Rekabet Kurumu Başkanlığından, Danıştay ın Kararları Üzerilen Verilen REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004-1-121 (Soruşturma) Karar Sayısı : 10-18/207-78 Karar Tarihi : 18.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, M . Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : 20 - Veysi MUNGAN Ethem Efendi C ad. Çamlı Köşk Sok. 12/
Rekabet Kurumu Başkanlığından, Danıştay ın Kararları Üzerilen Verilen REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004-1-121 (Soruşturma) Karar Sayısı : 10-18/207-78 Karar Tarihi : 18.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, M . Selim ÜNAL C. ŞİKAYET EDEN : 20 - Veysi MUNGAN Ethem Efendi C ad. Çamlı Köşk Sok. 12/10 Erenköy Kadıköy -İstanbul D. İLGİLİ TARAF LAR : - Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. Büyükdere Cad. No:181 80640 Levent -İstanbul - Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. 30 Plevne Cad. Aslanağzı Sok. No:3 Gülveren -Ankara E. DOSYA KONUSU : Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche), Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP) ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. nin (Beşer) SSK, devlet ve üniversite hastanelerin in 2003 yılı granisetron ihalelerinde 4054 sayılı Kanun u ihlal ettikler i iddiası üzerine yürütülen soruşturmaya ilişkin alınan 13.7.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı Kurul kararı ile ilgili Danıştay kararları ertesi konunun Roche ve Beşer yönüyle yeniden değerlendirilmesi . 40 F. İDDİALARIN ÖZETİ : Roche eski yöneticisi Veysi Mungan ın şikayet başvurularında; - Roche un kanser tedavisinde kullanılan Kytril adlı ilacı ve bunun rakibi Setron (EİP) için SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalele rine yalnızca Beşer in katıldığı, - Roche ve Beşer in, SSK hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerini TL bazında %65 (Kytril) - %35 ( Setron) oranlarında paylaştığı , bunun yanında üniversite hastanelerine Kytril ve devlet hastanelerine Setron verildiği , 10-18/207 -78 2 - yine 2003 yılında, Roche un isteği üzerine Beşer in, Kytril ve Setron un 50 3 mg 1 ampul formlarına 25,000,0 00-25,500,000 TL fiyat verdiği , - 2003 yılında uygulanan pazar paylaşımı anlaşmasının yenilenememesi üzerine, 2004 yılında rekabet ortamının oluştuğu ve Setron un SSK hastanelerine satış fiyatlarının düştüğü ileri sür ülmüştür. G. DOSYA EVRELER İ : Kurum kayıtlarına 15.10.2004 ve 25.11.2004 tarihlerinde int ikal eden şikayet başvuruları üzerine hazırlanan 23.2.2005 tarih ve 2004 -1-121/İİ -05-ECG say ılı ilk inceleme raporu, Rekabet Kurulu nun 3.3.2005 tarih ve 05 -12 sayılı toplantısında değerlendirilmiş ; Roche ve Beşer 60 ile Setron adlı ürünün sağlayıcısı Eczacıbaşı teşebbüsüne bağlı EİP, Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında iddialarla ilgili olarak önaraştırma yapılmasına karar ver ilmiştir. Önaraştırma sonucu raportörlerce düzenlenen 13.4.2005 tarih ve 2004 -1- 121/ÖA -05-ECG sayılı rapor, Rekabet Kurulu nun 21.4.2005 tarih ve 05 -26 sayılı toplantısında ele alın mış ve Roche, EİP ve Beşer hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine, 4.5.2005 tarihinde Kanun un 43/2. maddesi uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunul muştur . 70 Kurul u n 13.10.2005 tarih ve 05 -67/951 -M sayılı kararı ile süresi 21.10.2005 tarihinden itibaren 3 ay uzatılan soruşturmanın sonunda hazırlanan 20.1.2006 tarih ve SR/06 -2 sayılı rapor taraflara ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir. Taraflar s oruşturma raporunun t ebliğinin ardından ikinci yazılı savunmalarını, Soruşturma Heyeti nin bu savunmalara karş ı hazırladığı 17.4.2006 tarihli ek yazılı görüşün tebliğinin ardınd an ise son yazılı savunmalarını göndermiştir. Son olarak 26.5.2006 tarih ve 06 -36/475 -M sayı lı Kurul kararı gereğince 80 30.6.2006 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmış tır. Sözlü savunma toplantısının ardından 12.7.2006 tarih ve 06 -50 sayılı Kurul toplantısında , 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısı oluşmadığından an ılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntem in izlenm esine karar verilmiştir. 13.7.2006 tarih ve 06 -51 sayılı Kurul toplantısında ise, Kanun un 51. maddesi uyarınca yapılan ikinci oylama sonucunda konuya ilişkin nihai karar alınmış olup bu karar aynı t arihte ilgililere tefhim edilmiştir. 13.7.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı nihai kararda ; 90 - Roche ve EİP nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer le katılması 4054 sayılı Kanun kapsamında bu lunmuş, - Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi uyarınca, anılan teşebbüslere 2004 yılı sonunda oluşan net satışlarının takdiren %1 i oranında para cezası verilmiştir. Roche, EİP ve Beşer tarafından söz konusu kararın yürütülmesinin durdurulması ve i ptali talebi ile Danıştay 13. Dairesi nde davalar açılmıştır. 