Rekabet Kurumu · D.2014 -3-80 (Soruşturma) Karar Sayısı : 18-38/617 - · K.18-38/617 -298 Karar Tarihi : 11.10.2018 A. TOPLAN

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014 -3-80 (Soruşturma) Karar Sayısı : 18-38/617 -298 Karar Tarihi : 11.10.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK (Başkan) Üyeler : Arslan NA RİN (II. Başkan) , Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER : Hatice YAVUZ, Cansu TOPAK KORKMAZ, Ebru ÖZYURT C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Düzey Tıbbi Sistemler Bilgi sayar ve Kimyevi Ürünler İnşaat San. Tic. Ltd . Şti. T

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014 -3-80 (Soruşturma) Karar Sayısı : 18-38/617 -298 Karar Tarihi : 11.10.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK (Başkan) Üyeler : Arslan NA RİN (II. Başkan) , Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER : Hatice YAVUZ, Cansu TOPAK KORKMAZ, Ebru ÖZYURT C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Düzey Tıbbi Sistemler Bilgi sayar ve Kimyevi Ürünler İnşaat San. Tic. Ltd . Şti. Temsilcisi: Av. Yaşar Kadir TÜRKAN Şehit Adem Yavuz Sok. Arı Apt. No: 8/21 Kızılay/Ankara D. HAKKINDA SORU ŞTURMA YAPILAN: - Radontek Medikal İthalat İhracat San . ve Tic . Ltd. Şti. Temsilcisi: Av. Gurur DALKILIÇ 2051. Sok. No: 1 Beysukent 06800 Ankara (1) E. DOSYA KONUSU: Radontek Medikal İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. nin , Accuray marka CyberKnife adlı radyoterapi cihazları ve yedek parçaları , bakım ve onarımı piyasala rındaki hâkim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; - Radontek Medikal İthalat İhracat San . ve Tic . Ltd. Şti. nin (RADONTEK ) CyberKnife adlı radyoterapi cihazı üreti cisi Accuray Incorporated (ACCURAY) şirketinin Türkiye deki tek yetkili temsilcisi ol duğu , söz konusu cihazın ve yedek parçalarının satışı, bakım ve onarımı faaliyetleri bakımından hâkim durumda bulunduğu, bu anlamda şikayetçi teşebbüs Düzey Tıbbi Sistemle r Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ( DÜZEY ) ile radyoterapi cihazları bakım - onarım pazarında rakip konumunda olduğu, - DÜZEY in radyoterapi cihazlarının bakım -onarımına ilişkin olarak Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, İstanbul İli Beyoğ lu Bölgesi Genel Sekreterliği, Sağlık Bilimleri Üniversitesi Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi 'nin (Okmeydanı Hastanesi) 14.04.2014 tarih ve 2014/42030 ihale kayıt numaralı Radyasyon Onkolojisi Kliniğine Ait Cyberknife Cihazının Tamir, Bakım ve Onar ımı ihalesine istekli olarak katıldığı ve ihaleyi kazandığı, ihalede RADONTEK in teklif zarfı uygun olmadığından ihale dışı bırakıldığı, - DÜZEY in ayrıca Okmeydanı Hastanesi'nin 24.07.2014 tarih ve 2014/72239 ihale kayıt numaralı CyberKnife Cihazının 12 Ay Süre ile Full Parç a Dâhil Bakım ve Onarım Hizmeti ihalesini de kazandığı, bu ihaleye RADONTEK in teklif vermediği, 18-38/61 7-298 2/42 - Yukarıda ifade edilen Okmeydanı Hastanesi'nin 14.04.2014 tarihli ihalesi Teknik Şartnamesi nde CyberKnife cihazının iki yedek parçasının d a değiştirilmesi istendiğinden ve DÜZEY in hastaneye sunacağı teklife etki edeceğinden yedek parçalardan Mangetron 1.7 MW için 18.03.2014 tarihinde RADONTEK ten fiyat teklifi istendiği, RADONTEK in fiyat teklif talebinden yaklaşık 13 gün sonra 31.03.2014 t arihinde fiyatın ( ..) ABD Doları olduğu şeklinde cevap verdiği, - DÜZEY e gönderilen teklifin çok yüksek bir tutar olduğu, aynı yedek parça için Okmeydanı Hastanesi'ne daha önce teklif edilen bedelin yaklaşık iki katı olduğu, haricen alınan bir duyuma gör e yedek parça için talep edilen bedelin ilgili cihazın yedek parça dâhil bir yıllık bakım -onarım tekliflerinin üzerinde bulunduğu, - RADONTEK in, rakip servis sağlayıcısı konumundaki DÜZEY e yüksek yedek parça fiyat teklifi sunarak ihalelerde düşük teklif ve rmesinin önüne geçmeye çalıştığı, kendisine rakip olan müvekkil firmanın ilgili pazara girmesini engellediği, zorlaştırdığı, yine eşit durumdaki alıcılar içinde yer alan DÜZEY e farklı şartlar ileri sürerek ayırımcılık yaptığı, - RADONTEK firmasının interne t sayfasından da söz konusu parçanın fiyatına ilişkin olarak herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, şikâyetçi tarafından fiyat talebine RADONTEK tarafından üç gün içinde cevap verilmemesi ve yedek parça satışında rakip servis sağlayıcılara ve onların müşteril erine yönelik objektif kriterlere dayanmayan ayrımcı uygulamalar yapıldığı iddia edilmektedir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u kayıtlarına 24.10.2014 tarih ve 6046 sayı ile intikal eden başvuru üzerine 06.11.2014 tarih, 12117 sayı ile DÜZEY den ve 06.11.2014 tarih, 12118 sayı ile Okmeydanı Hastanesi nden bilgi ve belge talep edilmiş, cevabi yazılar Kurum kayıtlarına 18.11.2014 tarih, 6570 sayı ve 17.11.2014 tarih, 6522 sayı ile intikal etmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 27.11.2014 tarih ve 2017 -3-80/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulun un (Kurul) 03.12.2014 tarihli toplantısında görüşül erek, 14-47/869 -M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. 23.12.2014 tarih ve 13848 sayı ile şikâyetçiye başvurunun işlemde olduğuna i lişkin bildirimd e bulunulmuştur . (4) Önaraştırma kapsamında 13.01.2015 tarihinde RADONTEK te yerinde inceleme gerçekleştirilmiş, ayrıca 21.01.2015 ve 27.01.2015 tarih lerinde DÜZEY ile , 26.01.2015 tarihinde RADONTEK ile görüşmeler yapılmıştır. (5) İnceleme sonucunda düzenlenen Öna raştırma Raporu, Kurulun 12.02.2015 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 15 -7/92-Mİ sayılı kararla, ilgili dosya, konu hakkında ek çalışma yapılmak üzere Kurul gü ndeminde incelemeye alınmıştır . Bu kapsamda, ilave çalışmalar yapılmış ve konu, 19.02.2015 tari hli bir yazı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna ( TİTCK ) bildirilmiştir. (6) TİTCK dan gelen cevabi yazılar sırası ile 16.03.2015 tarih, 1420 sayı ve 27.04.2015 tarih, 2163 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Dosya ile ilgili gelişmeler 01.06.201 5 tarih ve 5636 sayılı Bilgi Notu ile Kurula sunulmuştur. 