Rekabet Kurumu Başka nlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -1-98 (Muafiyet) Karar Sayısı : 04-77/1093 -275 Karar Tarihi : 2.12.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler :Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B.RAPORTÖRLER : İsmail Yücel ARDIÇ, M. Oğuzcan BÜLBÜL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - DASS Endüstri yel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Pazar
Rekabet Kurumu Başka nlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -1-98 (Muafiyet) Karar Sayısı : 04-77/1093 -275 Karar Tarihi : 2.12.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler :Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B.RAPORTÖRLER : İsmail Yücel ARDIÇ, M. Oğuzcan BÜLBÜL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - DASS Endüstri yel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Pazarlama 20 ve Lojistik A.Ş. D. TARAFLAR : - DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Pazarlama ve Lojistik A.Ş. Perpa Ticaret Merkezi A Blok Kat:2 No:18 Okmeydanı -İstanbul E. DOSYA KONUSU:Dass Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Pazarlama ve Lojisti k A.Ş. nin bayileri ile imzaladığı Bayilik Sözleşmesi'ne menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması 30 talebi. F. DOSYA EVRELERİ: DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malz. Paz. ve Loj. A.Ş. (DASS) tarafından yapılan başvurudan önce, ( .) A.Ş. ( ..) tarafından 27.7.2004 tarih, 4098 sayı ile yapılan başvuruda, ( ) ve ( .) Ltd. Şti.'nin ( ) Türk Henkel Kimya Sanayi ve Tic. A.Ş. nin (Henkel) bayisi oldukları ancak Henkel'in ( )'a, ( ) a oranla daha fazla ıskonto yapması, ( ) ın kampanyalı satışları Uzertaş dan daha önceden öğrenebilmesi ve ( )'ın kampanyalı satışlara daha erken 40 başlayabilmesi gibi ( ) lehine bazı uygulamalarının bulunduğu ve bu uygulamalar ile ( ) ın pazar dışına itilmek istendiği belirtilmi ştir. Ayrıca, 2004 yılı Mayıs ayında kurulan ve Henkel ana bayisi olan DASS ın ( )ın da dahil olduğu bayilerle akdetmiş olduğu Bayilik Sözleşmesi'nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun a aykırı olduğu ifade edilmiştir. Kurum kayıtlarına 6 .9.2004 tarih ve 4894 sayı ile giren ve en son 8.11.2004 tarih, 6189 sayı ile eksiklikleri tamamlanan başvuruya konu sözleşmeyi bildiren taraf ile hakkında daha önce şikayet başvurusunda bulunulan tarafın 50 04-77/1093 -275 2 aynı olması, şikayet başvurusunda ayrıca menfi tesp it/muafiyet başvurusuna konu olan sözleşmenin de 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğunun ileri sürülmesi nedeniyle şikayet ve menfi tespit/muafiyet başvurularının aynı dosyada dahilinde sonuçlandırılması kararı alınmıştır. Bu karar üzerine, 4054 sayılı Rekabe tin Korunması Hakkında Kanun'un 4., 6., 7. ve 8. maddeleri ile 1997/2 sayılı Anlaşmaların Uyumlu Eylemler ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Kanunun 10. Maddesine Göre Bildiriminin Usül ve Esasları Hakkında Rekabet Kurulu Tebliği nin ilgili hükümleri uyarınc a yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.11.2004 tarih, 2004 -1-98/MM -04-İYA sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu, 29.11.2004 tarih ve REK.0.05.00.00/219 sayılı 60 Başkanlık önergesi ile 04 -77 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RA PORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda ; - ( ) A.