10-18/207 -78 3 Danıştay 13. Dairesi 15.1.2007 tarih ve 2006/4685 E. sayılı, 15.1.2007 tarih 100 ve 2006/4742 E. sayılı, 2.3.2007 tarih ve 2006/5325 E. sayılı kararlarıyla anılan Kurul kararının yürütülmesini durdu rmuştur. Kurumumuzun bu kararlara karşı yaptığı itirazlar ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 5.4.2007 ve 7.6.2007 tarihlerinde YD. İtiraz No: 2007/196, 2007/197 ve 2007/277 sayıl ı kararl arıyla reddedilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin daval arın sonunda verdiği 16.12.2008 tarih, 2008/7694 K. ve 2008/7695 K. sayılı kararlarla , sözlü savunma toplantısında hazır bulunmuş olan üyelerin karar toplantısına katılmaları zorunluluğunun Kanun un 51. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca alınan Kurul kara rları yönünden aranmayacağı, bu nedenle ikinci toplantıya sözlü savunma toplantısında bulunmadığı için katılmayan bir Kurul 110 üyesinin katılımı sağlanmadan dava konusu kararın alınmasının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle Kurul kararının Roche ve Beşer e i lişkin kısımları iptal edilmiştir . Bu nedenle, 13.7.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayılı Kurul kararın ın hukuken ortadan kalkmış olması sebebiyle konu hakkında Kurul tarafından yeni bir karar alınması gereği doğmuştur. Bunun üzerine anılan dosya üzerinde yap ılan değerlendirmeler doğrultusunda düzenlenen 30.4.2009 tarihli Bilgi Notu, 30.4.2009 tarih ve REK.0.05.00.00 - 110/55 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul gündemine gelmiş, Rekabet Kurul u, ilk inceleme, önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunm a, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı 120 açılımı, raporlar, Danıştay kararları, dosya kapsamında bulunan diğer tüm bilgi ve belgeleri inceleyerek 18.2.2010 tarihinde 18 -10/207 -78 sayılı nihai kararını vermiştir. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Ek yazılı görüşte ; - Roche ve EİP nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer ile katılmasının bu ihalelerde rekabetin engellenmesine yol açtığı, - 2003 yılı granisetron iha lelerinde rekabetin engellenmesinin Roche ve 130 EİP nin Beşer le olan dikey ilişkileriyle meydana geldiği, bu ilişkilerin ayrı ayrı 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden faydalandığı, - Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ in 6. maddesi uyarınca, soruşturma konusu eylemlerle ilgili olarak söz konusu Tebliğ ile tanınan muafiyetin geri alınması gerektiği, ancak 2003 yılında ortaya çıkan soruşturma konusu eylemler 2004 yılı itibarıyla ortadan kalktığından, taraflar aras ındaki dikey ilişkilerle ilgili olarak muafiyetin geri alınmasının herhangi bir sonuç doğurmayacağı, bu nedenle soruşturma konusunda taraflar hakkında bu aşamada 140 herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Beşer, EİP ve Roche beşeri ilaç pazarında etkinlikte bulunmaktadır. Yabancı sermayeli bir şirket olan Roche ve Eczacıbaşı Grubuna bağlı olan EİP, pazarın sağlayıcı seviyesinde üretici/ithalatçı olarak, Beşer ise pazarın toptancı seviyesinde ecza deposu olara k yer almaktadır. 10-18/207 -78 4 150 Başvuruya konu ürünler EİP tarafından satılan Setron ve Roche a ait Kytril dir. Granisetron etken maddeli olan bu ürünler , kanser tedavisinde güçlü bulantı ve k usma ilacı olarak kullanılmakta ve aynı ticari formlarda satılmaktadır. Ondan setron ve tropisetron etken maddeli ilaçlar da benzer amaçlı tedavilerde kullanmakta olup ATC -3 sınıflandırmasına göre bu ürünlerin de dahil olduğu A04A başlığı altında 10 dan fazla ilaç bulunmaktadır. Ancak granisetron içeren ürünler yalnızca Kytril ve Se tron dur ve ihalelere granisetron etken maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde yalnızca söz konusu iki ürün için teklif verilebilmektedir. 160 Bu genel açıklamanın ardından, soruşturma dönemi sonu itibarıyla eldeki bilgi ve belgeler değerlendiriler ek yapılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir. - Kytril ve Setron için teklif verilen ihalelere granisetron etken maddesi belirtilerek çıkılmıştır. Beşer a ait i hale dosyalarının incelenmesi sonucunda görüldüğü üzere, Kytril ve Setron için teklif verileb ilen SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine granisetron etken maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde söz konusu ürünlerin üçüncü bir rakibi olamamıştır . 16.3.2005 ve 17.3.2005 tarihlerinde 170 raportörlerce yapılan görüşmelerde EİP ve Roc he yetkilileri de bu yönd e ifade vermiştir . 