03.06.2015 tarihli ve 15-25/279 -M sayılı Kurul kararı ile konunun TİTCK tarafından yürütülen incelemenin sonucuna göre Kurul gündemine getirilmesine karar verilmiştir . (7) 31.01.2017 tarih ve 1530 sayı ile TİTCK ya gönderilen yazıyla, yeni bir tespit ve değerlendirme olup olmadığı sorulmuştur. Kurum kayıtlarına 21.02.2017 tarih ve 1177 sayı ile giren cevabi yazıda yeni bir tespit ya da değerlendirmenin mevcut olmadığı 18-38/61 7-298 3/42 ifade edilmiştir. Kurum kayıtlarına 21.07.2017 tarih ve 5238 sayı ile intikal eden yazıda DÜZEY şikâyetlerinin devam ettiğini ifade etmiştir. (8) Bu gelişmeler üzerine düzenlenen 02.08.2017 tarih ve 2014 -3-80/BN sayılı Bilgi Notu Kurulun 09.08.2017 tarihli toplantısında görüşülmüş ve RADONTEK i n 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına 17-26/401 -M sayı ile karar verilmiştir. (9) Soruşturma açılması üzerine hazırlanan 18.08.2017 tarih ve 10674 sayılı So ruşturma Bildirimi ne istinaden RADONTEK in ilk yazılı savunması 21.09.2017 tarih ve 6733 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (10) Soruşturma sürecinde 26.10.2017 tarihinde RADONTEK le görüşülmüş, 30.10.2017 tarih ve 13547 sayı ile ko nuyla ilgili detaylı bilgi talebinde bulunulmuş ve RADONTEK tarafından gönderilen cevabi yazı 20.11.2017 tarih ve 8525 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (11) Şikayet kapsamında 09.11.2017 tarihinde DÜZEY Genel Müdürü ile bir görüşme gerçekleştirilmiş , ardından 14.11.2017 tarih ve 14106 sayı ile gönderilen bir yazıyla konu ile ilgili bilgi talep edilmiş ve DÜZEY tarafından gönderilen cevabi yazı 14.11.2017 tarih ve 14106 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (12) Ayrıca, şikayet konusu hususlar ile i lgili daha detaylı bilgiler elde edebilmek amacıyla 10.11.2017 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Hastanesi (Hacettepe Hastanesi) ve 27.11.2017 tarihinde Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Ankara Onkoloji Hastanesi) yetkilileri ile görüşmeler gerçekleştirilmiştir . (13) 20.12.2017 tarihinde hazırlanan Bilgi Notu ile süre uzatım talebinde bulunulmuş, bunun üzerine Kurul 28.12.2017 tarih ve 17-44/690 -M sayılı kararı ile soruşturmanın süresini üç ay uzatmıştır. İlgili Kurul Karar ı 28.12.2017 tarih ve 16482 sayı ile RADONTEK e tebliğ edilmiştir. (14) Soruşturma kapsamında 12.03.2018 tarihinde RADONTEK te yerinde inceleme yapılmış olup, teşebbüsten bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. RADONTEK tarafından gönderilen cevabi yazı 16.03.2 018 tarih ve 2224 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (15) Piyasada rakip konumunda faaliyet gösteren Radtech Medikal ve Sağlık Hizmetleri Tur. Taş. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (RADTECH) ile 14.03.2018 tarihinde bir görüşme gerçekleştirilmiş, bu görüşmeye istinaden teşebbüs tarafından gönderilen bilgi ve belgeler 29.03.2018 tarih, 2612 sayı ve 06.04.2018 tarih, 2853 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (16) 18.04.2018 tarih li Bilgi Notu 24.04.2018 tarihinde Kurula sunulmuş ve 18 -12/216 -M sayı ile soruşt urmanın süresinin, üç aylık ek süresinin tamamlanacağı 09.05.2018 tarihinden itibaren üç ay uzatılmasına karar verilmiştir. İlgili Kurul Kararı 25.04.2018 tarih ve 5240 sayı ile RADONTEK e tebliğ edilmiştir. (17) Süre bitiminde Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 02.08.2018 tarih ve 2014 -3- 80/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kanun'un 45. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiş ve soruşturma taraflarının ikinci yazılı savunmaları talep edilmiş tir. Tarafların ikinci yazılı savunmaları yasal süresi içerisinde, 31.08.2018 tarih ve 6283 s ayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (18) 4054 sayılı Kanun un 45. maddesi uyarınca, Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan ek yazılı görüş taraflara gönderilm iştir. Tarafların üçüncü yazılı savunmaları Kurum 18-38/61 7-298 4/42 kayıtlarına 25.09.2018 tarih ve 6909 sayı ile intikal etmiştir. Kurul, 11.10.201 8 tarihli toplantısında, 1 8-38/617-298 sayı ile nihai kararını vermiştir. (19) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda ; - Hakkında soruşturma yürütülen RADONTEK in Cyberknife marka lineer hızlandırıcı cihaz pazarı ve söz konusu cihaza yönelik yedek parça ve bakım - onarım pazarlarında hâkim durumda bulunduğu, - Mevcut durum itibarıyla rakibe aşırı yüksek yedek parça fiyatı te klif edilmesi uygulama sının münferit olması ve piyasada rekabeti kısıtlayıcı etkilere yol açacak ölçeğe ulaşmaması nedeniyle anılan teşebbüsün 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerçevesinde hâkim durumunu kötüye kullan madığı, - Bununla birlikte, anılan teşebbü sün bakım -onarım pazarındaki rakiplerinden aşırı yüksek yedek parça fiyatı talep etmeye devam etmesi durumunda, ileride rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açabileceğinin beklendiği hususlarında teşebbüse Başkanlıkça bir uyarı yazısı gönderilmesi gerektiği ifade edilmektedir. I. İNCELEME , GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. TİTCK Görüşü (20) Başvuruya konu hususlar 19.02.2015 tarih ve 2028 sayılı bir yazı ile TİTCK ya bildirilmiş, yurt dışından ithal edilip Okmeydanı Hastanesi ne verilen Magnetron 1.7 MW yedek parçasının, cihazda kullanılmakta olan orijinal yedek parça ile aynı özelliklere sahip, aynı işlevleri yerine getirebilen muadil bir ürün olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin TİTCK tarafından tespit edilmesi talep edilmiştir. Ayrıca ithal edile n ürünün gümrükten teslim alınma tarihi ile ihale tarihi arasında uzun bir süre olduğundan, ithal edilen magnetronun Okmeydanı Hastanesi nde kullanılmamış olabileceği, yedek parça ihtiyacının karşılanmasında yasal ya da yasal olmayan alternatif yollar bulu nduğu izleniminin oluştuğu belirtilmiş ve TİTCK tarafından bu kapsamda yapılacak olan değerlendirmelerin Kuruma iletilmesi gerektiği ifade edilmiştir. (21) Kurum kayıtlarına 16.03.2015 tarih ve 1420 sayı ile giren cevabi yazıda, 07.06.2011 tarih ve 27957 sayı ile Resmi Gazete de yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği nin kullanım güvenliği ile ilgili 23. maddesinde; (1) Tıbbi cihazlar imalatçının öngördüğü kullanım amacı ve varsa kullanım kılavuzunda belirtilen öneriler dikkate alınarak kullanılır. (2) Kurulum, kalite kontrol testleri, kalibrasyon veya bakım -onarım gerektiren tıbbi cihazlarda söz konusu işlemler imalatçının öngördüğü şekilde gerçekleştirilir. (3) Tıbbi cihazların güvenli kullanımını sağlamak için imalatçının öngördüğü hususlar dikkate alınarak ge rekli eğitimler yapılır. hükümlerinin yer aldığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda sağlık hizmet sunucularının hazırlamış oldukları idari ve teknik şartnamelerde geçen kriterlere göre hizmet veren yüklenicilerin, bu şartnamelerle belirlenmiş olan kriterleri sağlamaları ve sürdürmeleri koşuluyla, bakım -onarım hizmeti vermelerinde bir sakınca görülmediği ifade edilmiştir. Konuyla ilgili yerinde inceleme yapılması gerektiği ifade edilerek, incelemelerle ilgili sürecin devam ettiği ve bu süreç sonuçlandığında Kur uma bilgi verileceği belirtilmiştir. 