Ş'nin Henkel in bazı uygulamalarının bayiler arasında eşitsizliklere yol açtığına ilişkin şikayet başvurusu ile ilgili olarak, Henkel in ilgili pazarlarda hakim durumda bulunmaması ve söz konusu uygula maların, pek çok piyasada görülen cirosu, satış performansı ve diğer bazı vasıfları itibarıyla eşit durumda olmayan ve aynı performansı 70 sergileyemeyen bayiler arasında özellikle satış hacimleri ve satış performanslarını dikkate alarak yapılmış uygulamalar olması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı, - DASS'ın bayileriyle akdetmiş olduğu Bayilik Sözleşmesi'nin 29.7.2004 tarihine kadar Rekabet Kurulu'na bildirilmesi gerekirken, ilgili Sözleşme 16.8.2004 tari hinde Kurul'a bildirildiğinden, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamına giren bir anlaşmayı kanuni süresinde Rekabet Kurulu'na bildirmediği için DASS a aynı Kanun'un 16 (c) maddesi gereğince idari para cezası verilmesi gerektiği, 80 - DASS da Haziran -Temm uz 2004 tarihleri arasında görev yapan Yönetim Kurulu Üyelerine; 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamına giren bir anlaşmayı yasal süresi içinde bildirmedikleri için aynı Kanun'un 16. maddesinin 3. fıkrası gereğince idari para cezası verilmesi gerektiği, - 4054 sayılı Kanun'a aykırı hükümleri bulunan ve yaklaşık 2 ay uygulanan DASS ın Bayilik Sözleşmesi hakkında; ilgili sözleşmenin 2 ay gibi çok kısa bir süre uygulanması, ilgili pazarda Kalekim Kim. Mad. San. Tic. A.Ş., Sika Deteks Yap. Kim. A.Ş. ve Sel Dış Tic. ve Paz. A.Ş. gibi önemli teşebbüslerin 90 faaliyet göstermesi, DASS'ın dağıtımını yaptığı Henkel ürünlerinin ilgili pazardaki pazar payları, pazara girişte herhangi bir fiili veya hukuki engelin bulunmaması, taraf teşebbüsün Kurumumuzla hemen işbirl iğine girerek Sözleşme'deki Kanun'a aykırı hükümleri çıkarması ve ilgili pazardaki rekabetin Sözleşme'deki rekabete aykırı hükümler çıkartılarak tesis edilmiş olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında bir soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı, 04-77/1093 -275 3 - DASS ın tadil edilmiş Bayilik Sözleşmesi'nin 5.1.2. maddesi; sağlayıcıya müşteri kısıtlaması getirmesi nedeniyle, 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi 100 uyarınca ilgili Sözleşmeye menfi tespit verilmesinin mümkün olmadığı, - Ancak, tadil edilmiş Bayilik Sözleşmes i'nin 5.1.2. maddesi ile öngörülen; sağlayıcıya müşteri kısıtlaması getirilmesinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ kapsamında izin verilmesi nedeniyle, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında söz konusu Bayilik Sözleşmesi'nin grup muafiyetinden yararlandığı ifade edilmektedir. 110 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Pazarlama ve Lojistik A.Ş. DASS, 1.6.2004 tarihinde kurulmuş, hırdavat, nalburiye ve yapı kimyasalları ürün grupların da Türkiye genelindeki ( ) ile pazarlama, satış ve dağıtım alanında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. H.2. İlgili Pazar 120 H.2.1. İlgili Ürün Pazarı İlgili ürün pazarı, nalburiye, hırdavat, kırtasiye ve yapı kimyasalları pazarı olarak tespit edilmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar DASS tarafından pazarlaması ve satışı yapılan ürünler, gerek fiziksel özellikleri gerekse de taşıma maliyetlerinin düşüklüğü nedeniyle Türkiye 