Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-22 (İlk İnceleme) Karar Sayısı : 05-24/281 -76 Karar Tarihi : 14.4.2005 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, Prof. Dr. Zühtü Aytaç, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖR : Ali DEMİRÖZ C. ŞİKAYET EDEN : Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. Abdi İpekçi Caddesi No:75 20 80200 Maçka İstanbul Temsilcisi: Dr. Metin Kanmaz R.D.M.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-22 (İlk İnceleme) Karar Sayısı : 05-24/281 -76 Karar Tarihi : 14.4.2005 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, Prof. Dr. Zühtü Aytaç, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖR : Ali DEMİRÖZ C. ŞİKAYET EDEN : Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. Abdi İpekçi Caddesi No:75 20 80200 Maçka İstanbul Temsilcisi: Dr. Metin Kanmaz R.D.M. Rekabet Danışmanlık Ltd. Şti. Bağdat Cad. No.187/8 Selamiçeşme 34730 Kadıköy - İstanbul D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No:153 Tepebaşı - İstanbul 30 E. DOSYA KONUSU : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin kapsama alanı ile ilgili yaptığı yoğun reklamlar yoluyla Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. nin pazara girişini engellediği, faaliyetlerini zorlaştırdığı ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ : Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) nin şikayet dilekçesinde; Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) yaklaşık 4 aydır Orada, burada, her yerde Turkcell sloganıyla fixboard, megalights, raket, otobüs 40 durakları ve otobüsler üzerinde ve ayrı ca Sınırdan geçen Turkcell Tırları ile hemen hemen tüm televizyon kanallarında Ulusal Dolaşım anlaşması yapmaması nedeniyle gerçekleştirdiği rekabet ihlalinin kendisine verdiği göreceli üstünlüğün reklamını yaparak Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. nin (AVEA ) pazara girişini engellemekte ve faaliyetlerini zorlaştırmakta ve böylece 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (RKHK) 6. maddesini ihlal etmektedir. denilerek, bu iddiaya yönelik olarak; 05-24/281 -76 2 - Rekabet Kurulu nun 9.6.2003 tarih ve 03.40/432 -186 say ılı Ulusal Dolaşım Kararı yla GSM operatörleri Turkcell ve Telsim in ulusal 50 dolaşım anlaşması yapmayarak rakiplerinin pazara girmesine engel olduklarını ve 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiklerini tespit ettiğinden bahisle, söz konusu Karar da rekabetin yenid en tesisinin öngörülmüş olmasına rağmen Turkcell in bunu gerçekleştirmediği aksine Karar konusu rekabet ihlalinin kendisine verdiği üstünlüğün yoğun reklamını yaptığı ve bu reklamların Avea nın pazara girişine engel olma amaç ve etkisini taşıdığı, - Avea nın hala pazara giriş sürecinde olduğu, (Ulusal Dolaşım Kararı nda yapılan tespitlere de atıfta bulunularak) bu süreçte pazara girişin yeni müşteri edinebilme ile mümkün olacağı, müşteri 60 edinebilmenin ana şartlarından birisinin yerleşik operatörler seviyesind e kapsama alanına sahip olunması olduğu, - Ancak İş -Tim/Aycell birleşmesinden sonra bile ortaya çıkan yeni operatör olan Avea nın Turkcell seviyesinde kapsamaya sahip olmadığı, Turkcell seviyesinde kapsamaya sahip olması için ( ..) baz istasyonuna sahip olu nması gerektiği ancak Avea nın baz istasyonu sayısının ( ..) olduğu ve Turkcell in kapsama seviyesinin sadece %( ) ünü gerçekleştirmiş durumda olduğu, - Avea nın yeterli seviyede kapsama alanına sahip olmamasının yeni müşteri edinebilmek için Avea nın katl andığı maliyetleri artırdığı, 70 dolayısıyla önemli bir giriş engeli oluşturduğu, - İlk bakışta rekabetçi üstünlüğün tanıtılması olarak