18-38/61 7-298 5/42 (22) Kurum kayıtlarına 27.04.2015 tarih ve 2163 sayı ile giren cevabi yazıda ise gerekli teknik bilgi, belge ve dokümanların kontrolünden sonra yerinde inceleme yapıldığı belirtilerek TİTCK tarafından elde edilen bilgiler pa ylaşılmıştır. Bu kapsamda Okmeydanı Hastanesi nin 14.04.2014 tarihinde DÜZEY den aldığı magnetronun 08.05.2014 tarihinde CyberKnife cihazına takıldığı, söz konusu tarihte tutulan servis raporuna bu değişimin ve parçaya ait seri numarasının belirtildiği, an cak parçaya ait marka model bilgisinin yer almadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, bu tarihte cihazda kullanıcısı tarafından yapılması gereken kalite kontrol testlerine, parçaya ait teknik dokümana ve üreticisi tarafından yapılan kalite kontrol testlerine ulaşı lamadığı belirtilmiştir. 10.12.2014 tarihinde magnetronun yeniden arızalanması üzerine, arızalanan yedek parçanın DÜZEY tarafından geri alındığı, firmanın bu parçayı üreticiye gönderdiğini beyan ettiği, bu sebeple bahse konu yedek parçanın yerinde görüleme diği ve orijinal yedek parça ile aynı özelliklere sahip, aynı işlevleri yerine getirebilen muadil bir ürün olup olmadığının değerlendirilemediği ifade edilmiştir. DÜZEY tarafından arızalanan magnetron yerine ikinci bir magnetronun ithal edilerek cihaza tak ıldığı, bu ikinci ürünün gümrük beyannamesinin 19.12.2014 tarihli olduğu ve ihale tarihi ile gümrük kayıtları arasında geçen sürenin çok uzun olmasının bu durumdan kaynaklanabileceği belirtilmiştir. Son olarak, konunun yeniden değerlendirilmesi amacıyla Tİ TCK nın Denetim Hizmetleri Başkan Yardımcılığına iletildiği ifade edilmiştir. (23) Bu cevabi yazılardan sonra uzun bir süre ilgili kurumdan yeni bir bilgi ya da belge gelmemiştir. 31.01.2017 tarihinde ilgili kuruma gönderilen bir yazıyla, Denetim Hizmetleri Baş kan Yardımcılığı tarafından yürütüldüğü ifade edilen inceleme kapsamında yeni bir tespit ve değerlendirme olup olmadığı sorulmuş ve varsa ivedilikle iletilmesi talep edilmiştir. Kurum kayıtlarına 21.02.2017 tarih ve 1177 sayı ile giren cevabi yazıda ise De netim Hizmetleri Daire Başkanlığının konuyu servis ve yedek parçaya ilişkin olması nedeniyle incelemediği, dolayısıyla yeni bir tespit ya da değerlendirmenin mevcut olmadığı ifade edilmiştir. I.2. Taraflara İlişkin Bilgi I.2.1. Başvuru Sahibi: DÜZEY (24) 2001 yılında kurulan ve merkezi Ankara da bulunan DÜZEY radyoloji, radyoterapi ve nükleer tıp bölümlerinde her türlü tıbbi cihazın ve sistemin satış, bakım -onarım ve teknik servis i alanında faaliyet göstermektedir. Tek hissedarı ( ..) olan DÜZEY in müşteri por tföyü kamu hastaneleri, özel hastaneler ve özel poliklinikler dir. DÜZEY CyberKnife dışında Varian, Siemens, GE ve Elekta marka radyoterapi cihazlarına da yedek parça ve servis hizmeti sunmaktadır. I.2.2. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraf: RADONTEK (25) 2004 yılında Ankara merkezli kurul an şirketin faaliyet alanları radyasyon onkolojisi alanında radyoterapi cihaz satışı ve sonrası servis hizmetidir. Türkiye temsilcisi olduğu ACCURAY in üretmiş olduğu CyberKnife radyoterapi cihazının satışı ile bakım -onarımı pazarlarındaki faaliyetlerinin yanında, Rosa (Medtech Surqical), Mobetron (IntraOp), S 250 Proton Terapi (Mevion) ürünlerinin de Türkiye temsilciliğini yapmaktadır. RADONTEK in hâlihazırdaki ortaklık yapısı aşağıda gösterilmektedir . Tablo 1 - RADONTEK in Hi ssedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) 18-38/61 7-298 6/42 TOPLAM 100 Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler I.3. Soruşturma Kapsamında Yapılan Görüşmeler (26) Soruşturma kapsamında görüşlerini almak ve bilgi edinmek amacıyla başta şikây ette bulunan teşebbüs olmak üzere, sektör hakkında bilgi sahibi aktörlerle çeşitli tarihlerde görüşmeler yapılmıştır. Bu görüşmeler aşağıda kısaca özetlenmiştir. I.3.1. DÜZEY ile Yapılan Görüşme (27) DÜZEY Genel Müdürü ile 09.11.2017 tarihinde gerçekleştirilen toplantıda ; - RADONTEK in ( ..) uygun fiyatlara tedarik edebildiği, daha sonra yüksek kar marjları ile bu ürünleri sattığı, - RADONTEK in şik ayete konu Magnetron 1.7 MW adlı yedek parça için hastanelere yaklaşık olarak ( ..) ABD Doları teklif verirken DÜZEY e ( ..) ABD Doları civarında fiyat teklifi verdiği, ( ..) ve ( ..) ABD Doları gibi bir fiyata ürünü tedarik ettiklerini gördüğü, - ( ..) ABD Dolarlık bir teklife geri dönüş yapma gereği duymadıklarını, pazarlık yaparak fiyatın yeterince inmeyeceğini düşündükl eri, RADONTEK ten resmi olarak bir defa teklif istedikleri, bunun dışında sözlü olarak DÜZEY e satış yapmayacaklarını, yaparlarsa da fiyatların yüksek olacağını öğrendikleri, - Bu gelişmeler üzerine Magnetron 1.7 MW yedek parçasını ( ..) DÜZEY e sattığı, bun un dışında bir kez daha Magnetron 1.7 MW yedek parçası aldıkları bunu da ( ..) isimli bir firmadan tedarik ettikleri, - Bahsedilen yedek parçanın benzerinin üretildiği, ancak bu ürünün CyberKnife da bazı modifikasyonlardan sonra kullanılabildiği, kendisinin mühendis olduğu için bunu yapabildiği, ancak başka şirketlerin yapabileceğini düşünmediği, parçayı bu hale getirmenin parasal anlamda maliyetli olmamakla birlikte ekstra bilgi gerektirdiği, bahsedilen modifikasyonun mekanik bir düzenleme olduğu, ürünün ça lışma şeklini değiştirmediği, yalnızca takılacağı yere uygun olmasını sağladığı, - Birebir uygun olan ve direkt kullanılan Magnetron 1.7 MW yedek parçasını ACCURAY den başka firmanın üretmediği, ( ..) ve ticaretin rutin akışına aykırı olduğu ancak, bir kere ye mahsus olmak üzere DÜZEY in bu yöntemle ürünü çok daha uygun bir