130 genelinde benzer rekabet şartları altında satılmaktadır. Dolayısıyla ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak belirlenmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1 . ( ) ın Şikayet Başvurusuna İlişkin Değerlendirme Şikayet başvurusu neticesinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucu nda, Henkel'i n ( ) ın şikayetine konu uygulamalarının; cirosu, satış performansı ve sahip olduğu diğer bazı kriterler itibarıyla eşit durumda 140 olmayan ve dolayısıyla aynı performansı sergileyemeyen bayiler arasında, özellikle satış hacimleri ve satış performansların ı dikkate alınarak yapılmış olan uygulamalar olduğu tespit edilmiştir. Henkel in yapı kimyasalları pazarındaki %( .), nalburiye ve hırdavat pazarındaki % ( ) ve kırtasiye pazarındaki % ( .) luk pazar payı, söz konusu ürünlerin içinde bulunduğu pazarların ya pısı, giriş engelleri, alternatif temin kaynaklarının varlığı ve söz konusu pazarlardaki rakip teşebbüslerin durumu incelenmiş ve Henkel 04-77/1093 -275 4 hakkında 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamında bir değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. 150 ( ) ın şikayete konu olan uygulmalarının, Henkel ile ( ..) arasındaki ticari ilişkiler ve ( ) ın bayilik performansına bağlı olarak ortaya çıktığı ve bu sebeple, sergilediği performans ve sahip olduğu diğer ekonomik kriterler bakımından eşit durumda bulunmayan bayilere yönelik farklı uygulamaların, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. H.3.2. Menfi Tespit/Muafiyet Değerlendirmesi ( ) tarafından yapılan şikayetin ekinde bulunan v e DASS ile 160 ( ) ın da dahil olduğu bayiler arasında akdedilen Bayilik Sözleşmesi incelenmiş ve söz konusu Sözleşme içerisinde 4054 sayılı Kanun a aykırı hükümler olduğu tespit edilmiştir. Bunun üzerine, DASS dan, şikayet başvurusu Sözleşme nin uygulanıp uygulanmadığının teyit edilebilmesi için 13.8.2004 tarih, 3087 sayılı yazı ile Bayilik Sözleşmesi nin bir örneği talep edilmiştir. Söz konusu yazıya istinaden DASS tarafından gönderilen Sözleşme incelendiğinde, ( ) ın şikayetine konu olan Sözleşme ile DASS tarafından gö nderilen Sözleşme nin aynı olduğu görülmüştür. DASS Bayilik Sözleşmesi nde 4054 sayılı Kanun a aykırı bulunan hükümler şu 170 şekildedir: 5.1.2. DASS, Bayi'nin halen ürün satışı yapmakta olduğu müşterilerine satış yapamaz . 5.2.3. Bayi, Bayi lik şartların ın dışında bir fiyat, ıskonto, kampanya vb. uygulaması yapamaz, diğer BAYİ faaliyetlerini olumsuz etkileyecek eylemlerde bulunamaz. 15. Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanununda belirtilen haksız rekabete 180 ilişkin şartlar saklı kalmak kaydı ile BAYİ, SÖZL EŞME süresince hiçbir şekilde DASS ve diğer DASS BAYİ leri ile fiyat düşürerek veya vade uzatarak rekabet yapamaz. Bu ve benzeri uygulamalar haksız rekabet olarak değerlendirilir ve SÖZLEŞME nin ihlali olarak kabul edilir. 18. BAYİ nin haksız rekabet y aratması ve benzeri şekilde SÖZLEŞME hükümlerine aykırı davranması sonucu ortaya çıkacak türlü zararlar BAYİ tarafından karşılanır, ayrıca BAYİ nin bu sözleşme ile oluşan DASS bayiliği hakkı ortadan kalkar ve iş bu sözleşme otomatik olarak fesih olur. BAYİ nin haksız rekabet yaratması ve benzeri durumlar DASS tarafından yazılı olarak 190 BAYİ ye ihbaren bildirilir. 