Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-98 (Devralma) Karar Sayısı : 09-35/889 -212 Karar Tarihi : 6.8.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.) 10 Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Ali Fuat KOÇ, Fethullah GÜLER C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Lauren Spethman Holding AG & Co. KG Temsilcisi: Av. Gamze ÇİĞDEMTEK
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-98 (Devralma) Karar Sayısı : 09-35/889 -212 Karar Tarihi : 6.8.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.) 10 Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Ali Fuat KOÇ, Fethullah GÜLER C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Lauren Spethman Holding AG & Co. KG Temsilcisi: Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN ve Av. Gül AKAD Maya Akar Center, Büyükdere Cad. 100/29 20 34394 Esentepe/İstanbu l D. TARAFLAR : Lauren Spethman Holding AG & Co. KG Am Bauhof 13 15 21218 Seevetal/ALMANYA Yıldız Holding A.Ş. Kısıklı Çeşm e Sok. No:2/4 Ferah Cad. Kısıklı Mah. Üsküdar/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. nin hisselerinin 30 %50 sinin Yıldız Holding A.Ş. den Lauren Spethman Holding AG & Co. KG a devri yoluyla bir ortak girişim kurulması işlemine izin v erilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.5.2009 tarih ve 3674 sayı ile giren ve en son 28.7.2009 tarih ve 5364 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayı lı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 28.7.2009 tarih ve 2009 -3- 98/Öİ -09-AFK sayılı Birleşme/Devralma Ortak Girişim Raporu, 28.7.2009 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/205 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09 -35 sayılı Kurul 40 toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; - Enfes Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. nin hisselerinin %50 sinin Yıldız Holding A.Ş. den Lauren Spethman Holding AG & Co. KG a devri yoluyla Yıldız Holding A.Ş. ile Lauren Spethman Holding AG & Co. KG arasında 1997/1 sayılı Tebliğin 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim tesis edildiği, 09-35/889 -212 2 - Söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. ma ddesi kapsamında bildirime tabi olduğu, ancak bu işlem sonucunda bir hakim durum yaratılmasının veya var olan bir 50 hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerç evesinde bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar 60 H.1.1. Lauren Spethman Holding AG & Co. KG ( LSH Holding) Bildirime konu işlem taraflarından LSH Hold ing, Almanya yasaları çerçevesinde kurulmuş ve merkezi Almanya nın Seevetal şehrinde bulunan bir aile şirketidir. LSH Holding in Almanya ve Avrupa da mevcut olan iştirakleri çay, tatlandırıcı, müsli, kurutulmuş meyve ve kahvaltılık gevrek alanlarında faali yet göstermektedir. Teşebbüsün iştirakleri arasında bulunan ve çay pazarında faaliyet gösteren 1907 yılında kurulmuş The Ostfriesische Tee Gesellschaft, LSH Holding in toplam cirosunun yüzde 75 ini üretirken, LSH Holding i Almanya nın lider çay üreticisi o larak konumlandırmaktadır. LSH Holding in yaklaşık 1600 çalışanı olmakla birlikte ticaret 70 hacminin yüzde 40 dan fazlası uluslararası işlerden kaynaklanmakta, İngiltere, Rusya ve Fransa da iştirakleri bulunmaktadır. LSH Holding in Türkiye de herhangi bir iş tiraki olmadığı gibi Türkiye de çay sektörü dâhil hiçbir sektörde herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Yönetim kurulu başkanlığını Joachim Spethmann ın yaptığı LSH Holding in ortaklık yapısına Tablo 1 de yer verilmiştir. Tablo 1: LSH Holding Hissedarlı k Yapısı Hissedar Adı Pay Oranı(%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) Toplam 100,00 H.1.2 . Yıldız Holding A.