16.3.2005 tarihli görüşmede Beşer yetkilileri etken maddeleri farklı olmakla birlikte, zaman zaman bu ürünlerle aynı grupta ihale edilen, ondansetron ve tropisetron isimli etken maddeleri ihtiva eden başka ürünl er bulunduğunu belirtmiş se de; Beşer in ihale dosyaları incelenirken, ihaleye granisetron etken maddesinden daha geniş bir grupla çıkıldığına dair yalnızca bir örnekle karşılaşılmıştır (Ege Doğum ve Kadın Hastalıkları Hastanesi nin 7.11.2003 tarihli ihale si). Taraflar da, yazılı savunmalarında, bunun dışında herhangi bir ihaleyi örnek gösterememiştir. Yine aynı inceleme sonunda, bazı ihalelere doğrudan ürün adı belirtilerek çıkıldığı ve fakat bu ihalelerin diğer 180 ürün için teklif verilerek kazanılabildiği a nlaşılmıştır. - SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerinin tamamına yakınına Kytril ve Setron da Beşer katılmıştır. SSK veri tabanı üzerinde yapılan inceleme; - 2003 yılında SSK üniteleri ilaç alımlarını ihalelerle yapmaya başladıkta n sonra, Kytril ve Setron da ihalelere Beşer in katıldığını, - 2004 yılında ise, Beşer in Kytril satışlarının epeyce azaldığını ve EİP nin Beşer in yanında Yusufpaşa, Hürriyet, Cansu, Hemofarma ve 190 Mertsel Ecza Depolarıyla da çalıştığını göstermiştir. Taraf lardan alınan 2003 -2004 yılları ihale satışları tabloları, bu tespitlerin SSK hastaneleri ihalelerinin yanı sıra devlet ve üniversite hastaneleri ihaleleri için de geçerli olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, Roche ve EİP nin ihale satışlarının toplamı içinde Beşer in payı yaklaşık %98 dir. Vet -İş ve As gibi diğer ecza depolarının bu toplamdan aldığı paylar ise göz ardı edilebilecek düzeydedir . 2004 yılına bakıldığında ise, yukarıda belirtilen gelişme gözlenmektedir. 10-18/207 -78 5 200 Öte yandan, Roche ve EİP yetkilil eri rakip ürünler olan Kytril ve Setron da tek bir ecza deposuyla çalışılmasına benzer açıklamalar getirmiştir. Şöyle ki, EİP yetkilileri, EİP, rakiplerinin ürünleri için teklif veren depolarla çalışmamaktadır. Aksi taktirde böyle bir durum anlaşmalı hare ket edilmesi anlamına gelir. Roche firması ile çakışan tek ürünümüz Setron dur. Ancak, Roche ile birçok üründe çakışma söz konusu olmadığından ve Setron un satışlarımız içindeki payı sınırlı olduğundan, Beşer Ecza Deposu ile anlaşmakta sakınca görmedik . derken; Roche yetkilisi, 2003 yılı başında bildiğimiz kadarıyla Setron piyasaya yeni giriyor idi ve biz Roche olarak bu depolarla çalışmaya başlamıştık. Birçok ürünümüz bulunmasına rağmen, sınırlı sayıda ürünümüz 210 Eczacıbaşı teşebbüsünün ürünleri ile çakışt ığından depo değiştirmeye gerek görmedik. Kaldı ki, Kytril in toplam ciromuzdaki payı düşük olduğundan, bu meseleyi önemsemedik. Hatta Kytril in ihale satışlarının kendi cirosu içindeki payı da düşüktür. 2003 yılına dönüp baktığımızda, granisetron etken ma ddesi özelinde açılan SSK ihalelerinin sayısının toplam SSK ihale sayısındaki payının da düşük olduğu görülebilecektir . şeklinde konuşmuştur. - Beşer, 2003 yılı ihalelerinde Kytril ve Setron'dan biri için teklif vermiştir. 2003 yılında, Roche ve EİP ile düzenli olarak çalışan Beşer granisetron 220 ihalelerine Kytril veya Setron dan biri için teklif vererek katılmıştır . Şöyle ki, ihalelerde granisetron etken maddesi başlığı altında satın alınacak form belirtilmiş ve Beşer bu formda Kytril ve Setron dan biri i çin teklif vermiştir. Beşer bazı ihalelere granisetron formlarından biri için Kytril ve diğeri için Setron la katılması, bu iki ürünün aynı kalemde karşı karşıya gelmesi sonucunu doğurmadığından rekabet yaratmamıştır. Dolayısıyla granisetron ihalelerinde r ekabetin orta mının oluşmaması , Roche ve EİP nin aynı depoyla çalışmayı tercih etmesinden kaynaklan mıştır . - 2003 yılında SSK ihalelerinde granisetron etken maddeli ilaçların 230 satışlarının toplamı içinde Kytril'in payı %( .) üzerindeyken, bu pay 2004 yılında epeyce gerilemiştir. Şikayetçinin iddia larından biri , 2003 yılında SSK hastanelerinin Kamu İhale Kanunu nun 19 ve 21. maddelerine göre açtığı ihalelerinin ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaşıldığı şeklindedir. SSK verileri incelendiğinde, başvuruda belirtilenlere yakın değerler bulunmuştur. Bu veriler içinde toplam satışlar ile Beşer satışları arasındaki farklar , 2003 yılı başlarında SSK hastaneleri ihalelerle ilaç almaya başlayıncaya kadar geçen sürede Roche ve EİP nin SSK ya tip sözleşmelerle yaptığı satışları yansıtmaktadır. 240 Tablo 1 - 2003 yılı SSK ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla yapılan satışlarda ilgili ürünlerin payları Ürün Satış (YTL) Beşer Satış (YTL) Kytril 1 mg 10 tablet ( .) ( .) Kytril 3 mg / 3 ml 1 ampul ( .) ( .) Kytril 3 mg / 3 ml 5 ampul ( .) ( .) Kytril Toplam ( .) ( .) Toplam İçinde Payı ( .) ( .) Setron 1 mg 10 tablet ( .) ( .) 10-18/207 -78 6 Setron 1 mg/ml 3 ml 1 ampul ( .) ( .) Setron 1 mg/ml 3 ml 5 ampul ( .) ( .) Setron Toplam ( .) ( .) Toplam İçinde Payı ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) 2004 yılında, ilgili ürünlerin SSK hastanelerine satışlarında önemli değişiklikler olmuştur. Şöyle ki, 2004 yılında, Kytril in SSK ihalelerine satışlardaki payı ile Beşer eliy le yapılan Kytril satışları epeyce gerile miştir. Kytril ve Setron un payları EİP ve Roche dan alınan verilerle aşağıdaki gibi hesaplanmıştır : Tablo 2 - 2003 -2004 yılları SSK ihale satışları (YTL) Ürün 2003 2004 Kytril 1 mg 10 tablet ( .) ( .) Kytril 3 mg/3 ml 1 amp ( .) ( .) Kytril 3 mg/3 ml 5 amp ( .) ( .) Kytril Toplam ( .) ( .) Toplam İçinde Payı (%) ( .) ( .) Setron 1 mg 10 tablet ( .) ( .) Setron 1 mg/ml 1 amp ( .) ( .) Setron 1mg/ml 5 amp ( .) ( .) Setron Toplam ( .) ( .) Toplam İçinde Payı (%) ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) 250 - 2003 yılında, Beşer in katıldığı devlet hastaneleri