19. TARAFLAR dan herhangi birinin, sözleşmenin bitiş tarihinden en az 1 (bir) ay önce yazılı olarak diğer tarafa yapacağı yazılı bildirim ile an laşma fesih edilir. Aksi durumda sözleşme otomatik olarak 1 (bir) yıl süre ile uzar. 04-77/1093 -275 5 EK-2-: Bayi Tarafından Müşterisine Sunulacak Fiyat ve Iskonto Bilgileri 1 - Nalburiye Hırdavat, Oto Grubu Ürünler ve Yapı Kimyasalları, DASS Tarafından Sisteme Eklenec ek Diğer Ürünler 200 Iskonto Ödeme Şekli %( ) Nakit Ödeme %( ) ( ) Gün %( ) ( ) Gün %( ) ( ) Gün Sözleşme nin, yukarıda ayrıntılarına yer verilen maddelerinin ve Sözleşme nin 2 no lu Eki nin; bayi nin fiyat dahil olmak üzere yeniden satış koşullarının tespitine ve Sözleşme nin belirsiz süreli olmasına yol açması nedeniyle 4054 210 sayılı Kanun a aykırı olduğu tespit edilmiştir. Sözleşme nin incelenmesini takiben DASS yetkilileri ile temasa geçilmiş ve söz konusu Bayilik Sözleşmesi'nin menfi tespit alabilmesi veya 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlanabilmesi için Sözleşme'de yapılması gereken değişiklikler kendilerine ifade edilmiştir. Değişiklik talebini takiben DASS tarafından tadil edilerek Rekabet Kurumu na gönderilen Bayilik Sözleşmesi tekrar tetkik edildiğinde, eski Sözleşme'nin 220 "DASS, BAYİ'nin halen ürün satışı yapmakta olduğu müşterilerine satış yapamaz " şeklinde düzenlenmiş olan 5.1.2. maddesi dışında, 4054 sayılı Kanun 'a aykırı olan tüm maddelerinin değiştirildiği görülmüştür. Alıcı ya da satıcıya anlaşma konusu mal veya hizmetleri satacağı müşteriler konusunda getirilen kısıtlamalar 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırıdır. Bu sebeple, DASS Bayilik Sözleşmesi'ne men fi tespit verilemeyeceği, ancak, söz konusu maddenin 2002/2 sayılı Tebliğ e aykırı olmaması nedeniyle, DASS ın Bayilik Sözleşmesi nin anılan Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabileceği kanaatine ulaşılmıştır. 230 H.3.3. Bildirim Yükümlülüğüne İliş kin Değerlendirme DASS'ın bayileriyle akdetmiş olduğu Sözleşme nin tadil edilmeden önceki örneklerinden biri olan ve DASS ile bayilerinden ( ) arasında 29.6.2004 tarihinde akdedildiği anlaşılan Bayilik Sözleşmesi nin, 4054 sayılı Kanun'un 4 üncü madd e kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirilir şeklinde düzenlenen 10. maddesi uyarınca 29.7.2004 tarihine kadar Rekabet Kurulu'na bildirilmesi gerekirken, ilgili Sözleşme nin ancak 16.8. 2004 tarihinde Rekabet Kurulu'na bildirildiği tespit edilmiştir. Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi 240 kapsamına giren bir anlaşmayı kanuni süresinde Rekabet Kurulu'na bildirilmediği için DASS ın 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesi gereğince idari para cezası ile cezalandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 04-77/1093 -275 6 H.3.4. Soruşturma Açılmamasına İlişkin Değerlendirme DASS'ın bayileriyle akdetmiş olduğu Sözleşme, 2002/2 sayılı Tebliğ'e aykırı hükümler içermesine karşın Haziran 2004 - Ağustos 2004 arası ya klaşık 2 ay uygulanmıştır. 