görülebilecek şikayet konusu yoğun reklam kampanyası yoluyla Turkcell in, Avea nın yeterli kapsama alanına sahip olmadığını i ma ederek yeni müşteri edinmesini ve pazara girişini engellemeyi ve faaliyetlerini zorlaştırmayı amaçladığı, - Şikayet konusu yoğun reklamların yapılmasından sonra, Avea nın yeni abone sayısında azalma meydana geldiği ve mevcut abonelerden bir kısmının Avea yı bıraktığı, bunun sonucunda 2004 te toplam ( ) olan toplam abone sayısının Aralık 2004 te ( ) e gerilediği, dolayısıyla reklamların Avea nın pazara girmesinin engellenmesi ve 80 faaliyetlerinin zorlaştırılması amacının yanında etkisinin de görüldüğü, - Şikayetin reklamların içeriğine yönelik olmadığı, pazara girişi engellemeye ve rakip teşebbüsün faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik reklam eyleminin şikayet edildiği, Rekabet Kurulu nun Puis/Tabgis ve Benkar kararlarında reklam ve basın açıklamaları yoluyla gerçekleştirilen uygulamaları rekabet ihlali olarak tespit ettiğinden bahisle söz konusu reklam eyleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve 90 - Turkcell in şikayet konusu eyleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında değerl endirilmesi, - Şikayet konusu reklam eyleminin, Avea ya verdiği zararların ciddi ve telafi olunamayacak özellikler taşıması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun un 9. maddesi çerçevesinde geçici olarak durdurulması talep edilmiştir. 05-24/281 -76 3 G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıt larına 18.2.2005 tarih ve 1079 sayı ile intikal eden şikayet üzerine incelemelere başlanmış; 2813 sayılı Telsiz 100 Kanunu nun 7. maddesi gereğince, 25.2.2005 tarih ve 545 sayılı yazı ile Telekomünikasyon Kurumu nun şikayet ile ilgili görüşü istenmiştir. Ancak , söz konusu görüş isteme yazısına ilişkin olarak Telekomünikasyon Kurumu ndan herhangi bir cevap gelmemiş, dolayısıyla şikayetle ilgili olarak Telekomünikasyon Kurumu görüşü alınamamıştır. Yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 6.4.2005 tarih, 2005 -2-22/İİ-05-AD sayılı İlk İnceleme Raporu, 11.4.2005 tarih, REK.0.06.00.00/43 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -24 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; dosya konusu başvuru hakkında 110 önaraştırma yapılm asına ya da soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir. I. YAPILAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Avea tarafından Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) nin reklam faaliyetleri yoluyla 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiğine yönelik olarak yap ılan ve yukarıda özetlenen şikayetin değerlendirilmesi için öncelikle, söz konusu şikayet dilekçesinde zaman zaman atıfta bulunulması ve Kurul un tespitlerine yer verilmesi nedeniyle, Rekabet Kurulu nun 9.6.2004 tarih ve 03 -40/432 -186 120 sayılı Ulusal Dolaşı m (Roaming ) Kararı na aşağıda kısaca yer verilmiştir. I.1.Ulusal Dolaşım Kararı Söz konusu Karar ın alınmasına neden olan gelişmeler, Türkiye de GSM hizmetleri pazarında faaliyet gösteren iki şirkete (Turkcell ve Telsim) ek olarak GSM 1800 lisansı için y apılan ihalenin sonucunda 27.10.2000 tarihinde İŞ - TIM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (İş -Tim) ve 11.1.2001 tarihinde de AYCELL Haberleşme ve Pazarlama Hizmetleri A.Ş. (Aycell) ile imtiyaz sözleşmeleri imzalanmasıyla başlamıştır. 