ihalelerinde ağırlıklı olarak Setron, üniversite hastaneleri ihalelerinde ise ağırlıklı olarak Kytril satılırken; 2004 yılında bu durum değişmiştir. Devlet/üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron etken maddeli ilaç alımlarının ilgili ürünlere dağılımına bakıldığında, şikayetçinin iddia ettiğine benzer bir şekilde, üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril, devlet hastanelerine ise çoğunlukla Setron verildiği görülmektedir. Tablo 3 - 2003 yılında devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla 260 yapılan satışlarda ilgili ürünlerin payları Devlet Hastaneleri Üniversite Hastaneleri Ürün Toplam Satış (YTL) Beşer Satış (YTL) Toplam Satış (YTL) Beşer Satış (YTL) Kytril 1 mg 10 tablet ( .) ( .) ( .) ( .) Kytril 3 mg/3 ml 1 amp ( .) ( .) ( .) ( .) Kytril 3 mg/3 ml 5 amp ( .) ( .) ( .) ( .) Kytril Toplam ( .) ( .) ( .) ( .) Toplam İçinde Payı ( .) ( .) ( .) ( .) Setron 1 mg 10 tablet ( .) ( .) ( .) ( .) Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp ( .) ( .) ( .) ( .) Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp ( .) ( .) ( .) ( .) Setron Toplam ( .) ( . ) ( .) ( .) Toplam İçinde Payı ( .) ( .) ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) ( .) ( .) 10-18/207 -78 7 Tablo 4 - 2004 yılı devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ilgili ürünlerin payları Ürün Devlet Üniversite Kytril 1 mg 10 tablet ( .) ( .) Kytril 3 mg/3 ml 1 amp ( .) ( .) Kytril 3 mg/3 ml 5 amp ( .) ( .) Kytril Toplam ( .) ( .) Toplam İçinde Payı (%) ( .) ( .) Setron 1 mg 10 tablet ( .) ( .) Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp ( .) ( .) Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp ( .) ( .) Setron Toplam ( .) ( .) Toplam İçinde Payı (%) ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Tablo 4 göstermektedir ki, devlet/üniversite hastanelerine satışlarda 2004 yılında Kytril ile Setron un 2003 yılındaki payları çapraz olarak yer değiştir miştir. Yeni resme göre bu kez, Kytril devlet hastaneleri ihalelerinde 270 büyük ağırlığa sahip olmuş, Setron ise üniversite hastanelerine satışlarda çoğunluğu ele geçirmiştir. J. YAZILI SAVUNMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ Tarafların yazılı ve sözlü savunmalarınd a ortaya attığı iddiaların özeti ile bunların değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir. - 2003 yılında Roche ve EİP Kytril ve Setron da yalnızca Beşer le çalışmamıştır. 280 Yukarıda tespit edildiği üzere, Roche ve EİP söz konusu ürünlerde 2003 yılı ihalel erinin tamamına yakınına Beşer le katılmıştır. Deponun savunmasında sözü edilen diğer ecza depolarının bu satışlar içindeki payı oldukça düşüktür. Roche un, Beşer le EİP nin sonradan çalışmaya başladığı ve dolayısıyla rakibinin davranışından dolayı sorumlu tutulduğu yönündeki ifadesi ise haklı değildir. Şöyle ki, rekabet ederek ihale satışları içinde mümkün olan en büyük payı almak ve böylece karını artırmak güdüsüyle hareket eden bir firmanın, rakibiyle çalışan bir depoyu aracı olarak kullanmayacağı açıktı r. Ayrıca Roche ile EİP nin böyle bir çakışmadan ve bunun rekabeti engelleyeceğinden 290 haberdar olmaması mümkün değildir. Bu çerçevede, Beşer le ilk hangi teşebbüsün çalışmaya başladığından bağımsız olarak, granisetron etken maddeli ürünlerin aynı depo üzeri nde çakışması ve bunun 2003 yılı boyunca sürmesi, tarafların sorumlu tutulmasını gerektirmektedir. Öte yandan, Roche un yazılı savunmasında, Roche ve EİP nin 2003 yılı granisetron ihalelerine aynı depoyla katılmasının rekabeti engellediğine işaret etmediği ve firmaların depo tercihlerini etkilemek için rekabet halinde oldukları belirtilmiştir. Oysa ihalelerde teklif edilecek fiyatın rakiplerince bilinmesini istemeyen firmaların rakipleriyle çalışan depolarla ihaleye katılmaktan 300 kaçınacakları açıktır. R ekabet ederek karını artırma güdüsüyle hareket eden hiçbir teşebbüsün, münhasır çalıştığı bir toptancının bazı ihalelerde (örneğin devlet hastaneleri ihalelerinin tamamına yakınında ve SSK hastaneleri ihalelerinin önemli bir kısmında) kendi ürünü için tekl if vermezken rakip ürünü satmasını makul karşılaması ve üstelik bu depoyla yıl boyunca aynı şekilde 10-18/207 -78 8 çalışmayı sürdürmesi düşünülemez. O halde, Roche ve EİP nin ihalelere katılabilmek için rekabet ettiğini, bunun sonucunda bir ecza deposunun tercihiyle tara flardan birinin ihale dışı kaldığını söylemek gerekçeden yoksundur . 