4054 sayılı Kanun'a aykırı hükümleri bulunan söz konusu Sözleşme'nin yaklaşık olarak 2 aylık bir süre için uygulanması nedeniyle 250 soruşturma açılması seçeneği akla gelmekte birlikte; - 4054 sayılı Kanun'un Belirli bir mal vey a hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, herhangi bir sözleşmenin 4054 sayılı Kanun a aykırılığının tespitinde dikkate alınması gereken en önemli hususlardan birisinin, söz konusu sözleşmeleri yapan teşebbüslerin, bu sözleşm eler ile ilgili ürün ve coğrafi pazarda rekabeti 260 engelleme, bozma ya da kısıtlama amacının, diğer bir değişle kasıt unsurunun varlığının ortaya konulabilmesidir. Şöyle ki, adil ticareti sağlamak gibi bir gayesi olmayan teşebbüslerin doğrudan rekabeti kıs mak amacıyla yaptığı anlaşmalar ve/veya aldığı kararlar da, zamanında bildirilmemiş ise, Rekabet Kurulu nun nihai kararını aldığı tarihe kadar uygulanabilecek ve bu süre için herhangi bir cezaya çarptırılmayacaktır. Bu bağlamda, açılan soruşturma sonucunda nihai karar alınıncaya kadar geçen sürede rekabetin kısıtlanması neticesinde elde edilen haksız kazancın tamamı, nihai karar neticesinde söz konusu teşebbüse para cezası verilse bile, ihlali gerçekleştiren teşebbüsten tam olarak geri alınamayacak ve rekab eti ihlal 270 etme kastı ile hareket eden iligili teşebbüs(ler) bu durumdan kazançlı çıkacaktır. Bu nedenle, kasıtlı ve kötü niyetli olarak hareket ederek rekabeti kısıtlayan teşebbüsler ile, böyle bir amacı olmayan ancak yine de yaptığı anlaşmalar ya da ald ığı kararlar ile rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin ihlallerinin aynı ağırlıkta olmadığının değerlendirilmesi ve bu değerlendirmenin de, teşebbüsler hakkında verilecek kararlara yansıtılması gerekmektedir. Bu çerçevede; DASS ın, bayileri ile 4054 sayılı Kan un u ihlal eden maddeleri olan bayilik sözleşmeleri imzaladığının tespit edilmesinden sonraki süreçte Rekabet Kurulu na karşı gösterdiği yakın işbirliği ve Bayilik Sözleşmesi ndeki rekabete aykırı unsurların çok kısa sürede düzeltilerek Bayilik Sözleşmesi nin 280 4054 sayılı Kanun a uygun hale getirilmesindeki çabası dikkate alındığında, DASS ın 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal etme kastı ile hareket etmediği kanaatine varılması, - 4054 sayılı Kanun a aykırılıklar içeren Bayilik Sözleşmesi nin çok k ısa süre için uygulamada kalması, - ilgili ürün pazarlarındaki oyuncu sayısının fazla olması nedeniyle oluşan rekabetçi yapı, 290 - sözleşmenin uygulandığı ilgili ürün pazarlarına giriş engellerinin bulunmaması, 04-77/1093 -275 7 - ilgili ürün pazarlarında alternatif te min kaynaklarının bulunması, - sözleşmenin uygulanmasının, ilgili ürün pazarındaki etkisinin sınırlı olması, - dikey anlamda 4054 sayılı Kanun a aykırılıklar içeren bir Bayilik Sözleşmesi nin uygulanması ile, ilgili ürün pazarlarında faaliyet gösteren teşebbüsler arasında yatay anlamda bir rekabet ihlaline yol açılmaması 300 nedeniyle, DASS hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- ( ) A.Ş.'nin ; Henkel Türk A.Ş.'nin bazı uygulamalarının bayiler arasında eşitsizliklere yol açtığına ilişkin şikayet başvurusu ile ilgili 310 olarak, Henkel Türk A.Ş.'nin ilgili pazarlarda hakim durumda bulunmaması ve söz konusu uygulamaların, pek çok piyasada görülen cirosu, satı ş performansı ve diğer bazı vasıfları itibarıyla eşit durumda olmayan ve aynı performansı sergileyemeyen bayiler arasında özellikle satış hacimleri ve satış performanslarını dikkate alarak yapılmış uygulamalar olması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına Kurul Üyesi Ersan GÖKMEN in farklı gerekçesi ve OYÇOKLUĞU ile, 2- a) DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Paz. ve Loj. A.