Ş. (Yıldız Holding) 80 Ülker Grubu nun (Ülker) holding şirketi olarak kurulmuş olan Yıldız Holding, bisküvi ve çikolata başta olmak ü zere ambalaj, bilişim, hizmet, ticaret ve pazarlama gibi sektörlerde faaliyet gösteren şirketlere sahiptir. Dolayısıyla Yıldız Holding, üretim hacmi, satış gücü, ürün çeşitliliği ve toplam dağıtım alanı bakımından pek çok kategoride faaliyet gösteren şirke tleri kontrol eden bir holding şirketi olup, ortaklık yapısına Tablo 2 de yer verilmiştir. Tablo 2: Yıldız Holding A.Ş. Hissedarlık Yapısı Hissedar Adı Pay Oranı(%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) Toplam 100,00 09-35/889 -212 3 Yıldız Holding çay sektöründe, iştirakleri arasında yer alan Enfes Gıda İmalat ve 90 Ticaret A.Ş. ve Doğa Bitkisel Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Doğa) aracılığı ile üretim ve satış, Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret A.Ş. (Pasi fik), Bizim Toplu Tüketim Pazarlama ve Tic. A.Ş. (BTT), Eksper Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Eksper), Atlantik Gıda İmalat ve Ticaret A.Ş. (Atlantik) aracılığı ile de sadece satış faaliyetinde bulunmaktadır ( ) %( ), Doğa nın % (...), Pasifi k in %( ), BTT nin % ( ), Eksper in % ( ), Atlantik in % ( ) oranında hissedarıdır) . Ayrıca Yıldız Holding ile aynı ekonomik bütünlük içinde olduğu düşünülen Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş. çay pazarında Deren markası ile faaliyet göstermektedir. H.2. İlgili Pazar 100 H.2.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler Devre konu şirket olan Enfes siyah çay alanında, Enfes in bağlı ortaklığı olan Doğa ise bitki -meyve çayları ile şeker alanında faaliyet göstermektedir. Bu çerçevede devralmaya konu işlem çay ve şeker sektörünü etkileyecek bir işlem olma özelliğini taşımaktadır. Çay sektörü ülkemizde önemli bir yere sahiptir. Özellikle siyah çayın geleneksel bir içecek olması, kültürümüzdeki yeri ve ülkemizde hemen hemen her kesim tarafından 110 talep edilen bir içecek olması bu ürü nü ülkemiz açısından önemli kılmaktadır. Özel sektöre siyah çay üretim izni 4.12.1984 tarih ve 3092 sayılı Çay Kanunu ile verilmiş ve bu sektör rekabete açılmıştır. Siyah çay tarımı Bakanlar Kurulunun verdiği ruhsat ile yapılabilmektedir. Bakanlar Kurulu e n son 1994 yılında 758.257 dekar çay tarım alanını ruhsatlandırmış ve bu tarihten sonra ruhsatlandırma işlemi yapılmamıştır. Bu alanlar Türkiye yi Dünya siyah çay tarım alanları sıralamasında 7. sırada konumlandırmaktadır. Sektör bu yönüyle de regülasyona tabi bir sektör olarak değerlendirilebilir. Kişi başına düşen çay tüketim miktarı ise ülkemizde 2,3 kg olup ülkemiz bu kategoride Dünyada 4. sırada bulunmaktadır. Ülkemiz siyah çay pazarı yatırımcılar için büyük ve cazip bir pazar konumundadır. Bu bağlamda özel sektör 120 çay işletmeleri 1985 yılından itibaren, üretim kapasitelerini artırmak suretiyle pazardan pay almaktadır. Özel sektörün iç pazardaki pazar payı %45 -50 düzeyindedir. Tüm dünyada olduğu gibi Türkiye de de bitki -meyve çaylarına olan talep artma ktadır. Ülkemizde sağlıklı beslenme trendinin bir parçası olarak, geleneksel siyah çay kültürünün yanında