fiyata ( ..) ABD Doları civarı bir ödeme ile alabildiği, - Birçok farklı modelde magnetron olduğu, Magnetron 1.7 MW ve Magnetron 2.0 MW arasındaki farkın yedek parçaların gücünden kaynakland ığı, model farklılığının ise kullanımlarını değiştirdiği, dosya kapsamında bahsedilen Magnetron 1.7 MW nun ise CyberKnife dışında bir radyoterapi cihazında kullanılamadığı, farklı cihazların yedek parçalarının birbirlerinin ikamesi olmadığı, - Magnetronların zamanla güçlerini kaybettiği ve arızalandığı, bu sebeple 2.0 MW gücünde olan magnetronların daha uzun ömürlü olduğu, gücün miktarının değişmesinin öncül cihaz için sorun çıkarmadığı çünkü cihazın gücü gerektiği gibi ayarlayabildiği, magnetronların gücüne göre fiyatının da değiştiği, - Hastanelerin genelde ihale şartnamelerinde magnetronların gücüne ya da orijinal olmasına atıf yapmadıkları, uygun magnetron şeklinde ihaleye çıktıkları, 18-38/61 7-298 7/42 yedek parça satıldığında teknik olarak uygundur diyenin sağlayıcı olduğu, ancak daha sonra hastanenin fizik mühendislerinin gerekli kontrolleri sağladığı, kalite kontrol işlemleri yapıldıktan ve çıktılar tedaviye uygundur onayı verildikten sonra hastanenin yedek parçayı kabul ettiği, - Kontrollerin her sabah yapılması gerektiği v e yedek parça uygun değilse bu durumda tedavi yapılmadığı, başka bir deyişle bu kontroller düşünüldüğünde cihazın yanlış yedek parça ile yanlış çalışmasının mümkün olmadığı, - Yedek parça uygun değilse hastanenin bunu belirttiği ve ihaleyi kazanmış olan firmanın ihaleden yasaklandığı, benzer bir durumu DÜZEY olarak Ankara Onkoloji Hastanesi nde yaşadıkları ve olayla ilgili personelin işten ayrıldığı, bu olaydan sonra da tercihen CyberKnife cihazı ile çalışmadıkları, - Radyoterapi cihazları için yedek parça sağl adıkları ve parçalı bakım anlaşmaları yaptıkları, hâlihazırda herhangi bir CyberKnife cihazına yedek parça ve servis hizmeti sağlamadıkları, - CyberKnife cihazı için başka yedek parçalara da ihtiyaçları olduğu ve bu parçaları yine ( ..) tedarik etmeyi tercih ettikleri, bu şekilde ürünleri daha ucuza satın alabildikleri, - Parçalı bakım ve yedek parça işi aldıklarında firmalardan teklif istedikleri ve cihazlar için verilen tekliflerin, firmaların hastanelere verdikleriyle aşağı yukarı aynı, bakım işlerinde işçil ik ücretlerinin firmaların elde edeceği karı etkileyen en önemli etken olduğu, - CyberKnife ın beyin gibi nispeten zor bir bölgede bulunan küçük tümörler için tek seferde kullanılan bir cihaz olduğu ve hareketli tümörleri takip edebildiği, - DÜZEY in bir yıl Okmeydanı Hastanesi, yedi ay Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Kartal Hastanesi) için parçalı bakım hizmeti sağladığı, daha sonra Ankara Onkoloji Hastanesi nin ihalesini kazandığı, ancak yasaklandığı için bu işi yapamadığı, - DÜZEY den a yrılan personelin Hacettepe Hastanesi ile anlaştığını öğrendikleri, ancak gerekli yedek parçaları nereden tedarik ettiğini bilmedikleri, Hacettepe Hastanesi nin daha önce RADONTEK le çalıştığı ifade edilmiştir. I.3.2. RADONTEK ile Yapılan Görüşme (28) RADONTEK in Şirket Müdürü ve vekili ile 26.10.2017 tarihinde yapılan görüşmede; - Birkaç farklı markanın Türkiye distribütörü oldukları, ancak ağırlıklı olarak ABD menşeli Accuray marka CyberKnife adlı tıbbi cihaz satışı yaptıkları, söz konusu cihazın kanser hastalar ında genellikle küçük çaplı tümörlerin ışınlanması amacıyla kullanıldığı, - CyberKnife cihazı dışında Intrabim adlı radyoterapi cihazının distribütörlüğünü de yaptıkları , ancak bu cihazın ağırlıklı olarak meme kanseri hastalarında ameliyatın hemen akabinde k ullanıldığı, göğüs alındıktan sonra ameliyat sonuçlanmadan bu cihazla ışın tedavisi yapıldığı ve sonrasında ışın tedavisine gerek kalmadığı, cihazla ilgili hâlihazırda bir bakım -onarım anlaşması yapmadıkları, - Piyasada Accuray dışında Tomoterapi, Varian ve Elekta adlı markalarda da radyoterapi cihazı satıldığı, 18-38/61 7-298 8/42 - İkame edilebilirlik açısından tümör büyükse CyberKnife markalı ürünün kullanılmadığı, ürünün küçük bölgelerde ışın tedavisi için kullanıldığı, GamaKnife adlı tıbbi cihazın bu amaçla beyin ve omurlar, CyberKnife ın tüm vücut, daha büyük olan tümörler içinse Varian ve Elekta nın kullanıldığı, - Türkiye genelinde en az 200 adet radyoterapi cihazı olduğu ve RADONTEK in 11 adet tıbbi cihazının bulunduğu, - Sağlık Uygulama Tebliği nde (SUT) belirlendiği üzere, C yberKnife ın beyine 1 -5 seferlik, diğer alanlara ise daha fazla ışın tedavisi uygulanabildiği, CyberKnife için ( ..) TL ödenirken diğer büyük tümörler için kullanılan cihazların küçük tümörler için kullanılması durumunda ilgili cihazlara bu işlemler için ( ..) TL civarı ödeme yapıldığı, ancak cihazlar kendi alanlarında büyük tümörler için kullanıldığında daha yüksek bedellerin alınabildiği, özetle her tıbbi cihazın kendi alanlarında kullanılmasının teşvik edildiği , bu sebeple diğer markalarla küçük tümörler e çalışmanın tercih edilmediği, - Teşebbüslerin Sosyal Güvenlik Kurumu nun (SGK) karşıladığı fiyatların üzerine çıkmayı tercih etmediği, çünkü bu durumda devletin anlaşma yapmayacağı, belirtilen fiyatların daha sonra hastanelere SGK tarafından ödendiği, - Belirtilen farklı markaların fiyatlarının birbirine yakın olduğu, aksi takdirde yüksek fiyatlı olanın satış yapamayacağı, dolar kuru yüksek olduğu için cihazın fiyatının arttığı, ancak kendilerinin hala 2005 yılıyla aynı fiyatları verdikleri, - RADONTEK in 11 ci hazının beşinin devlet hastanelerinde, dördünün üniversite hastanelerinde v e ikisinin özel hastanelerde olduğu, Ankara ilinde Hacettepe Hastanesi, Medicana International Ankara ve Ankara Onkoloji Hastanesi nde söz konusu cihazların kullanıldığı, - Şikâyetçin in kullandığı şikâyet konusu yedek parçayı çok daha düşük fiyata tedarik ettiği, ancak söz konusu parçanın uygun olmaması halinde yedek parçanın kullanıldığı cihazların çalışmayabileceği; ilgililer tarafından yapılacak testlerden geçmeyeceği, dolayısıyla, şikâyetçinin tedarik ettiği yedek parçanın testten geçtiği ve cihazların sorunsuz şekilde çalışmaya devam ettiği, bu durumun yedek parçanın ikame olduğunu gösterdiği, - RADONTEK tarafından tıbbi cihazı satmanın yanında belirli bir yıl için bakım sözleşmesi yapılarak yedek parça da sağlandığı ve yedek parça kendileri dışında bir yerden