310 - Roche ve EİP nin Beşer le yaptıkları anlaşmaların değerlendirildiği 04- 52/697 -179 ve 04 -72/1042 -257 sayılı Kurul kararları işbu soruşturma bakımından hukuki güvence sağlamaktadır. Roche un savunmasında sözü edilen Kurul kararında; diğer bir önaraştırma sırasında yapılan yerinde incelemede bulunan ve Roche ile Beşer in SSK hastaneleri ihalelerine yönelik olarak çalışma koşullarının belirlendiği 9.5.2003 tarihli bir anlaşma değerlendiril miştir. Kurul, s öz konusu anlaşmanın 8.7.2004 tarih ve 04 -46/593 -144 sayılı kararına konu ve yine Roche ile 6 ecza deposu arasında imzalanan anlaşmayla büyük ölçüde aynı olduğuna, 9.5.2003 tarihli 320 anlaşmanın diğerinden farklı olarak içerdiği hükümlerden birinin 2002/2 say ılı Tebliğ ile uyumlu olduğuna ve öteki hükmün de 8.7.2004 tarihli kararda getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde anlaşmanın grup muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir. Öte yandan, 12.8.2004 tarih ve 04 -52/697 -179 sayılı Kurul kararı ile, EİP ve Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. nin Beşer in de dahil olduğu 6 ecza deposuyla yaptığı anlaşmaya menfi tespit vermiştir. Söz konusu anlaşmada münhasırlık öngörülmediği gibi, yeniden satış koşullarına yönelik herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir. Dolayısıyla bu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun a aykırılık teşkil 330 etmediği, anılan Kurul kararı ile belirlenmiştir. Taraflar, 04 -52/697 -179 ve 04 -72/1042 -257 sayılı Kurul kararları ile işbu soruşturma bakımından hukuki güvence sağladığını, dolayısıyla soruş turma konusu eylemden dolayı 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin uygulanamayacağını ileri sürmüştür. Yukarıda da özetlendiği gibi, 8.7.2004 tarih ve 04 -46/593 -144 sayılı Kurul kararına konu anlaşmanın tarafları arasında Roche bulunmamaktadır. Roche ile Be şer arasında 9.5.2003 tarihinde imzalanan anlaşma, ayrı bir önaraştırma 340 kapsamında Roche da yapılan bir yerinde incelemede bulunmuştur. Kurul, 8.7.2004 tarihli kararda getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde anlaşmanın grup muafiyetinden fayda lanacağına karar vermiştir. Kararın 1.3.2005 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine , Roche, Kurum kayıtlarına 19.4.2005 tarihle giren yazısında kamunun ilaç temini ve geri ödeme politikalarındaki değişiklikler dikkate alınarak anlaşmanın 15.4.2005 tarihinde feshedildiğini bildirmişse de, anlaşmanın bu tarihe kadar hangi koşullarda uygulandığı b elirtilmemiştir . Roche ve EİP SSK, devlet ve üniversite hastanelerine 2003 yılı granisetron 350 ihale satışlarının tamamına yakınını Beşer aracılığıyla yapmıştır. Dolayı sıyla söz konusu dikey ilişkilere ayrı ayrı bakıldığında, 2003 yılı uygulamalarının münhasırlık esasına dayalı olarak yürüdüğü anlaşılmaktadır. Oysa yukarıda belirtilen iki karara konu anlaşmalar bakımından, Roche ile Beşer arasındaki ilişkide devlet ve ün iversite hastaneleri ihalelerine, EİP ve Beşer arasındaki 10-18/207 -78 9 ilişkide ise tüm ihalelere yönelik olarak münhasırlık öngörülmemiştir. Bu durumda, Kurul un geçmiş tarihli kararlarına konu anlaşmalar ile soruşturma konusu eylemler örtüşmediği gibi, söz konusu kar arlarla işbu soruşturma konusu eylemlerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılması veya bunlara menfi tespit verilmesi söz konusu değildir. 360 Son olarak, ayrı ayrı ele alındıklarında Roche ve EİP nin Beşer le olan ilişkilerinin bazı koşullarla 2002/2 sayı lı Tebliğ kapsamında olduğu düşünülebilir. Ancak söz konusu ilişkiler toplamda Roche ve EİP arasındaki rekabetin sınırlanmasına hizmet etmiş ve 2003 yılı granisetron ihalelerinin hiçbirinde Kytril ve Setron karşı karşıya gelmemiştir. Bu çerçevede, işbu soruşturma konusu ilişkiler yatay bir sınırlama olarak değerlendirilerek, bunların iki bağımsız dikey ilişki olduğu ve grup muafiyetinden faydalandığı savı kabul görmemiştir. 370 - Roche ve EİP nin satışları içinde Kytril ve Setron un payı oldukça düşüktür. Roche ve EİP nin satışları içinde ilgili ürünlerin payının düşük olması, ne ihlalin varlığı ne de ihlalin ağırlığı bakımından bir anlam ifade etmektedir. Burada önemli olan, soruşturma konusu satışların ne kadarının söz konusu ürünlerin satışlarından oluştuğu dur. Granisetron ihalelerinde yalnızca bu iki ürün için teklif verilebileceğinden, Roche ve EİP nin aynı depoyla çalışmasıyla bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir. 380 - Ondansetron ve tropisetron etken maddeleri granisetron ile biyoeşdeğer olup bazı ihalelere granisetrondan daha geniş bir grup belirtilerek çıkılmaktadır. Beşer in ihale dosyaları üzerinde yapılan incelemede, yalnızca 7.11.2003 tarihli SSK Ege Doğum Hastanesi ihalesinde granisetrondan daha geniş bir grubun belirlendiği, sayı sı 100 den fazla olan diğer ilgili ihalelerin tümünün söz konusu etken madde üzerinden açıldığı belirlenmiştir. Savunmalarda da, buna dair ikinci bir örnek gösterilememiştir. Dolayısıyla tarafların bu iddiası kabul görmemiştir. 