özellikle genç kitlelerde bitki -meyve çayları tüketimi de artmaktadır. Tüketicilerde artan sağlıklı ya şam bilinci ve besinlerde daha fazla fayda arayı şı bitki -meyve çayı pazarının da bu değişime paralel olarak büyümesine yardımcı olmaktadır. Talebin artmasına bağlı olarak bu pazara yapılan yatırımlar 130 artmış, pazara güçlü oyuncular girmiştir. Son dönemde pazarda geniş bir ürün farklılaştırmasına gidilmiş , her tüketiciye hitap eden ürünler piyasaya sunulmaya başlanmıştır. Bitki -meyve çayı pazarına girişi önemli ölçüde zorlaştıracak bir giriş engeli bulunmamaktadır. Bu alanda faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin Tarım Bakanlığı ndan üretim izni ve serti fikalarını almaları yeterlidir. Ülkemizde üretilen şeker, üretildiği hammaddeye göre iki farklı gruba ayrılabilecektir. Bunlar pancardan üretilen sakaroz kökenli şeker ve mısır, buğday, patates gibi 09-35/889 -212 4 nişasta içeren hammaddelerden elde edilen nişasta bazlı şekerdir. Şeker sektöründe 2009 yılı itibar ıyla 39 adet şeker fabrikası faaliyet göstermektedir. Bu fabrikalardan 140 25 i kamu iktisadi teşebbüsü olup pancar şekeri üretmekte, diğer fabrikalar ise özel sektör tarafından işletilmekte olup bunların 8 i pancar şekeri, 6 sı nişasta bazlı şeker üretmektedir. Ülkemizde şeker piyasası 4634 sayılı Şeker Kanunu tarafından düzenlenmektedir. Şeker Kanunu nun özü, kendi kendine yeterliliği esas alacak şekilde şeker üretim ve arz planlaması ve üreticilerle sanayicilere gelir güvencesi sağlamaktır. Şeker Kanunu nda arzın Şeker Kurulu tarafından belirlenecek kotayla planlanmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. 150 H.2.2. İlgili ürün pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünle rden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. Ortak Girişime konu olan Enfes ve iştiraki olan Doğa, çay ve şeker üretimi ve pazarlanması faaliyetlerini yürütecektir. Bu ürünlerin kullanım amaçları, hitap ettikleri 160 tüketici kesimle ri, ürünlerin yapısı ve tüketici gö zündeki nitelikleri dikkate alındığında bu pazarların alt pazarlara ayrılabilmesi ve daha dar tanımlanabilmesi mümkündür. Bu çerçevede çay sektörü siyah çay, yeşil çay, bitki ve meyve çayları gibi birçok alt ürün segmenti ne ayrılabilmektedir. Ortak Girişim in faaliyet alanı dikkate alınarak ilgili ürün pazarları siyah çay , bitki - meyve çayları ile sakaroz kökenli şeker olarak ele alınabilecek olsa da, işlem sonucu herhangi bir yoğunlaşma meydana gelme mektedir. Bu ned enle, inceleme konusu işlem alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmamaktadır. Dolayısıyla İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. 170 paragrafında yer alan düzenlemeye uygun olarak dosya kapsamında kesin bir paz ar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar Pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermemesi nedeni ile ilgili coğrafi pazar, Türkiye olarak tespit edilmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 180 H.3.1. Bildirime Konu İşlem Bildirim konusu devralma yolu ile ortak girişim kurulması işlemi, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş ve mevcudiyetini sürdürmekte olan bir a nonim şirket olan Ülker Grubu içinde yer alan Yıldız Holding ile Almanya kanunlarına göre kurulmuş ve mevcudiyetini sürdürmekte olan bir şirket olan LSH Holding arasındaki hisse alım ve satım işlemidir. LSH Grubu Avrupa ve Rusya da faaliyet göstermekte olu p, henüz 09-35/889 -212 5 Türkiye de çay pazarında herhangi bir faaliyeti yoktur. Bu devralma neticesinde LSH Holding sektördeki ve uluslar arası pazardaki bilgi ve know -how ını, Türkiye deki 190 pazarı iyi tanıyan güçlü bir ortak ile birleştirerek Türkiye pazarına girmiş ola caktır. Ayrıca kurulacak olan bu ortak girişimin Ortadoğu ve Kuzey Afrika ülkelerine de uzanması ve bu stratejik ortaklık ile bu bölgelerde de faaliyet gösterilmesi hedeflenmektedir. Bu amaçla LSH Holding, Hisse Devir Sözleşmesine göre, hali hazırda Türk iye de çay işinde faal olan Enfes in çıkarılmış sermayesinin % ( ) sini ve Enfes aracılığı ile Enfes in iştiraki olan Doğa nın % ( ) oranındaki hissesinin mülkiyetini ve kontrolünü iktisap edecektir. Doğa nın hissedarlık yapısına Tablo 3 de yer verilmiştir. 200 Tablo 3: Doğa nın Hissedarlık Yapısı Hissedar Adı Pay Oranı (%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) Toplam 100,00 Böylelikle Enfes ve Doğa, Yıldız Holding in tek başına kontrol ünden, Yıldız Holding ve LSH Holding in ortak kontrolüne geçmiş olacaktır. Enfes in % ( ) oranındaki hissedarlığı yine Yıldız Holding in tek başına kontrol ettiği Atademir Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Atademir) e aittir. Enfes % ( ) oranındaki hisselerini LSH Ho lding e devrettikten sonra Enfes üzerindeki kontrolünü Atademir aracılığı ile sağlayacaktır. Atademir in Hissedarlık yapısına Tablo 4 de yer verilmiştir. Tablo 4: Atademir in Hissedarlık Yapısı 210 Hissedar Adı Pay Oranı (%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) Toplam 100,00 Rekabet Kurulu izni de dahil olmak üzere şirketin faaliyete geçmesi için gerekli yasal izinlerin alınması, yükümlülüklerin ifa edilmesi ve işlemlerin tamamlanması sırasında Enfes in, yine kendileri ile a ynı ekonomik bütünlük içinde olduğu d ikkate alınan , Marsan Gıda San. ve Tic. A.Ş. den çay pazarında sunulan Deren ibareli markalarını ve yine Marsan a ait Hendek, Sakarya daki arazileri devralması öngörülmekte, Doğa nın çay ve şeker işine dahil olmayan m alvarlıkları ile markalarının Yıldız Holding veya Yıldız Holding in başka bir iştirakine devredilmesi öngörülmektedir. Enfes in ortak girişim kurulmadan önceki ve sonraki hissedarlık yapıları sırası ile Tablo 5 ve Tablo 6 da verilmiştir. 220 09-35/889 -212 6 Tablo 5: Devi r Öncesi Enfes in Hissedarlık Yapısı Hissedar Adı Pay Oranı(%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) Toplam 100,00 Tablo 6: Devir Sonrası Enfes in Hissedarlık Yapısı Hissedar Adı Pay Oranı(%) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) ( ) ( .) Toplam 100,00 Devir işlemi ile ortak girişimin kurulmasını müteakip Enfes, Milford Yıldız Gıda San. 230 ve Tic. A.Ş. (Milford) unvanı nı alacaktır. Milford un amacı taraflar arasında imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi n in 2.1.1. maddesinde, LSH Holding ve Atademir ile bunların bağlı şirketlerinin ortak yatırım aracı ve nihai şirketi olmak olarak belirtilmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (c) bendine göre; Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varl ığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture) birleşme ve devralma sayılan haller den kabul edilmektedir. Bu tanım çerçevesinde bir ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için 240 aşağıda sayılan üç unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması bir başka deyişle rekabetçi davranışların koordinasyonun a yol açmaması . H.3.1.1. Ortak Kontrol 250 Ortak Girişim in planlanan sermaye yapısı dâhilinde, Yıldız Holding ve LSH Holding gerek kuruluş aşamasında gerekse de sermaye artı rımı sonrası durumda şirketin %( ) şer oranında hissesini elinde bulunduracaktır. Hisse Devir Sözleşmesi nde de belirtildiği üzere taraflara ait olan hisse gruplarından herhangi birine üstünlük veya imtiyaz tanınmamıştır, her iki grup hisse de eşit ve aynı haklara sahip olacaktır. Taraflar Ortak Girişim ile bağlı ortaklığı olan Doğa nın da yönetiminde eşit temsil hakkına sahip olacaktır. Hissedarlar Sözleşmesi nde belirtildiği üzere, Ortak Girişim ikisi LSH Holding, ikisi Yıldız Holding tarafından atanacak olan toplam dört üyeden oluşan bir yönetim kurulu tarafından yönetilecektir. Yöneti m kurulunun hem toplantı hem de karar alma nisabı üç kurul üyesinden oluşacaktır. Bu durumda yönetim 260 kurulunun her toplantısında her iki tarafın da iradesini yansıtacak en az bir üye bulunacaktır. Doğa nın yönetim kurulu ise beş kişiden oluşacaktır. Yıldız Holding ve 09-35/889 -212 7 LSH Holding in yönetim kurulunda ikişer üyesi bulunacaktır. Doğa yönetim kurulunun hem toplantı hem de karar alma nisabı dört kurul üyesidir. Bu durumda otak girişimin yönetim kurulunda olduğu gibi karar alınan her toplantıda tarafların iradesi ni yansıtacak en az bir üye bulunacaktır. Hem ortak girişimin hem de Doğa nın yönetiminde kurul başkanı veya kurul başkan yardımcısı belirleyici oy hakkına veya özel yetkilere sahip olmayacaktır. Hissedarlar Sözleşmesi nde belirtilen ve Mahfuz Konular başlığı altında sayılan ve 270 ortak girişimin ticari hayatını önemli derecede etkileyecek stratejik kararların yalnızca ortak girişimin yönetim kurulunca alınacağı ifade edilmektedir. Bu maddenin mümkün olan en geniş sınırlar çerçevesinde Doğa nın yönetimine de uygulanacağı Hissedarlar Sözleşmesi nin 4.2.1. maddesinde düzenlenmiştir. Hissedarlar Sözleşmesi nde Mahfuz Konular olarak tanımlanan durumlar ın, Ortak Girişim in hem stratejik hem de ticari faaliyetlerini ilgilendiren kararlara ilişkin olduğu dosya mevcudu bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır . Yönetim kurulunun karar alma süreci değerlendirildiğinde ise, taraflardan herhangi birinin Ortak Girişim in yönetimine ve kritik kararlara ilişkin karar alma sürecine tek başına etki edemeyeceği, 280 bu nedenle de Ortak Girişim üzerinde, Yıldız Holding ve LSH Holding in ortak kontrole sahip olduğu görülmektedir. H.3.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olma Ortak girişimin iktisadi bağımsızlığının ölçütü, faaliyet gösterdiği pazarda bağımsız bir aktör olarak davranıp da vranmadığıdır. Eğer ortak girişim ar -ge, satış, üretim gibi ana teşebbüslerinin sadece bazı fonksiyonlarını yerine getiriyorsa bağımsız bir iktisadi varlık, bir başka deyişle tam işlevsel olarak kabul edilmemektedir. Ortak girişimin anlaşmada yer alan tica ri faaliyetlerini sürekli bir biçimde yürütebilmesi için, günlük 290 faaliyetlerini sürdüren bir yönetime; mali, personel, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli kaynaklara sahip olması gereklidir. Bildirime konu işlemle kurulması planlanan ort ak girişim kendi hesabına siyah çay, bitki-meyve çayları ve kahverengi şeker üretiminde bulunacaktır. Nitekim Enfes ve Doğa hâlihazırda bu alanlarda faaliyet göstermekte olup, bu faaliyetlere yetecek kadar makine, teçhizat ve insan gücüne sahiptirler. Satı cı konumunda bulunan Yıldız Holding