temin edilirse cihazın ACCURAY ın garanti kapsamı dışına çıktığı, DÜZEY in kendilerinden yedek parça için teklif istediği, anlaşma sağlanmadığında yedek parçanın, ACCURAY ın RA DONTEK e yedek parça için verdiği fiyattan çok daha düşük bir fiyatla, farklı bir yerden tedarik edilebildiği, faaliyet alanları doğrudan yedek parça temini olmadığından, yedek parça bakımından hâkim durumda olmadıkları, kendilerinden yedek parça istemeden de bakım -onarım işini yapan teşebbüsler olduğu, örneğin Hacettepe Hastanesi nin radyoterapi cihazının bakım -onarım işinin bu şekilde yapıldığı, - Kendilerinin ACCURAY la parçalı bakım -onarım anlaşması yaptıkları, devamında kendi maliyetlerini de ekleyerek h astanelerle anlaşma yaptıkları, bunun karşılığında ACCURAY den ücretsiz yedek parça ve ihtiyaç duyulduğunda teknik eleman hizmeti almayı taahhüt altına aldıkları, - Anlaşma kapsamında ACCURAY in verdiği taahhütleri kendilerinin de hastanelere verdikleri, ya pılan anlaşmanın yedek parçanın ötesinde bakım - onarım anlaşması olduğu, 18-38/61 7-298 9/42 - Okmeydanı Hastanesi ne verdikleri iki yıllık garanti süresinin bitiminden sonra bakım -onarım anlaşması yapılmadığı, cihaz bozulduktan sonra yedek parça istendiği, hastanenin RADONTEK tarafından tıbbi cihaz satılırken verilen fiyatı kabul etmeyerek ihaleye çıktığı ve ihaleyi DÜZEY in kazandığı, DÜZEY in RADONTEK ten istediği fiyatı kabul etmediği ve yurt dışından yedek parça temin ettiği, DÜZEY dışında bir firmadan kendilerine herhangi bir talep gelmediği, - DÜZEY e verilen tek bir yedek parça fiyat teklifi ile hastanelere verilen bakım - onarım ve yedek parça tekliflerin in karşılaştırılmasının doğru olmadığı, çünkü DÜZEY i tanımadıkları ve kendilerinden ilk defa fiyat teklifi istediği ifade edilmiştir. I.3.3. Hacettepe Hastanesi ile Yapılan Görüşme (29) Soruşturma kapsamında Hacettepe Hastanesi yetkilileri ile 10.11.2017 tarihinde gerçekleştiril en toplantıda; - Hacettepe Hastanesi nin CyberKnife nın ilk kullanıcılarından biri olduğu, 2017 yılında CyberKnife cihazının bakım -onarımı için RADONTEK ve RADTECH in teklif verdiği, ihaleyi RADTECH in kazandığı ve ( ..) , - Hastane olarak 2007 de CyberKnife cihazını aldıkları ve 2016 ya kadar RADONTEK den parçalı bakım hizmeti aldıkları, ilk kez 2017 yılında a çık ihale sonucu başka bir firmadan hizmet aldıkları ve bu hizmetten çok memnun oldukları, ( ..) , - Geçtiğimiz yıllarda ( ..) , - Bakım anlaşmalarının tıbbi cihazın alındığı ilk anlaşmadaki cihaz bedelinin belli bir oranını geçmemek üzere yapıldığı, cihazın sa tın alındığı firmanın 10 yıl yedek parça sunacağını garanti ettiği ve bunun iki yılının garanti kapsamında olduğu, bakım -onarım anlaşmasının iki yıllık garanti süresi dolduğunda yapıldığı, bahsedilen orandan daha düşük alım da yapılabileceği, ancak ortalam a %( ..) gibi bir oranla bakım anlaşması ihalelerine çıkıldığı ve anlaşmaların yıllık yapıldığı, - Cihaz bedelinin çok önemli olduğu çünkü yedek parça bedelinin bunun belli bir yüzdesi olacağı, bu yüzden cihazın düşük bedellerle alınmasının istendiği, - CyberK nife ın piyasadaki en pahalı cihazlardan biri olduğu, 2016 CyberKnife ihalesi yaklaşık olarak ( ..) TL ye imzalanmışken, 2017 yılında aynı ihaleyi ( ..) TL ye gerçekleştirdikleri, ( ..) , - RADTECH in yedek parçaları ( ..) hastaneye sağlamış olabileceği , bilin diği kadarıyla RADONTEK in Türkiye de tek yetkili distribütör olduğu, ( ..) , - Bakım -onarım anlaşmalarında ihaleye çıkılırken bakım -onarım personelinin belli eğitim sertifikalarına sahip olmasının da istendiği, eğitim ve sertifika sahibi kişi sayısı arttık ça ihaleye katılımların ve dolayısıyla rekabetin de artabileceği, - CyberKnife cihazının rakibi olmadığı, bu işi yapan başka cihazlar olsa da bu ürünün birebir yerini tutacak bir cihaz ın bulunmadığı , Hacettepe Hastanesi nde çok çeşitli cihazlar ın bulunduğu v e hepsinin farklı farklı hastaları olduğu , bu anlamda CyberKnife ın eşi olmayan (unique) bir cihaz olduğu, aynı şekilde Tomoterapi cihazının da eşi olmayan bir ürün olduğu, CyberKnife cihazından Türkiye de 11 veya 12 adet bulunduğu, 18-38/61 7-298 10/42 - Onkoloji alanında Stere otaktik Radyocerrahi (SRC), Stereotaktik Radyoterapi (SRT) ve Stereotaktik Beden Radyoterapisi (SBRT) tedavileri uygulandığı, SRC ve SRT nin beyin için uygun olduğu bunun dışındaki tedavilerin beden radyoterapisi olarak geçtiği, bu işlemleri (SRC, SRT ve S BRT) kombine şekilde yapmak üzere imal edilmiş tek cihazın CyberKnife olduğu, - Magnetron 1.7 MW yedek parçasının, Cyberknife a özel elektromanyetik dalga üreticisi olduğu ve parçanın cihazın temel parçalarından biri konumunda bulunduğu, bu magnetronun başka cihazlarda kullanılamayacağı, kullanılamama sebebinin teknik uyumluluktan kaynaklandığı, magnetron ya da klystron adlı yedek parçaların radyoterapi cihazlarında kullanılan mikrodalga üreticileri olduğu ve CyberKnife da magnetron kullanıldığı, ürünün kulla nım ömrünün ortalama iki yıl olduğu, - CyberKnife özelinde tek başına yedek parça satın almadıkları, ihalelerin parça dahil bakım anlaşması olarak yapıldığı, CyberKnife dışındaki cihazlar için istisnai parçalar şeklinde sadece yedek parça satın aldıkları, - İhale kapsamında hesaplanan iş gününün %95 inde cihazın çalışması şartı olduğu aksi takdirde ihaleyi kazanan firmaya ceza kesildiği, - Sağlık Bakanlığının yedek parça bedellerine ilişkin bir düzenlemesi bulunmadığı, ancak öncül cihazın alım bedelinin belli bi r yüzdesini aşmayacak şekilde ihalelere çıkılması gerektiği, yedek parçaların orijinal olması şartının genellikle aranmadığı, yedek parçanın tıbbi cihaza uymasının yeterli olduğu, zaten mekanik kontrollerin ve kalite kontrollerinin her hafta hastaneler tarafından yapıldığı, cihazda herhangi bir arıza çıkarsa hemen fark edildiği, Hacettepe Hastanesi nin kendi ihalelerinde yedek parçanın orijinal olması ve altı ay garantili olması şartı koyduğu, bunu da yedek parçanın seri numarasından takip ve kontrol edebil dikleri, - İlaç tedavisinde bir takım hesaplamalar ve istatistiklerle Sağlık Bakanlığı nın fiyat belirlemesi gibi bir uygulamanın radyoterapi cihazları için TİTCK tarafından yapılmasının faydalı olabileceği, - Piyasanın toplamda yaklaşık olarak %90 ını oluştu ran radyoterapi cihazları ve bunların yetkili distribütörlerinin; Elekta (direkt satış yapıyor), Varian (V.O.S.S. Varinak Onkoloj i Sistemleri Satış ve Servis A.