanak tanımaktadır. 610 Bu noktada J&J nin bebek banyo şampuanı, bebek yağı ve tampon pazarlarındaki güçlü kon umu da dikkate alınarak İdeal A.Ş. ye getirdiği rekabet etmeme yükümlülüğünün etkilerinin nasıl şekillenebileceğine ilişkin değerlendirme yap mak gerekmektedir. Genel olarak markalar arası rekabeti azaltan dikey kısıtlamaların, marka içi rekabeti azaltan di key sınırlamalardan daha zararlı oldukları kabul edilmektedir. Bu çerçevede alıcılara getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinden kaynaklanan negatif etkilerin, örneğin münhasır dağıtımdan kaynaklananlardan daha fazla olduğu ileri sürülebilecektir. Bunun t emel nedeni; alıcılara getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin pazarı diğer markalara ya da sağlayıcılara kapatarak, 620 bunların pazara ulaşmalarını engelleyebilecek etkiler göstermeleri olasılığının bulunması; buna karşılık münhasır dağıtıma yönelik dikey kısıtlamaların diğer markaların nihai tüketiciye ulaşmasını engelleyen bir yönünün bulunmamasıdır. Rekabet etmeme yükümlülüklerinin yaratabileceği markalar arası rekabete yönelik temel risk mevcut ya da potansiyel rakiplere pazarın kapanmasıdır. J&J nin İdeal A.Ş. ye getirdiği rekabet etmeme yükümlülüğünün, pazarı rakip teşebbüslere kapatma riskinin ne ölçüde olduğunun değerlendirilmesinde öncelikle dağıtımın hangi seviyesi için rekabet yasağı öngörüldüğünün dikkate alınması gerekmektedir. 10-52/990-354 15 Nihai ürünler için perakende seviyedeki dağıtıcılara getirilen rekabet yasakları, diğer 630 sağlayıcıların sadece kendi ürünlerini ya da rakip ürünlerle birlikte kendi ürünlerini de satan perakende satış noktaları bulmalarını güçleştirir. Buna ek olarak, mağaza içi rekabeti azaltan dikey kısıtlamalar perakende seviyesindeki dağıtıcılar için öngörülenlerdir. Bir nihai ürünün talebi hem sağlayıcı aşamasında hem de toptan aşamada temel olarak tüketicinin talebi tarafından belirlenmektedir. Tüketicinin bir ürünü satın aldığı yer ise perakende satış noktasıdır. Bu nedenle bu aşama için öngörülen rekabet yasakları, dağıtımın toptan seviyesi için öngörülmüş olanlara göre, mevcut ya da potansiyel rakip teşebbüsler üzerinde daha fazla dışlayıcı etki yaratabilmektedir. 640 Bildirime konu Sözleşme de getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü ise sadece İdeal A.Ş. ye getirilmiş olup, İdeal A.Ş. nin alt şirketlerini kapsamamaktadır. Bu noktada dağıtım pazarındaki rekabetin düzeyi önem taşımaktadır. İdeal A.Ş. nin faaliyet gösterdiği dağıtım kanal ında küçük veya büyük 100 civarında teşebbüsün faaliyet gösterdiği bilinmektedir. Bununla birlikte İdeal A.Ş. nin ve yavru şirketi Değişim in sadece bebek yağı pazarında çok düşük miktarda satışları bulunmakta, bebek banyo şampuanı ve tampon pazarında İdea l A.Ş. ve/veya yavru şirketlerinin herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Pazarın geneline bakıldığında, J&J nin bebek banyo şampuanı, bebek yağı ve 650 tampon pazarlarındaki rakiplerinin büyük çoğunluğunun kendi dağıtım ağını kurabilmiş; Türkiye nin her ye rine etkin ve kesintisiz ürün dağıtımı yapabilen (Dalin dışında) uluslararası güce sahip teşebbüslerden (Nivea Baby, Kotex, Unibaby, Sebamed, Canbebe) oluştuğu görülmektedir. Diğer yandan, Komili markası Ülker Grubuna dâhil olup, Ülker in yaygın ve etkin d ağıtım ağından yararlanmaktadır. Pazara yeni girecek olan teşebbüslerin de gerekli yatırımı yapmak suretiyle etkin bir dağıtım ağı kurabilecekleri kanaatine varılmıştır . H.3.3.2.3 .6. Diğer Unsurlar 660 Yukarıdaki değerlendirmelerin yanı sıra Sözleşme de yer alan kısıtlamaların rekabete etkisini ölçmekte faydalı olabilecek diğer unsurlara da bakmak gerekmektedir. Bu noktada özellikle J&J nin önemli bir pazar gücüne sahip olduğu tampon pazarına yönelik