Ş.'nin bayileriyle akdetmiş olduğu Bayilik Sözleşmesi'nin 29.7.2004 tarihin e kadar 320 Rekabet Kurulu'na bildirilmesi gerekirken, ilgili Sözleşme 16.8.2004 tarihinde Kurul'a bildirildiğinden, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamına giren bir anlaşmayı kanuni süresi içinde Rekabet Kurulu'na bildirmediği için DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Paz. ve Loj. A.Ş. ye aynı Kanun un 2004/1 sayılı Tebliğ ile değişik 16 (c) maddesi gereğince 2.970.794.000. - (ikimilyardokuzyüzyetmişmilyonyediyüzdoksandörtbin) TL para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile, b) 4054 sayılı Kanun un 16 . maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, önceki maddede belirtilen bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemekten dolayı 330 DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Paz. ve Loj. A.Ş. de Haziran - Temmuz 2004 tarihleri arasında görev yapan Yönetim Kurulu Üyeleri Ahmet İpek, Zafer Şahin, Mustafa Sütlaş, Gökhan İpek, ve Arif Mete ye ayrı ayrı teşebbüse verilen bildirimde bulunmama cezasının takdiren % 5 i oranında olmak üzere 148.539.700. - (Yüzkırksekizmilyonbeşyüzotuzdokuzbinyediyüz) TL para cezası verilmesine OYBİ RLİĞİ ile, 3- DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Paz. ve Loj. A.Ş. Bayilik Sözleşmesi hakkında, 4054 sayılı Kanun kapsamında bir soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına OYÇOKLUĞU ile, 340 04-77/1093 -275 8 4- DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf Malzemeleri Paz. ve Loj. A.Ş.'nin tadil edilmiş Bayilik Sözleşmesinin 5.1.2. maddesi; sağlayıcıya müşteri kısıtlaması getirmesi nedeniyle, 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi uyarınca ilgili Sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığına OYBİRLİĞİ ile, 5- Ancak, tadil edilmiş Bayilik Sözleşmesinin 5.1.2. maddesi ile öngörülen; sağlayıcıya müşteri kısıtlaması getirilmesinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ kapsamında izin verilmesi nedeniyle, 2002/2 350 sayılı Tebliğ kapsamında söz konusu Bayilik Sözleşmesi'nin grup muafiyetinden yararlandığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 04-77/1093 -275 9 KARŞI OY GEREKÇESİ (02.12.2004 tarihli ve 04 -77/1093 275 sayılı Kurul Kararı) ( .) A.Ş nin ; Henkel Türk A.Ş. nin bazı uygulamalarının bayiler arasında eşitsizliklere yol açtığına ilişkin şikayet başvurusu ile ilgili olarak, Henkel Türk A.Ş. nin ilgili pazarlarda hakim durumda bulunmaması ve söz konusu uygulamaların, pek çok piyasada görülen cirosu, satış per formansı ve diğer bazı vasıfları itibariyle eşit durumda olmayan ve aynı performansı sergileyemeyen bayiler arasında özellikle satış hacimleri ve satış performanslarını dikkate alarak yapılmış uygulamalar olması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun kapsamında herh angi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına katılmakla birlikte Kurumun şikayet edilen teşebbüs ile irtibata geçerek bayilerle imzalanan Bayilik Sözleşmesinde değişiklik yapılmasını istemesinin uygulama açısından doğru olmadığını düşünüyorum. Diğer taraf tan, kararın 3 üncü maddesinde Bayilik Sözleşmesi ndeki aykırılıklar nedeniyle teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı sonucu yer almaktadır. Kararda bunun gerekçesi yer almamakla birlikte, İdare Raporu nda, sözleşmenin iki ay gibi çok