Ş .), Tomoterapi (Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.), CyberKnife (RADONTEK) olduğu, Tomotera pi ve CyberKnife adlı cihazların ACCURAY tarafından üretildiği, - Sağlık Bakanlığı verilerine göre bu cihazların kullanım ömrünün 10 yıl olduğu, bu konuda bakanlığın resmi yazılı kaynakları ve raporları bulunduğu, 10 yıl sonra cihazların yenilendiği ifade ed ilmiştir. I.3.4. RADTECH ile Yapılan Görüşme (30) 14.03.2018 tarihinde RADTECH yetkilileri ile gerçekleştirilen toplantıda; - RADONTEK le herhangi bir ticari ilişkilerinin bulunmadığı, - Hastanelere radyoterapi cihaz alımlarında doğrudan temin yapılması yerine ihaleye gidilmesi gerektiği yönünde başvurular yaptıkları, çünkü RADONTEK in hizmet verebilecek tek firma olmadığı, bu süreçte istedikleri yönde sonuç alamadıklarından ( ..) , 18-38/61 7-298 11/42 - RADTECH te eğitim sertifikasına sahip olan mühendisin ( ..) olduğu ve problemlere ken disinin müdahale ettiği, - RADTECH olarak ihalelerin tamamına katıldıkları, ihale yapıldığında daha makul fiyatların ortaya çıkabildiği, - Yedek parçaları ( ..) temin ettikleri, ACCURAY in cihazdaki parçaların bir kısmını parça üreticilerinden tedarik ettiği, kendilerinin de söz konusu parçalara ihtiyaç duyduklarında ana üreticilerden satın aldıkları, buna karşın, doğrudan ve yalnızca ACCURAY tarafından üretilen yedek parçalar da bulunduğu, söz konusu parçalara ilişkin şimdiye kadar bir ihtiyaçları oluşmadığı, ancak ihtiyaç olması durumunda bunları doğrudan ACCURAY den alıp alamayacaklarını veya RADONTEK ile ACCURAY arasındaki ticari ilişki sebebiyle RADONTEK ten talep etmeleri gerekip gerekmediğini bilemedikleri, bu nedenle bu şekilde bir talep doğması durumund a nasıl bir fiyat seviyesi ile karşılaşacaklarını da öngöremedikleri, - Yıllık bakım -onarım kapsamında fiyatları belirledikleri, RADONTEK in Türkiye de bir anlaşma yaptığında bu anlaşmanın bir benzerini ACCURAY ile imzaladığı ve bu kapsamda yedek parça ihtiy açlarını da karşıladığı, RADTECH in ise bu maliyetlere kendisinin katlandığı, ( ..) , - RADTECH in yedek parça teminine ilişkin olarak uyguladığı yöntemin ekonomik açıdan sürdürülebilir ve daha az maliyetli olduğunu düşündükleri, - Bununla birlikte , Türkiye d e ACCURAY markası dışındaki pek çok radyoterapi cihazına ilişkin servis piyasalarında daha fazla firma faaliyet gösterdiğinden ve ihale usulü ile alım yapıldığından daha rekabetçi fiyatların ortaya çıktığı, - Hacettepe Hastanesi dışında bakım -onarım hizmeti verdikleri bir hastane olmadığı, çünkü hastanelerin ihale yapmadığı, bununla birlikte ihalelerde aranan yeterliliklere sahip oldukları , ihalelere katılmak için herhangi bir engelin bulunmadığı, halihazırda bir hastaneye de yedek parça için teklif verdikler i, - İhalelerde servis hizmeti verecek olan mühendisin eğitim sertifikasına sahip olması şartının arandığı, mühendislerin maliyetini karşılamak şartıyla bu sertifikayı ACCURAY den alabileceğinin düşünüldüğü, - Yurtdışından ithal ettikleri yedek parçaların üzer inde üretici marka ambleminin yer aldığı, birçok yedek parçayı bu şekilde tedarik ettikleri, - İhalelerde orijinal yedek parça şartı arandığı, ancak bunun yedek parçanın sadece ACCURAY den alınması anlamına gelmediği, farklı üreticilerden de orijinal yedek p arça tedarik edilebildiği, - Magnetron 1.7 MW nin, CyberKnife özelinde kullanılan bir magnetron ve CyberKnife a özel üretilen bir yedek parça olduğu, CyberKnife dışındaki bir cihazda kullanılamayacağı, aynı şekilde başka cihazların magnetronlarının da CyberK nife için kullanılamayacağı ifade edilmiş, ayrıca bahsi geçen toplantıda RADONTEK in tek yetkili olmadığına ve doğrudan temin yerine ihale yönteminin uygulanması gerektiğine yönelik olarak hastanelere yapılan itirazların birer örneği verilmiştir. I.3.5. Ankara Onkoloji Hastanesi ile Yapılan Görüşme (31) 27.11.2017 tarihinde Ankara Onkoloji Hastanesi yetkilileri ile gerçekleştirilen toplantıda; 18-38/61 7-298 12/42 - Radyoterapi cihazlarının yüksek teknoloji içeren ve hasta için hayati önem taşıyan cihazlar olduğu, bakım -onarımlarının doğru ve tam yapılmasının bu anlamda çok önem taşıdığı, cihazda kullanılan parçaların orijinal parça olması ve kalite kontrollerinin de uygun bir şekilde yapılması gerektiği, - Cihazların bakımının da gerekli belgelere sahip kişilerce yapılması gerektiği, - CyberKnife cihazının linak bazlı bir radyoterapi cihazı olduğu, kritik dokularda yerleşmiş tümörlere yüksek doz ışın verirken normal dokuyu daha fazla koruduğu ve robotik koluyla uzaysal düzlemde her açıdan ışın verebildiği, bu sayede tümörün aldığı ışın do zunu artırarak tedavi uygulayan yegane cihaz olduğu, bu seviyede bu işi yapan bir cihaz olmamakla birlikte Gamaknife adlı cihazın da kobalt kaynağı ile benzer bir işi yapabileceği, Gamaknife ın boyunda Servikal C2 hizasına kadar olan lezyonlara tedavi vere bilen bir cihaz bulunduğu ve cihazın kullandığı kaynağın 5.25 yıllık bir ömrü olduğu, CyberKnife ın ise tüm vücuda tedavi uygulayabildiği, - Kobalt ile linak arasındaki farkların; kobaltın kullanım ömrü olması, boynun Servikal C2 noktasına kadar ikame iken d iğer bölgelerde ikame olmaması ve CyberKnife ın robotik kola sahip olması olduğu, kobaltın enerjisinin linakların enerjisine göre daha az olduğu bu nedenle giriş mesafesi az olduğundan tüm vücuda kullanılamadığı, onkoloji planlamasında CyberKnife ın hem ma liyet hem de kullanım alanı açısından daha çok tercih edildiği, - Bu cihazların kapsamlı onkoloji merkezlerine, Sağlık Bakanlığının izni ile kurulabildiği, üç saati bulan uzun tedavi süreleri olduğundan tedaviye günde belirli sayıda hasta alınabildiği, norma l linaklarda ise tedavi süresinin kısa ancak tedavi uygulama sayısının daha fazla olduğu, - CyberKnife için daha önce DÜZEY ile bakım -onarım anlaşmalarının olduğu, 2017 yılında bu hizmeti doğrudan temin yoluyla RADONTEK ten aldıkları, DÜZEY in ihale kapsamın da taahhüt ettiği bakım görevlisini getiremediği, farklı bir görevli getirmek istediği ve bu kişinin de sertifikasının bulunmadığı, daha sonra DÜZEY in gerekli sertifikaya sahip başka bir isim taahhüt ettiği, ancak bu taahhüdü de yerine getiremediği, bir i la iki ay cihazı kullanamadıkları, yetkili