130 Söz konusu sözleşmelerle her iki işletmecinin 2 yıl içinde nüfusu 10.000 den fazla olan yerleşim birimlerinin %50 sini, 5 yıl içinde ise %90 ını kapsama alanına almaları zorunlu tutulmuştur. İmtiyaz sözleşmeleri sonucunda faaliyete ve altyapı yatırımlarına başlayan bu iki işletm eciden İş -Tim, 406 sayılı Kanun un 4502 sayılı Kanun ile değişik 10. maddesi ile getirilen roaming yükümlülüğü çerçevesinde yerleşik işletmecilerden roaming talebinde bulunmuş ancak telekomünikasyon mevzuatı çerçevesinde Telekomünikasyon Kurumu tarafından yapılan 140 düzenlemeler uygulamaya konulamamıştır. Bu süreçte İş -Tim tarafından 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu na konuyla ilgili şikayette bulunulmuştur. Yapılan soruşturma sonucunda Rekabet Kurulu 9.6.2003 tarihinde aldığı Karar da; - Turkcell ve Telsim'in GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında birlikte hakim durumda bulundukları, 05-24/281 -76 4 - Turkcell ve Telsim e ait altyapıların GSM hizmetleri piyasasında faaliyet gösteren teşebbüslerin piyasaya girişleri aşamasında zorunlu unsur niteliğinde olduğu, - Turkcel ve Telsim in sahip oldukları GSM altyapısından, İş -Tim'in ulusal 150 dolaşım yoluyla yararlanma talebini reddettikleri ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşarak, Turkcell ve Telsim i idari para cezasına hükmetmiş ve Telekomünikasyon Kurumu nun belirleyeceği şartlar çerçevesinde ihlale son verilmesini istemiştir. Rekabet Kurulu nun anılan Kararı na ilişkin temyiz süreci devam etmektedir. Bu arada, Aycell ve İş -Tim in 19.2.2004 tarihinde Avea çat ısı altında birleştikleri de belirtilmelidir. 160 Bu noktada GSM hizmetleri pazarında yaşanan gelişmeler ve yukarıda özetlenen Ulusal Dolaşım Kararı göz önünde bulundurularak, şikayet konusu iddialar 4054 sayılı Kanun kapsamında aşağıda değerlendirilmiştir. I.2.Şikayet Konusu Yoğun Reklam Faaliyetinin 4054 Sayılı Kanun un 6. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi İddiaların özeti bölümünde açıklandığı gibi, Avea, Turkcell in yukarıda değinilen Ulusal Dolaşım Kararı nda da tespit edilen rekabet ihlalini orta ya çıkaran roaming yapmama eylemi ve söz konusu ihlali devam ettirmesi 170 yoluyla sahip olduğu avantajı kullandığını, Avea nın yeterli kapsama alanına sahip olmadığını ima eden reklamlar yoluyla GSM hizmetleri pazarına girişi engelleme ve zorlaştırmayı amaçladığını ve bu eylem in 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedir. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerçevesinde bir ihlalin gerçekleşmesi için öncelikle ilgili pazarda bulunan bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durumda olması gerekmektedir. Anlaşm a yapmayı reddetme eyleminin söz konusu olduğu Ulusal Dolaşım Kararı nda GSM altyapı hizmetleri ve GSM hizmetleri olmak üzere iki ayrı pazar tanımlamıştır. Bir başka ifadeyle, ilgili 180 dosya konusu ihlal iddiası nedeniyle, hiçbir ticari faaliyetin gerçekleşm ediği GSM hizmetlerinin sunulması için gerekli olan GSM altyapısı potansiyel bir pazar olarak ele alınmış ve GSM altyapısına sahip iki teşebbüsün bu pazarda birlikte hakim durumda oldukları kabul edilmiştir. Ulusal Dolaşım Kararı nda anlaşma yapmayı redde tme açısından iki ayrı pazar belirlenmiş olmakla birlikte, bu dosya konusu iddiaların değerlendirilmesi açısından, Ulusal Dolaşım Kararı nda benimsenen iki ayrı pazar tanımına gerek bulunmamakta, GSM hizmetleri pazarının bir bütün olarak ele alınması gerek mektedir. 190 İlgili ürün pazarında Turkcell güçlü bir konumda bulunmaktadır. Rekabet Kurulu önceki bazı kararlarında Turkcell in ilgili pazarda hakim durumda bulunduğuna karar vermiştir.1 Ancak, aşağıda açıklanacağı üzere şikayet 1 Örn. 20.7.2001 tarih ve 01 -35/347 -95 sayılı Karar. 