bu durumun devam etmesi için Hissedarlar Sözleşmesinin ekinde yer alan Satıcının Beyan ve Taahhütlerini kabul etmiştir. Ayrıca Yıldız Holding, tüm yasal prosedürlerin tamamlanmasına kadar Enfes ve Doğa nın yönetiminde şi rketin olağan 300 işleyişi haricinde işlem tesis etmeyeceğini Hisse Devir Sözleşmesi nde taahhüt etmiştir. Bu çerçevede halihazırda faal olan bu şirketlerin devir sonrasında bu durumlarını devam ettirebilecekleri söylenebilecektir. Kurulacak olan ortak girişi min bağımsız olarak kendi faaliyetlerini devam ettirebilmesi için yeterince sermayeye sahip olması gerekecektir. Bu bağlamda Yıldız Holding devir işlemi sırasında şirketin ( ) TL tutarında bir ödenmiş sermayeye sahip olacağını taahhüt etmiştir. Ayrıca Hissedarlar Sözleşmesi ne göre taraflar şirketin sermayesini eşit oranda katkıda bulunarak 2009 yılı Aralık ayı sonuna kadar ( .) TL ye çıkartmayı planlamaktadırlar. Bu çerçevede kurulacak olan ortak 310 girişimin ilgili pazarda faaliyet göstermesine yetec ek kadar sermayeye sahip olacağı kanaatine varılmıştı r. 09-35/889 -212 8 Ortak girişimin bağımsız bir varlık olarak ortaya çıkabilmesi için bir diğer husus, ticari kararlarını özgürce alabilmesi, başka bir ifadeyle pazar stratejilerini kurucularından bağımsız olarak belir leyebilmesi gerekliliğidir. Ortak girişimin ticari faaliyetlerinin büyük bir kısmını kurucu şirketlerle gerçekleştirmesi ya da kurucu şirketlerin ortak girişimle aynı pazarda veya alt/üst pazarlarda faaliyet göstermesi halinde ortak girişimin ticaret polit ikalarını bağımsızca belirlemesi söz konusu olmayabilecektir. Bildirime konu işlemde Yıldız Holding çay pazarındaki faaliyetini tamamen 320 sonlandıracağından, Ortak Girişim in ana teşebbüslerden Yıldız Holding ile herhangi bir tedarik ilişkisi bulunmayacaktır . H.3.1.3. Rekabetçi Davranışların Koordinasyonuna Yol Açılmaması Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşe bbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilmektedir. 330 Taraflardan Yıldız Holding in ilgili pazarlardaki faaliyeti işleme izin verilmesi ile son bulacaktır. LSH Holding in ise Türkiye pazarında herhangi bir ticari faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca Hisse Devir Sözleşmesi nin 8. maddesinde yer alan rekabet yasağı, tarafların Ortak Girişim in faaliyette bulunacağı pazarlara girmesini engellemektedir. Dolayısıyla rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılmaması şartı da sağlanmaktadır . Dolayısıyla, bildirime konu işlemin ortak girişimin üç unsuru nu da sağladığı anlaşıldığından , anılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim 340 işlemi niteliğinde olduğu kanaatine ulaşılmıştır. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre bir birleşme/devralmanın Rekabet Kurulu iznine tabi olabilmesi için işlemin taraflarının ilgili ürün pazarında toplam %25 pazar payı veya 25 milyon TL ciro eşiğini aşmaları gerekmektedir. İncelemeye konu ortak girişim kurulması işlemine taraf olan teşebbüslerden Yıldız Holding i kontrol eden Ülker Grubu nun Türkiye de ilgili ürün pazarlarında elde et tiği cirolar ve pazar payları Tablo 7 de gösterilmiştir. Tablo 7: Ülker Grubu nun İlgili Ürün Pazarlarında 2008 Yılı Ciro1 ve Pazar Payları 350 İlgili Ürün Pazarı Pazar Payı (%) Ciro (TL) ( ) ( ) ( .) ( ) ( ) ( .) ( .)2 ( .) İşleme ta raf olan diğer teşebbüs olan LSH Holding in Türkiye de ilgili ürün pazarlarının hiçbirinde faaliyeti yoktu r. Bu nedenle söz konusu işlem değerlendirilirken sadece Ülker Grubu nun ciroları ve pazar payları değerlendirmeye tabi tutulacaktır. 