kı sa süre uygulanması, düşük pazar payları, pazara girişte bir fiili veya hukuki engelin bulunmaması, Rekabet Kurumu yla hemen işbirliğine gidilmiş olması ve mevzuatın bilinmemesi gerekçeleri sıralanmıştır. Amaç ve hukuki düzenlemeler açısından bu gerekçeler e katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; eğer şikayet üzerine Kurum inceleme başlatmasa idi, bu sözleşme iki ay değil, daha uzun süre uygulanmaya devam olunacaktı. Ayrıca, iki aylık sürede uygulandığı kabul edilmiş olsa dahi, yaklaşık ( ) bayi ile bu söz leşme imzalanmış durumdaydı. Kaldı ki, iki aylık sürenin doğru tespit edilip edilmediği de tartışmaya açıktır. Raporda bu tespit, ilgili teşebbüs tarafından Kuruma gönderilen tek bir bayinin imzaladığı anlaşma dikkate alarak yapılmıştır. Öte yandan, Kurum yetkililerinin sözlü olarak ilettikleri hususlar dikkate alınarak değiştirilen bayilik sözleşmesi, hâlâ aykırı hükümler taşıdığı için, tadil edilmiş haliyle dahi menfi tespit alamamaktadır. Şikayet yapılmamış olsa idi, daha fazla aykırılıkla uygulanması s ürdürülecek olan bir sözleşmeye bağlı ihlalin müeyyidesiz bırakılması haklı ve yerinde olmadığından çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Ali Ersan GÖKMEN Kurul Üyesi 04-77/1093 -275 10 Rekabet Kurulu nun 2.12.2004 gün ve 04 -77/1093 -275 sayılı Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ Türk Henkel Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin ana bayii olan ve Mayıs 2004 ayında kurulduğu anlaşılan DASS Endüstriyel Ürünler ve Sarf malzemeleri Pazarlama ve Lojistik A.Ş. nin kuruluşundan sonra ülkenin her yanındaki bayile rle imzalamaya koyulduğu ve muhtemelen ( ) A.Ş. nin Rekabet Kurumu na 27.7.204 tarihi itibariyle yaptığı şikayet başvurusunu haber aldıktan sonra 6.9.2004 tarihi itibariyle menfi tespit veya muafiyet isteminde bulunduğu Bayilik Sözleşmesinde 5.1.2, 5. 2.3, 15, 18. maddelerle Sözleşme nin Ek -2 sinde 1. madde olarak yer verilen, 4054 sayılı Yasa ile korunması öngörülen rekabet düzenine tam bir saldırı niteliğindeki hükümler Kurum raportörleri ve daha sonra başlıkta anılan Karar ın H.3.2. maddesinde Kurul tarafından saptanmışken, Yasa nın emrettiği üzere soruşturma açılması görevinden (seçeneğinden değil) Karar da yer verilen ya da başka türden gerekçelerle kaçınılmasının mümkün olmadığı kanısındayım. Bu nedenle başlıkta anılan Karar ın 1. ve 3. maddeleri ne katılmadım. Murat GENCER Kurul Üyesi 04-77/1093 -275 11 KARŞI OY GEREKÇESİ (02.12.2004 tarihli ve 04 -77/1093 -275 sayılı Kurul Kararı) Kararın 1 ve 3 numaralı maddelerine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz: Çoğunluk görüşü şikayet başvurusunu redd ederek, 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varmıştır. Bu sonuca ulaşılmasında gerekçe olarak, Henkel Türk A.Ş. nin ilgili pazarda hakim durumda bulunmaması, söz konusu uygulamaların pek çok piyasada görülen ve eşit durumda olmayan ve aynı performansı sergilemeyen bayiler arasında satış performansları ve satış hacimleri dikkate alarak yapılmış uygulamalar olması hususları gösterilmektedir. Şüphesiz, bu gerekçeler de tartışmaya açık olmakla birlikte, asıl itira z noktamız şikayet başvurusunda yer alan ve bayilerle imzalanan Bayilik Sözleşmesi nin 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu iddiasının dikkate alınmaması veya yerinde