390 - Setron da arz sıkıntısını n söz konusu olduğu 2003 yılında, teslim sürelerine büyük önem veren üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril satılmıştır. İlan, ihale ve teslim süreleri uzun olan devlet hastanelerine ise, Setron verilmiştir. Taraflar, 2003 yılında Setron arzında sıkıntı yaşandığını, bu nedenle teslim sürelerine önem veren üniversite hastaneleri ihalelerinde Kytril in ağırlığa sahip olduğunu, süreler yönüyle daha esnek olan devlet hastanelerine satışlarda ise taahhütlerin yerine getirilebilmesi sayesinde çoğunlukl a Setron 400 satıldığını öne sürmüştür. Arz sıkıntısı iddiası, ilk kez önaraştırma döneminde Beşer ve Roche yetkilileri tarafından ortaya atılmıştır. Ancak EİP yetkilileri, dikkat çekici bir şekilde, aynı dönemde yapılan ilk görüşmede konuya değinmemiş ve ikin ci görüşmede 2003 yılına yönelik belirgin gözlemlerinin bulunmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, çok daha kısa sürelerde ihale 10-18/207 -78 10 sürecini tamamlayıp ilacı teslim alan SSK hastanelerine 2003 yılında devlet hastanelerine olanın üç katından fazla Setron satışı yapılmış olması, ihale sürecinin esnekliği sayesinde devlet hastaneleri ihalelerine Setron un daha çok satılabildiği yönündeki taraf ifadelerini tartışılır hale getirmektedir. Üstelik raportörlerce yapılan ikinci görüşmede Roche yetkilileri, alım yöntemin e ve 410 alıcı kuruluşa bağlı olarak Kytril ve Setron dan birinin diğerine karşı tercih edilmesinin söz konusu olmadığını belirtmiş, devlet hastaneleri ihalelerinde Setron un ya da pazarlık yöntemiyle yapılan alımlarda Kytril in avantajlı olması gibi genelleme ler yapılamayacağını eklemiştir. EİP ve Beşer, önaraştırma döneminde yapılan görüşmelerde ve yazılı savunmalarında, Setron da 2003 yılında arz sıkıntısı yaşandığı iddiasını ürünün bu yılda ithal ediliyor olmasıyla açıklamış ve ürünün Türkiye de üretimine geçilmesiyle bu sıkıntının aşıldığını, bunun da satışlara yansıdığını dile getirmiştir. Ne var ki, EİP yetkilileri, önaraştırma döneminde yapılan ilk 420 görüşmede, ilacın tüm formlarının 2004 Eylül e kadar ithal edildiğini, Türkiye de ampul formlarının üretim ine 13 Eylül 2004 tarihinde başlandığını ve tablet formun halen ithal edilmekte olduğunu ifade etmiştir. Yetkililer, ikinci görüşmede, ampul formlarının üretimine 2004 yılında geçildiğini yinelemiştir. O halde, 2004 yılı son çeyreğindeki bir gelişmenin ard ından, bu yılın başında arz sıkıntısının aşıldığı ve buna bağlı olarak da 2003 yılı ile 2004 yılının bütünüyle farklılaştığı yönündeki açıklamalar inandırıcı bulunmamıştır. - Kamu ihalelerinde oluşan pazar 4054 sayılı Kanun kapsamında değildir ve ayrıca h astanelerin ilaç alımları ekonomik faaliyet oluşturmamaktadır. 430 İktisat yazını ve rekabet otoritelerinin içtihatları göstermektedir ki, rekabet hukukunun en önemli alt başlıklarından biri ihalelerde danışıklı tekliftir ( bid rigging) . Rekabet kurallarına ta bi olunması anlamında, ihalelerin herhangi bir mal veya hizmet pazarından bir farkı yoktur. Nitekim ihale piyasasındaki rekabeti kısıtlayıcı eylemler, rekabet otoritelerince incelenmekte ve ilgililer cezalandırılabilmektedir. Rekabet Kurulu da, ihale pazar larına yönelik incelemeler yürütmüş ve bunların bir kısmını sonuçlandırmıştır. Diğer yandan, konusu taraf teşebbüslerin ihale satışları olan soruşturma kapsamında, hastanelerin tasarrufları değil, teşebbüslerin eylemleri değerlendirilmiştir. 440 Dolayısıyla, i haleyle ilaç alımının ekonomik faaliyet sayılıp sayılmaması meselesi, tarafların 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu olduğu gerçeğini değiştirmediği gibi, soruşturma konusuyla hiçbir ilgisi yoktur. K. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK 3.3.2005 tarih ve 05 -12 sayılı Kurul toplantısında alınan kararla yürütülen önaraştırma sonucunda; Roche, EİP ve Beşer in SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerinde 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı hareket edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla sor uşturma açılmıştır. Bu çerçevede, 450 2003 yılında, granisetron ihalelerine yalnızca Beşer in katıldığı, Roche ve Beşer in SSK ihalelerini ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaştığı, üniversite hastaneleri ihalelerine Kytril ve devlet hast aneleri ihalelerine Setron verildiği, Roche un isteği üzerine Beşer in söz konusu iki ürünün fiyatını yüksek seviyelerde belirlediği ve 2004 yılında pazar paylaşımı 10-18/207 -78 11 anlaşmasının yenilenememesiyle bu ilaçların ihale fiyatlarının düştüğü iddiaları değerlendi rilmiştir. K.1. Roche ve EİP nin 2003 Y ılı Granisetron İhalelerinin Tamamına Yakınına Beşer le Katılması nın Değerlendirilmesi 460 2003 yılında SSK, devlet ve üniversite ihalelerinin tamamına yakınına Kytril ve Setron da Beşer katılmıştır. Roche ve EİP, g ranisetron etken maddesi başlı ğı altında çıkılan ihale lere farklı depo larla katılması durumunda, bu ihalelerde söz konusu ürünler karşı karşıya gelebilecek ve böylece rekabet ortamı oluşabilecekti . Nitekim 2004 yılında, Roche un Beşer le çalışmaya son vermesi ve EİP nin de Beşer dışında diğer depolarla da çalışmaya başlamasıyla, söz konusu ürünler için çok sayıda deponun teklif verdiği ve bu ürünlerin ihalelerde karşı karşıya gelmesiyle rekabet ortamının oluştuğu görülmektedir. Dolayısıyla üçüncü bir alternati fi olmayan iki rakip ürünün aynı 470 depo üzerinde buluşturulmasının doğal sonucu, ihale sürecinde karşı karşıya gelmeyecek iki rakip ürün için rekabetin engellenmesidi r. Bu noktada, işbu kararın konusu uyumlu eylem ile 0 4-52/697 -179 ve 04 -72/1042 -257 sayılı Kurul kararlarının konusunu oluşturan anlaşmaların içeriklerinin farklı olduğunun altı çizilmelidir. Diğer yandan , mevcut durumun, iki rakip sağlayıcının