firma olan RADONTEK e cihazı tamir ettirdikleri ve bunun bedelini DÜZEY in ödemediği, bu ihaleden sonra DÜZEY in ihale yasaklısı konumuna geldiği, bakım -onarım işini bu olaylardan sonra RADONTEK e verdikleri, - Bakım-onarım hizmeti için uygun bir ekip, uygun altyapı ve birden çok personel olması gerektiğinin düşünüldüğü, bu anlamda RADONTEK ten memnun oldukları çünkü bu firmanın cihaz tamiri yapamadığında yurtdışından destek alarak işini tamamladığı, şimdiye kadar bu hususta bir sıkıntı yaşamadıkları, ancak fiyat anlamında aynı şeyleri söylemenin mümkün olmadığı, cihaz satan firma ile bakım yapan firmanın aynı olması durumunda rakipleri olmadığından çok yüksek bedellere ihaleyi tamamlayabildikleri, - Sağlık Bakanlığı ta rafından, bakım -onarım ihale bedelleri için; parça hariç tıbbi cihaz bedelinin %3 üne, istisnai parça hariç olmak üzere parça dahil tıbbi cihaz bedelinin %6 sına kadar ihalenin tamamlanabileceği kuralının öngörüldüğü, bu hükmün Hudut ve Sahiller Sağlık Gen el Müdürlüğü nün cihaz alım ana sözleşmesinde yer aldığı, Türkiye deki kamu hastanelerine Cyberknife cihazlarının tamamının Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından alındığı, 18-38/61 7-298 13/42 - RADONTEK in Ankara daki iki mühendisini kaybettiği, bunlardan birinin Özel İstanbul Medipol Hastanesi ne medikal fizikçi olduğu, diğerinin ise kendi şirketini kurduğu, - İhalelere çıkarken temel amaçlarının yüklenicinin ana cihaza bakım yapabilmesi olduğu, yan parçalar için ise bir problem çıktığında bu problemi çözebilecek ka pasitede olması gerektiği, dolayısıyla yalnızca ana cihaz bakımı için gerekli belgelere sahip olmasının kendileri için yeterli olduğu, bununla birlikte daha kapsamlı olarak sertifikalar istenebileceği ve bunun önünde bir engel bulunmadığı, - CyberKnife ın ba kım-onarım bedelinin hem sertifikalı mühendis sayısının hem de firma sayısının az olması sebebiyle oldukça yüksek olduğu, RADONTEK ile diğer bakım -onarım hizmeti veren firmalar karşılaştırıldığında RADONTEK in üst limitlere yaklaşan teklifler sunduğu, - Türk Standartları Enstitüsünün yayınlamış olduğu sertifikalandırmalara ilişkin olarak hazırlanan mevzuatta, teşebbüslerin hizmet verdiği cihazlara göre belgelendirildiği, A ve B grubu cihazlar için bu belgelerin model dahil olmak üzere ayrı ayrı belirtildiği, - Yetkili distribütörün cihazın kullanım ömrü olan 10 yıl boyunca cihazın yedek parçasını temin etmek zorunda olduğu, bağımsız servis sağlayıcılar yedek parça talep ettiğinde ana üreticinin söz konusu parçayı vermesi gerektiği, aksi takdirde teşebbüsün sahip olduğu CE belgesini kaybedeceği, ancak bu yedek parçayı talep eden firmanın yetkili distribütörden alma zorunluluğunun olup olmadığını ya da ürünün yurtdışında başka bir firmadan temin edilip kullanılıp kullanılmadığını bilmedikleri, parçanın farklı bir ü lkenin yetkili distribütöründen de alınmış olabileceği, hastane için önemli olanın orijinal yedek parça olduğunun belgelendirilmesi olduğu, bu sebeple ihaleye çıkarken şartnameleri orijinal ya da üreticinin onayladığı yedek parça şeklinde düzenledikleri, - Magnetronlar linak bazlı cihazların %90 ında bulunmakla birlikte , hepsinin farklı şekilde olduğu, hatta aynı cihazın farklı versiyonlarında bile farklı magnetronların kullanıldığı, yani fiziksel olarak farklı biçimlerde ve farklı teknolojilerde çalıştıkları , magnetronların maliyetlerinin oldukça yüksek olduğu ve istisnai parça denilen kategoride yer aldıkları, magnetronların ömürlerinin dört ila altı yıl olduğu, CyberKnife ın ömrünün 10 yıl olmakla birlikte daha fazla kullanılabildiği, ancak teknolojik olara k geri kalacağı düşünüldüğünden cihazın değiştirilmesinin uygun olabileceği, - Bazı durumlarda cihazların garanti süresini uzatabildikleri, bu süre boyunca her türlü yedek parça dahil bakım -onarım hizmeti aldıkları, - Linaklı ve stereotaksi1 yapabilen cihazla r olduğu, hasta sayısı az olan kurumların bu cihazları kullanabileceği, bu durumda toplam maliyetlerinin daha az olacağı, ancak bu cihazların CyberKnife ın ikamesi olmadığı, CyberKnife ın hem daha maliyetli olduğu hem de belli hasta sayısı olan hastanelerd e kullanılabileceği ifade edilmiştir. 1 Beyinin derin ve kritik bölgelerinde yerl eşmiş tümörlere güvenli bir şekilde ulaşmayı ve daha küçük bir ameliyatla tümörden parça alarak tümör tipini anlamayı sağlayan bu sistem b eyinde ulaşılması zor bölgelere milimetrik olarak ulaşabilmeyi sağladığından, klasik cerrahi işlem lere göre daha güven ilir bir yöntemdir. 18-38/61 7-298 14/42 I.4. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (32) Soruşturma kapsamında 12.03.2018 tarihinde RADONTEK te yerinde inceleme yapılmıştır. Yerinde incelemede alınan belgelerin dosya kapsamında önem arz edenlerine aşağıda yer ve rilmiştir. (33) RADONTEK şirket ortağı ( ..) tarafından Özel İstanbul Medipol Hastanesi çalışanı ( ..) a gönderilen 01.08.2017 tarih ve MEDİPOL -Cyberknife rapor başlıklı e - postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: Özetle görünen sistemin önümüzdeki 3 ay içinde ihtiyacı olacak parçaların yaklaşık ( ..) civarında olduğu görüşmektedir. Bu durum karşısında sizinle parça hariç sözleşme imzalamanın hiçbir mantığı yok. Normalde bizler böyle bir sözleşmeyi imzalamak istemeyiz çünkü amacımız sadece para kazanmak değil. Yani yarın Medipole geldiğimde sizi uyarmış ve istemediğimi belirtmiş olmama rağmen zorla parça hariç sözleşme imzalamak isterseniz tabii ki sizi kırmam ve imzalarım ve görevimi yaptığım için içim de rahat olur. Son durumda bazı parçalar hariç söz leşme imzalarsanız, ödeyeceğiniz ( ..) üstüne yaklaşık ( ..) daha ödemeniz gerekecek gibi gözüküyor (bazı parçaların hariç listesinde olması sebebiyle) ayrıca 1 yıl içinde yine bu listeden bir parça değişimi gerekirse yine buna benzer bir fatura ile karşılaş abilrisiniz. Bu durumda en akıllı seçimin tüüm parça dahil sözleşme imzalamanız olacağı aşikar. Ben bu rakamı ( ..) altına çekmek için üretici ile görüşüp uğraşırım. Bütün bunların dışında ( ..) . Bahsi geçen eğitim için normalde ( ..) talep ediyor Accuray (34) Magnetron 1.7 MW yedek parça talebi DÜZEY dışında bir firma tarafından iletilmediğinden, yerinde inceleme esnasında alınan proforma fatura örnekleri başkaca yedek parçalara ait olup şu şekildedir; - 26.07.2016 tarihinde, 