05-24/281 -76 5 konusu eylemin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamında bir kötüye kullanma olmadığından, bu dosya çerçevesinde Turkcell in ilgili pazarda halihazırda hakim durumda olup olmadığının analizine gerek görülmemiştir. Bilindiği gibi, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlali için bir hakim durumun yanı sıra kötüye kullanma eyleminin varlığı gerekmektedir. 4054 sayılı 200 Kanun da kötüye kullanma kavramının tanımı bulunmamakla birlikte, ilgili maddenin ikinci fıkrasında kötüye kullanma halleri tüketici olmayan bir şekilde sayılmıştır. Bu çerçevede, hakim durumda olan bir teşebbüsün hangi davranışlarının kötüye kullanma olduğunun değerlendirilmesi için kötüye kullanma kavramının irdelenmesi gerekmektedir. Mehaz mevzuat olan AB rekabet hukuku uygulamalarında benimsenen kötüye kullanma t anımına göre, mal ve hizmet ticaretinde teşebbüslerin performansına dayanan normal rekabet dışındaki değişik yöntemlere başvurmak yoluyla pazardaki mevcut rekabet 210 seviyesinin korunmasını ve geliştirilmesini engelleyecek nitelikteki uygulamalar 82. madde ka psamında bulunmaktadır. Bu tanımdan hareketle, bir davranışın kötüye kullanma olup olmadığının değerlendirilmesinde, hakim durumda olan teşebbüslerin eylemlerinin ilgili teşebbüslerin performanslarından kaynaklanan normal bir rekabet mi yoksa piyasadaki rekabet seviyesini azaltmaya dönük bir davranış mı olduğuna karar verilmelidir. Bir başka ifadeyle, hakim durumda olan teşebbüslere getirilen özel yükümlülükler (hakim durumunu kötüye kullanmama) ile bu teşebbüslerin normal rekabetçi davranışları arasına bir çizgi çekilmelidir. 220 Bu kapsamda konuya reklam faaliyetleri açısından bakıldığında, hakim durumda olan bir teşebbüsün yaptığı reklamların pazara girişi engellemeye ya da pazara girmekte olan rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik dışlayıcı eylem ler olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ele alınmalıdır. Rekabet hukuku doktrininde, özellikle ABD de, stratejik eylemlerle girişi caydırma ( strategic entry deterrence ) ya da rakiplerin maliyetlerini yükseltme (raising rivals costs ) kavram ları çerçevesinde aşırı ya da yıkıcı reklam, aşırı kapasite yatırımı, aşırı ürün farklılaştırması ve yıkıcı ürün inovasyonu gibi 230 rekabete aykırı davranışların ortaya çıkabileceği belirtilse de, bu konuda özellikle AB de spesifik bir uygulama bulunmamaktadı r.2 Ayrıca bu tür uygulamaların normal rekabetçi davranışlar mı yoksa kötüye kullanma mı olduğunun ayrımının çok zor olduğu da kabul edilmektedir.3 Bu açıklamalar ışığında, Turkcell tarafından yapılan reklamların Avea nın şikayetinde iddia edildiği üzer e 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal edecek nitelikte bir kötüye kullanma eylemi mi yoksa normal rekabetçi bir uygulama mı olduğu değerlendirilmelidir. 240 2 Bkz, JONES, A. and Sufrin, B., EC Competition Law, OUP, 2001, shf:426 ve HOV ENKAMP, H., Federal Antitrust Policy The Law of Competition and Its Practice, Second Edition , 1999, shf:314 -317. 3 JONES, A. and Sufrin, B., Supra n.3, shf:426. 05-24/281 -76 6 Bilindiği gibi, Turkcell (Telsim gibi) bu pazara erken girmenin verdiği avantajla altyapısını ve dolayısıyla kapsama alanını genişletmiştir. Şikayet konusu reklamlarda, Turkcell in tüm Türkiye yi kapsama alanına aldığı belirtilerek söz konusu üstünlüğe vurgu yapılmaktadır. Bunun yanı sıra aynı reklamlarda, Turkcell in uluslararası dolaşım anlaşmaları yoluyla dünyanın birçok bölgesinde abonelerine hizmet verdiği de ifade edilmektedir. Ayrıca Turkcell in bir çok değişik hizmetinin tanıtıldığı reklamlar sürekli olarak değişik mecralarda yayınlanmaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki, Avea nın şikayetind e atıfta bulunulan ve GSM 250 hizmetleri piyasasında pazara