ortak bir dağıtıcı ile çalıştığı sıradan örneklerden farklı olduğu vurgulanmalıdır. Sözgelimi gıda pazarında faaliyet gösteren iki rakip teşebbüsün ürünlerinin aynı dağıtıcılar tarafından satılması, buna rağmen perakende seviyesinde (örneğin bir 480 süpermarkette) iki ürünün de rekabet halinde olması ve tüketici tercihlerinin kısıtlanmaması pek tabii ki mümk ündür. Halbuki ihaleler özelinde, üçüncü bir alternatifi olmayan iki rakip ürün için tek bir dağıtıcı ile anlaşılması neticesinde, rekabetin ve tüketici tercihlerinin kısıtlanmadığını söylemek mümkün değildir. Sonuç olarak , rekabetin engellenmesi sonucunu doğuran bu uyumlu eylem 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında açık bir ihlal teşkil etmektedir. Taraf teşebbüslerin yetkilileri, yapılan görüşmelerdeki ifadeleriyle, rakipleriyle çalışan depolarla ihaleye katılmanın rekabet üzerinde olumsuz etki 490 doğuracağının bilincinde olduklarını göstermiştir. Önaraştırma döneminde yapılan ilk görüşmelerde; EİP yetkilileri, rakip ürünler için teklif veren depolarla çalışmanın anlaşmalı hareket edilmesi anlamına geleceğini, Beşer yetkilileri ise, eşdeğer ilaçlarda i lke olarak rakip ürünler için teklif vermediklerini belirtmiştir. Beşer yetkilileri, 2003 yılında Roche ve Beşer le çalışmalarının bu anlamda istisna teşkil ettiğini ifade edip bunu Setron daki arz sıkıntısı ile gerekçelendirmeye çalışmış; Roche ve EİP yet kilileri ise iki teşebbüsün sınırlı sayıda ürünü çakıştığından ve bu teşebbüslerin satışlarında ilgili ürünlerin payları düşük olduğundan depo değiştirmeye gerek görmediklerini ifade etmiştir. Bunların yanı sıra, Beşer Genel Müdürü nün EİP Satış Hizmetleri 500 Müdürü ne gönderdiği 6.6.2003 tarihli ve SSK Durum Raporu başlıklı yazı ; böyle bir ilişki sonucunda, depo üzerinden sağlayıcı firmalara bilgi akışı gerçekleşebileceğini ve ayrıca firmaların ihale satışlarını düzenli olarak izlediğini göstermektedir. 10-18/207 -78 12 Roche ve EİP nin, ihalelere yönelik olarak aynı depoyla çalışmalarının, bazı ihalelere ürünleri için teklif verilmemesi ve ürünlerinin bu ihalelerin dışında kalması sonucunu doğuracağını bilmemeleri olanaksızdır. Sağlayıcıların, yıl içinde gerçekleşti rilen yüzlerce ihalenin her birini yakından izlemesi mümkün olmasa da, ürünlerinin ihalelerin önemli bir kısmının dışında kalmasını makul 510 karşılamalarını ve buna karşı önlem almamalarını rekabetçi bir bakışla anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla eldeki bil giler ve yapılan bu değerlendirmeler ışığında, taraflar ın iradelerinin ihlalin yaratılması ve sürdürülmesi aşamalarına yansıdığı açıktır. İhlalin varlığının ve bunun oluşumunda/sürdürülmesinde tarafların irade lerinin belirlenmesinin ardından, ihlali n üçüncü tarafı olan Beşer in bu ilişkinin yürümesindeki rolü ve 4054 sayılı Kanun karşısındaki hukuki statüsünün ve sorumluluğunun üzerinde durulmalıdır. Öncelikle belirtilmelidir ki, Beşer soruşturmanın diğer taraflarıyla aynı seviyede faaliyet göstermes e de, her iki 520 dikey ilişkinin de tarafı olarak inceleme konusu ilişki üçgeninin yürümesinde asli aktör durumundadır. Roche ve EİP nin uyumlu eylemi sonucunda, Beşer üzerinde iki rakip ürünün buluş turulmasıyla, ihalelerde rekabet orta mının oluşması engellen miştir . Bu neden de, Beşer in ihlaldeki payı en az diğer taraflarınki kadardır. Öte yandan, 2003 yılı boyunca, rakipsiz kalan Beşer in granisetron ihalelerinin tamamına yakınını kazanmış olması, deponun rekabetin engellenmesinden kaynaklanan çıkarına işaret etmektedir. İhlalin ağırlığının saptanması için öncelikle, tarafların pazardaki ağırlığı ve muhtemel zararın büyüklüğü değerlendirilm iştir. Yukarıda açıklandığı üzere, 530 üçüncü bir alternatifi olmayan bu iki ürünle 2003 yılı ihalele rine yalnızca Beşer in katılması sonucunda , rekabet engellenm iş ve alıcı hastanelerin tercih hakkı ortadan kaldırılmıştır . Oysa Roche ve EİP nin, rekabet etme güdüsüyle hareket etmesi halinde, hem tüm ihalelere katılabilmek hem de fiyatlarının rakiplerince bilinmesini önleme k için, farklı depolarla çalışacakları ve ortaya çıkan rekabetin doğal bir sonucu olarak fiyatın düşeceği ve hastanelerin granisetron alımlarında iki alternatifi olacağı kuşkusuzdur. İhlalin ağırlığının belirlenmesinde ayrıca , ihlalin ne sıklıkta ve ne s üreyle tekrar ettiği d ikkate alınmıştır . 2003 yılında Beşer in katıldığı SSK, devlet ve 540 üniversite hastaneleri ihalelerinin sayısının 100 ü aştı ğı gerçeği karşısında, ihlalin süreklilik arz ettiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Roche, EİP ve Beşer arasındaki i lişki kısa bir süreyle sınırlı kalmamış ve 2003 yılı boyunca devam etmiştir. Bu çerçevede, 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin engellendiği ve ihlalin b u yıl boyunca süreklilik arz ederek devam ettiği dikkate alınarak , ihlalin ağır olduğu sonucun a varılmıştır . K.2. SSK, Devlet ve Üniversite Hastaneleri nin 2003 Yılı Granisetron İhalelerinin Paylaşıldığı İddiası nın Değerlendirilmesi 550 Soruşturma açılmasına neden olan diğer iddialar ; 2003 yılında, SSK hastaneleri ihalelerinin ciro bazında %65 (Kytril ) - %35 (Setron) oranlarında paylaşıldığı ve üniversite hastanelerine Kytril, devlet hastanelerine ise Setron satıldığı şeklindedir. 