1 Ülker Gru bu cirolarına Topbaş Grubunun ciroları da eklenmiştir. 2 Ülker Grubunun şeker alanındaki pazar payı %1 in altındadır. 09-35/889 -212 9 Tablo 7 de görüldüğü üzere Yıldız Holding in bitki -meyve çayları ve sakaroz kökenli şeker pazarlarında elde ettikleri pazar payı ve ciro toplamları 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen eşiklerin altında kalmaktadır, bu sebeple bildirime konu işlem bu pazarlar bakımından izne tabi değildir. 360 Siyah çay pazarında ise Yıldız Holding in toplam cirosu ( ) TL olup 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen ciro eşiğini aşmaktadır. Dolayısıyla bildirime konu işlem siyah çay pazarı bakımından izne tabidir. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde, hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanmıştır. 370 Bildirim konusu işlem kapsamında LSH Holding in herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle taraflar arasında Türkiye de herhangi bir pazarda yatay ya da dikey örtüşme or taya çıkmayacağından inceleme konusu işlem sonucu bir yoğunlaşma meydana gelmeyecektir. Ayrıca her ne kadar Ülker Grubu nun cirosu 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen ciro eşiğini aşmakta olsa da Ülker Grubu nun pazar payı yalnızca % ( ) dir. B u durumda sadece pazar payına bakılarak bile siyah çay pazarında kurulacak olan ortak girişim sonrasında herhangi bir hakim durum yaratılmayacağı veya var olan bir hakim durumun güçlendirilmeyeceği söylenebilecektir. 380 Bildirime konu işleme esas teşkil eden Hisse Devir Sözleşmesi nin Rekabet Yasağı başlıklı 8. maddesinde ve Hissedarlık Sözleşmesinin 10. maddesinde ana teşebbüslere getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne yer verilmiştir: Bu maddelere göre ana teşebbüslerden her biri sözleşmenin süresi boyun ca ve sözleşmenin feshinden sonraki iki yıl boyunca doğrudan veya dolaylı yoldan Ortak Girişim ile rekabet etmeyecektir. Ortak girişim işlemlerinde taraflara getirilen rekabet yasakları, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabe tçi davranışların koordinasyonuna yol 390 açılmaması gerekliliği nedeniyle ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili pazardan çekilmelerini ve böylelikle yeni ekonomik birimin fiili ya da potansiyel rakibi olma imkanlarının ortadan kalkması nı sağlamaktadır. Bu özellikleriyle ortak girişim işlemlerinde ana teşebbüslere getirilen rekabet yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul edilmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesi nde yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma kriterinin yanı sıra sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Hisse Devir Sözleşmesi ile hissedarlara 400 getirilen rekabet yasakları sözü edilen kriterleri sağlamaktadır. Bu çerçevede Hissedarlar Sözleşmesi nde, sözleşmenin devamı süresince ve sözleşmenin feshinden itibaren iki yıl olarak düzenlenen, işlemle doğrudan ilgili olup kapsamı ilgi li ürün pazarında yer alan ürünler ve Ortak Girişim in faaliyet gösterdiği coğrafi bölge ile sınırlı tutulan rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır 09-35/889 -212 10 I. SONUÇ 410 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına gö re; Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun m addesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.