görülmemesidir. İdarenin hazırlamış olduğu 25.11.2004 tarihli raporda belirtildiği üzere (s.4), şikayet üzerine incelenen Bayilik Sözleşmesi nde 4054 sayılı Kanun a aykırı hükümler tespit edilmiştir. Sözleşmenin altı maddesinde tartışmasız ihlal hükümleri yer almıştır. Bunun üzerine sözleşmenin hangi maddelerinin değiştirilmesi halinde menfi tes pit alabileceği veya grup muafiyeti kapsamına girebileceği İdare tarafından teşebbüs yetkililerine sözlü olarak ifade edilmiştir (Bkz. Rapor s.6). Sonuçta, teşebbüs tarafından Rekabet Kurumu na, bir madde dışında, değişiklikler gerçekleştirilerek başvuru da bulunulmuştur. Rapor, bu değişikliklere rağmen, hâlâ muhafaza edilen maddeler nedeniyle, sözleşmenin menfi tespit alamayacağını, fakat grup muafiyetinden yararlanabileceğini belirtmektedir. Dolayısıyla, şikayetin yapıldığı dönemde bir dizi aykırılığa, d üzeltme yapılmasından sonra da bazı aykırılıkların devamına rağmen, ayrıca aşağıda belirteceğimiz üzere, ihlal nedeniyle soruşturma açılması gereği ortada iken, şikayet nedeniyle herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna katılamıyoruz. Diğer taraftan, kararın 3 üncü maddesinde Bayilik Sözleşmesi ndeki aykırılıklar nedeniyle teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı sonucu yer almaktadır. Kararda bunun gerekçesi yer almamakla birlikte, İdare Raporu nda, sözleşmenin iki ay gibi ç ok kısa süre uygulanması, düşük pazar payları, pazara girişte bir fiili veya hukuki engelin bulunmaması, Rekabet Kurumu yla hemen işbirliğine gidilmiş olması ve mevzuatın bilinmemesi gerekçeleri sıralanmıştır. Amaç ve hukuki düzenlemeler açısından bu gerek çelere katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; eğer şikayet üzerine Kurum inceleme başlatmasa idi, bu sözleşme iki ay değil, daha uzun süre uygulanmaya devam olunacaktı. Ayrıca, iki aylık sürede uygulandığı kabul edilmiş olsa dahi, yaklaşık ( ) bayi ile b u sözleşme imzalanmış durumdaydı. Kaldı ki, iki aylık sürenin doğru tespit edilip edilmediği de tartışmaya açıktır. Raporda bu tespit, 04-77/1093 -275 12 ilgili teşebbüs tarafından Kuruma gönderilen tek bir bayinin imzaladığı anlaşma dikkate alarak yapılmıştır. Öte yandan, Kurum yetkililerinin sözlü olarak ilettikleri hususlar dikkate alınarak değiştirilen bayilik sözleşmesi, hâlâ aykırı hükümler taşıdığı için, tadil edilmiş haliyle dahi menfi tespit alamamaktadır. Şikayet yapılmamış olsa idi, daha fazla aykırılıkla uygulanm ası sürdürülecek olan bir sözleşmeye bağlı ihlalin müeyyidesiz bırakılması haklı ve yerinde olmamıştır. Kanun un 4 üncü maddesine hem amaç, hem de etki bakımından bir aykırılık söz konusudur. Bu aykırılığın kısa süre uygulanması ve diğer sübjektif bazı ge rekçelerle, göz ardı edilmesi mümkün değildir. Nitekim, anlaşmanın bildirilmemesi nedeniyle, bildirmeme cezası verilmesi kararı oy birliği ile alınmıştır. Kurul, aykırılıkları düzelttirme yaptırıp görmemezlikten gelerek usulüne uygun davranan teşebbü sleri bir tür cezalandırmaktadır. Rekabet Kurulu yasa hükümlerini kendisine tanınan yetki sınırları içinde kullanmak durumunda olup, haklı ve adil görmediği sonuçları, Kanun a uygun düşmeyen yöntemlerle değil, ihtiyaç duyulan düzenleme değişikliklerini gündeme getirerek veya ilgili düzenlemeleri yaparak elde etmelidir. Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi Kurul Üyesi