10-18/207 -78 13 Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda y apılan hesaplamalar neticesinde , Beşer eliyle SSK hastanelerine yapılan 2003 yıl ı ihale satışlarında Kytril in payının %( .) ve Setron un payının %( .) olarak gerçekleştiği , aynı yılda üniversite hastanelerine çoğunlukla Kytril ve devlet hastanelerine ağırlıkla Setron verildiği görülmektedir . Daha da çarpıcı olan, 2004 yılında bu duru mun 560 çapraz olarak yer değiştirmesi ve bu sefer Setron un üniversite ve SSK, Kytril in ise devlet hastaneleri ihale satışlarında ağırlığı ele geçirmesidir. Sonuç olarak, eldeki bilgiler kullanılarak yapılmış tespitler ile tarafların savunmalarında ve diğe r yazılı açıklamalarında karşılaşılan çelişkiler SSK, devlet ve üniversite hastanelerinde pazar paylaşıldığı na işaret et mektedir. Ancak yukarıda da ifade edildiği gibi, Roche ve EİP nin 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer le katılmas ının başlı başına 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu, dolayısıyla söz konusu ürünlerin ihale satışlarındaki paylarının bu durum sonucunda oluştuğu 570 değerlendirilmiştir. K.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi Roche ve EİP nin ilgili ürünleri nde 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer in katılması yla bu ihalelerde rekabet engelle nmiş olup bu eylem 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bulunmuştur . Kanun un 5. maddesinde sayılan dört koşulun tamamının varlığı halinde, bu eylemin Kanun un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf tutulması mümkündür. Ne var ki, ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, 2003 yılı granisetron 580 ihaleler ine yalnızca Beşer in katılmasıyla bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir . Kanun un 5 (c) maddesinde sayılan muafiyet koşullarından biri ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması olduğuna göre, soruşturma konusu eylemin , yukarıdaki değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi hükmünün uy gulanmasından muaf tutulamayacağı açıktır. K.4. Para Cezasının Takdiri 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinde, aynı Kanun un 4, 6 ve 7. maddelerine 590 aykırı davrandığı belirlenen teşebbüs ve teşebbüs birliklerine para cezası verileceği düzenlenmektedir. Yuk arıda soruşturma konusu uyumlu eylemin Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve fakat 5. maddesinde şartları belirtilen muafiyetten yararlanamadığı anlaşılmıştır . Bu noktada , taraflara verilecek para cezası nın hesaplanmasında hangi yılın cirosunun esas alınacağı değerlendirilmiştir. Bilindiği üzere, Kanun un 16. maddesinde 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun un 472. maddesiyle yapılan değişiklikle, esastan verilecek para cezalarında nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun 600 hesaplanmas ı mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan cironun esas alınması öngörülmüştür. Kanun un 16. maddesinin bu değişiklikten önceki halinin Danıştay tarafından yorumu ise, son ihlal tarihinden bir önceki yılın cirosunun dikkate alınması şeklinde olmuştur. Dolayısıyla Danıştay tarafından Roche ve Beşer bakımından iptal edilen nihai 10-18/207 -78 14 kararın alındığı tarihteki düzenleme bu yöndedir. O halde , nihai kararın alındığı tarih itibarıyla karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ciro 2008 yılına ait iken, ihlal 2003 yılında ortaya çıkıp 2004 yılında sürmemesi nedeniyle son ihlal tarihinden önceki yılın cirosu da 200 2 ye aittir. Bu durumda, lehe olan düzenlemenin uygulanması ilkesi doğrultusunda, söz 610 konusu yılların ciroları her iki teşeb büs bakımından da karşılaştırılmış ve para cezasının takdirinde daha düşük olan 2002 yılı ciroları esas alınmıştır. L. SONUÇ Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlar ının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgeler okunup incelenerek yapılan görüşmeler sonucunda; 1- Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. ve Ecza cıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. nin SSK, devlet ve üniversite hasta nelerinin 2003 yılı granisetron 620 ihalelerin in tamamına Beşer Ecza Deposu Tica ret ve Sanayi Ltd. Şti. ile katılma sının, rekabetin engellenmesine yol açtığına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğuna , 2- 4054 sayılı Kan un un 4. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştiren Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. ve Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. nin, aynı Kanun un 16. maddesi uyarınca cezalandırılmalarına, 3- Yukarıda adı geçen teşebbüslerin, 2002 yılınd a oluşan yıllık net satışlarının takdiren %1 i, oranında olmak üzere; Roche Müstahzarları 630 San. Tic. A.Ş. ye 3.505.784,18 TL ve Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ye 404.768,67 TL idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.