değerlendirmelere yer verilecektir. Anılan pazar Türkiye d e yeni gelişmektedir. Pazardaki fiyatların düzeyine bakıldığında, son 2 sene üç aylık dönem içerisinde o.b markalı J&J ürününün fiyatlarında sistematik bir artış olmadığı görülmektedir. Bununla birlikte tampon fiyatlarında yaşanabilecek yüksek fiyat artışl arı karşısında tüketici talebi adet dönemi pedlerine kayabilece ktir. Ayrıca tamponun hijyenik kadın ürünleri sektöründeki payının . gibi düşük bir oran olmasından da Türkiye de tampon ürününe olan talebin oldukça düşük olduğu 670 anlaşılmaktadır. Yukarıda y apılan açıklamalar çerçevesinde, pazarların dinamik yapısı, kısıtların temel olarak ticaretin toptan dağıtım seviyesiyle ilişkili olması, perakende düzeyde marka içi ve markalar arası rekabetin önünde engellerin bulunmaması, pazarın rakiplere kapanması ola sılığının mevcut şartlar altında yüksek görünmemesi dikkate alındığında; bildirime konu sözleşme ile piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmadığı kanaatine varılmıştır. 10-52/990-354 16 H.3.3.2. 4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İ çin 680 Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması Bildirime konu Sözleşme, İdeal A.Ş. nin yalnızca J&J nin kendine ayırdığı müşteri grubuna yapacağı aktif satışları kısıtlamaktadır. Diğer yandan İdeal A.Ş. geleneksel kanalda toptan seviyesinde satış yapacak münhası r distribütör olarak atanmıştır. Münhasır müşteri grubu tahsisinden beklenen etkinlik artışlarına önceki bölümlerde yer verilmiştir. Aktif satış kısıtlaması bir bölge ya da müşteri grubunun münhasırlığının sağlanabilmesinin bir unsuru olduğundan, münhasırl ıktan kaynaklı etkinlik artışlarının elde edilebilmesi için aktif satışların kısıtlanması gerekli bir sınırlama niteliğine bürünmemektedir. 690 Diğer yandan münhasır müşteri grubu tahsisinden kaynaklı etkinlik artışlarının elde edilebilmesi için sadece aktif satışların kısıtlanması gerekli olmakla birlikte aynı zamanda da yeterlidir. Başka bir deyişle söz konusu etkinlik artışlarının elde edilebilmesi için bir sağlayıcının dağıtıcılarının diğer dağıtıcıların ya da sağlayıcının kendisinin pasif satışlarından k aynaklı rekabetinden korunmaları gerekmemektedir. Bildirime konu sözleşme ile pasif satışlara herhangi bir kısıtlama getirilmediği görülmektedir. Rekabet etmeme yükümlülüğü bakımından, yükümlülüğün zorunlu olandan fazla bir sınırlama içerip içermediğinin değerlendirilmesinde süresi ön plana çıkmaktadır. 700 Bildirime konu Sözleşme de rekabet etmeme yükümlülüğünün Sözleşme süresince devam edeceğini öngörmektedir. Sözleşme nin süresi ise esas olarak iki yıldır, ancak iki tarafın rızası ile Sözleşme en fazla beş yıla kadar uzatılabilmektedir. Ayrıca Sözleşme sonrası döneme yönelik herhangi bir rekabet yasağı getirilmemiştir. Açıklamalar çerçevesinde bildirime konu Sözleşme yle rekabetin 4054 sayılı Kanun un (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilebilmesi içi n zorunlu olandan fazla sınırlanmadığı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ 710 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Johnson & Johnson Sıhhi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile İdeal Kişisel Bakım ve Tüketim Ürn . Sat . Dağ . A.Ş arasında imzalanan D istribütörlük Sözleşmesi n in, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nde öngörülen %40 pazar payı eşiğinin aşılmadığı ürünler açısından aynı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlan dığına, 2. %40 pazar payı eşiğinin aşıldığı bebe k vücut şampuanı, bebek yağı ve tampon pazarları açısından ise 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan 720 şartların tamamını karşılaması nedeniyle anılan Sözleşme ye bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.