giriş için kapsama alanının önemine ilişkin Ulusal Dolaşım Kararı ndaki tespitler soruşturulan dönemin koşulları göz önüne alınarak yapılmıştır. Günümüze gelindiğinde, Avea yı oluşturan iki işletmecin in imtiyaz sözleşmelerini imzalamalarının üzerinden 4 yıldan fazla bir sürenin geçtiği görülmektedir. Buna ek olarak, 2004 yılı başında gerçekleşen birleşme ile pazara girmeye çalışan bu iki işletmeci birleşmiş ve bu birleşme sonucunda yapılacak saha kaydı rmalarıyla kapsama alanı sorununun aşılacağı ifade edilmiştir.4 Ayrıca, şikayet dilekçesinde yer alan bilgilerden, Avea nın yaklaşık ( ) aboneye sahip olduğu, pazara girişin önemli bir aşamasını kaydettiği gözlenmekte ve bir düşüş trendi olmakla 260 birlikte yeni abone kazanmaya devam ettiği (2004 yılının son dört ayında ortalama ( ..) yeni abone) görülmektedir. Bu açıdan Avea nın pazara giriş aşamasında olup olmadığı tartışmalı bir hale gelmektedir. Bunun yanında, imtiyaz sözleşmelerinde yer alan nüfusu 10.0 00 den fazla olan yerleşim alanlarının %90 nın kapsanması yükümlülüğünün yerine getirilmesi için Avea ya verilen 5 yıllık sürenin dolmasına az bir süre kalmıştır. Belirtilen bu nedenlerle, pazara girişin ilk yıllarında önemli olan kapsama alanı sorununu n halihazırda pazarda faaliyet göstermek için kritik olmaktan çıktığı, şikayet edilen reklamlarda Turkcell in yurtiçi ve dışında sahip olduğu kapsama 270 seviyesinden kaynaklanan üstünlüğünü tanıtmasının normal bir rekabet yöntemi olduğu düşünülmektedir. Ayrıc a daha önce değinildiği gibi, aşırı reklam yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması konusunda doktrinde ve uygulamada örnek alınabilecek bir uygulama da bulunmamaktadır. Bu çerçevede, şikayette yer verilen Rekabet Kurulu nun Puis/Tabgis5 ve Benkar6 kara rları da bu anlamda örnek olabilecek nitelikte değildir. Püis/Tabgis Kararı, Püis ve Tabgis in akaryakıt istasyonlarının uyguladığı kredi kartı komisyonlarına ve promosyonlara yönelik karar ve eylemleriyle ilgilidir ve söz konusu olayda bu karar ve eylemle r basın yoluyla kamuoyuna 280 ve üyelere duyurulmuştur. Bu nedenle, ihlal kararının verilmesinde karar ve eylemlerle ilgili basın duyurularının rolü bulunmamaktadır. Benkar Kararı nda ise Benkar ın kendisiyle münhasır çalışmayan işyerlerini reklamlarından çıkarttığı yönünde ifadelere yer verilmiş ancak reklamlarla ilgili konular ihlale karar verilmesinde temel bir unsur olarak yer almamıştır. Dolayısıyla şikayette 4 Aycell/İŞ -TİM,18.12.2003 tarih ve 03 -81/970 -399 sayılı Rekabet Kurulu Kararı. 5 18.09.2000 t arih ve 00 -35/392 -219 sayılı Karar. 6 15.8.2003 tarih ve 03 -57/671 -304 sayılı Karar. 05-24/281 -76 7 iddia edildiğinin aksine, Rekabet Kurulu tarafından sadece reklam eyleminden dolayı verilmiş bir i hlal kararı bulunmamaktadır. Yapılan bu değerlendirmeler ışığında, ilgili piyasada Turkcell in hakim durumda olduğu kabul edilse bile, Turkcell tarafından yapılan reklamların 290 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerçevesinde kötüye kullanma olmadığı, dolayısı yla Avea tarafından yapılan şikayet hakkında önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ Düzenlenen rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre; Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş . nin kapsama alanı ile ilgili yaptığı yoğun reklamlar yoluyla Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. nin pazara girişini engellediği, 300 faaliyetlerini zorlaştırdığı ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasına yönelik olarak önaraştırma ya pılmasına veya soruşturma başlatılmasına gerek bulunmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.