024640 kodlu ve KIT X_BAND MAGNET RON TESTED adlı bir adet yedek parça %( ..) iskonto ile ( ..) ABD Doları bedelle Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. ye satılmıştır. - 07.11.2017 tarihinde, 1045153 kodlu ve KIT PC UCC VSI GEN3 adlı bir adet yedek parça %( ..) iskonto ile ( ..) ABD Doları bedelle Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. ye satılmıştır. I.5. Değerlendirme I.5.1. İlgili Pazar I.5.1.1. Sektör Hakkında Bilgi (35) Kanser tedavisinde kullanılan ana yöntemler; cerrahi müdahale, kemoterapi, ve radyoterapidir. Radyoterapi, iyonizan radya syonunun tedavi amacıyla uygulanmasıdır. Radyasyon kelime anlamı olarak yayılan şey anlamına gelmektedir ve aslında gördüğümüz ışık, radyo dalgaları, radarlar, mikrodalgalar, telefon dalgalarının hepsi bir radyasyondur. Bazı dalgalar insan vücudundaki yapı taşlarını yani atomları yerinden oynatarak yapılarında değişikliğe ve bu değişiklik atomun kararsız hale geçmesine ve maddenin yapısında bozulmaya neden olur. İşte radyoterapide kullanılan radyasyon bu tür bir iyonizan radyasyondur. Yani insana uygulandığı nda atomlarda uyarılmaya yol açarak yapıda değişikliğe neden olur ve kanser tedavisinde tek başına ya da cerrahi ve/veya kemoterapi ile birlikte kullanılabilir. 18-38/61 7-298 15/42 (36) Radyoterapi dıştan (eksternal) ve içeriden (internal -brakiterapi) olmak üzere iki şekilde uygul anmaktadır. Genellikle dıştan uygulama tercih edilirken, bazı durumlarda iki farklı yöntem sırayla da uygulanabilir. İşlem, farklı radyoterapi cihazları kullanılarak ışınların kanserli dokuya yönlendirilmesi ile gerçekleştirilmektedir. (37) Dıştan radyoterapi e n sık kullanılan radyoterapi yöntemi olup, bu yöntemde ya radyoaktif bir kaynaktan çıkan bir cihaz ya da elektrikten elde edilen ışınları kullanan cihazlar ile belli bir uzaklıktan hastaya radyasyon uygulanmaktadır. İçeriden radyoterapi ise, radyoaktif kay nakların hastalıklı bölgenin üstüne, içine ya da yakınına yerleştirilmesi şeklinde uygulanır. Uygulanan radyoaktif kaynak geçici olarak yerleştirilip tedavi sonrasında çıkarılabilmekte veya vücutta ömür boyu kalıcı olarak bırakılmaktadır. (38) Diğer bir tedavi ise Nükleer Tıp Bölümü nce uygulanan, özellikle guatr ya da tiroid kanserinde kullanılan Iod 131 tedavisidir. Halk arasında atom tedavisi de denilen bu tedavide radyoaktif madde direkt olarak damardan vücuda verilmektedir. Böylece hasta geçici olarak ra dyoaktif hale gelir. (39) Radyoterapide Cobalt 60, TrueBeam STX, Trilogy, Elekta Versa HD, Tomoterapi, Gamaknife ve Cyberknife gibi cihazlar kullanılmaktadır. Cihazlar arasında temel ayrım cihazların kullanıldığı kanser türlerine göre yapılmaktadır. Son yıllar da, hastalıklı bölgeyi tedavi ederken sağlıklı hücrelere zarar vermeyen ya da bu zararı minimum düzeye indiren cihazlar üretilmektedir. (40) Radyoterapi cihaz satış ve satış sonrası pazarı, ülkemizde yıllık 250 -300 milyon TL hacimli bir pazar niteliği taşımakta dır. Bu hacmin yaklaşık %75 ini 3D radyoterapi, IMRT, IGRT, SBRT, SRS tedavileri uygulayan sistemler olan linak (lineer akseleratör - doğrusal hızlandırıcı) cihazları oluşturmaktadır. Dosya kapsamında yer alan ürünler ise CyberKnife marka linak cihazlarıdır. Bu cihazlar sahip olduğu mekanizma içerisinde elektrikten x -ışınları elde ederek çalışmaktadır. Lineer hızlandırıcılı cihazlar ile üç boyutlu görüntüsü alınan tümörlü dokular, çevredeki zararsız dokular etkilenmeden yok edilmektedir. Yöntem, tümörlü dokul arı yok ederken çevredeki dokulara hiçbir zarar vermemektedir. Türkiye de cihazın kullanım ömrü 10 yıl olarak kabul edilmektedir. Lineer hızlandırıcılı cihazlar yüksek oranda radyasyon yaydığı için cihazın kullanıldığı odanın kalın beton duvarlarla çevrilm esi gerekmektedir2. (41) Lineer hızlandırıcılı cihazlar hemen hemen tüm kanserli hastalarda tümörlü dokuları yok etmek için çok etkili bir biçimde kullanılmaktadır. Kullanıcı hatası en az düzeye indirilmiştir ve gelişmiş ülkelerde yaygın olarak kullanılmaktadır . (42) Günümüzde kanserli hücrelerin kontrollü radyasyon ışınları ile tedavi edilmesine yönelik cihazların en yaygın olanı linaklardır. Dünyada radyoterapi -linak (lineer akseleratör - doğrusal hızlandırıcı) ile IMRT, IGRT, SBRT, SRS tedavileri uygulayan sisteml eri üreten 5 -6 üretici firma mevcuttur. Türkiye'de de üreticiler, temsilcileri vasıtası ile satış yapmaktadırlar. Türkiye'deki linak cihazların %96'dan fazlası aşağıdaki temsilciler vasıtası ile satılan cihazlardan oluşmaktadır. 2 05.08.2010 tarih ve 10 -52/984 -351 sayılı Kurul kararı. 18-38/61 7-298 16/42 Tablo 2 -Türkiye deki Lin ak Cihazlarının Marka Bazında Pazar Payları (Son 5 Yılın Ortalaması) Linak Cihazı Satışı Yapmaya Yetkili Teşebbüs Pazar Payı (%)3 Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. ( ..) Elekta Medikal Sistemler Tic. A.Ş. ( ..) Meditel Medikal Teknik Ele ktronik A.Ş. ( ..) Radontek Medikal İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ( ..) Kaynak: RADONTEK ten Gelen Veriler I.5.1.2. İlgili Ürün Pazarı (43) Soruşturmanın konusu nu esas olarak , RADONTEK in Türkiye de tek yetkili distribütörlüğünü yürüttüğü CyberKnife mark a lineer hızlandırıcı cihazının yedek parça ve bakım -onarımı pazarındaki eylemler i oluşturmaktadır. Bu eylemlerin incelenebilmesi için, satışı gerçekleştirilen cihaza ait ürün pazarına ve bu pazarla ilişki içerisinde olan yedek parça ve bakım -onarım pazarı na yönelik değerlendirme yapmak gerekmektedir. (44) Dayanıklı malların oluşturduğu ve lineer hızlandırıcıların da içerisinde yer aldığı pazarlar, zamanla tamamlayıcı ürün ve hizmetlere ihtiyaç duymaları sebebiyle birincil veya öncül pazarlar olarak adlandır ılmaktadır . Yedek parça, sarf malzemesi, tamir, bakım -onarım hizmetleri gibi birincil ürünle birlikte kullanılan ve birincil ürünün satın alınmasıyla veya satın alınmasından belli bir süre sonra ihtiyaç duyulan ürün ve hizmetlerin bulunduğu pazarlar ise i kincil veya ardıl pazarlar olarak tanımlanmaktadır. (45) Rekabet hukuku literatüründe, öncül ve ardıl ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların tanımlanmasında ; söz konusu ürün ve hizmetlerin aynı pa zara dahil edilip edilemeyeceği; eğer bu sonuca ulaşılamazs a ardıl ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların marka -spesifik tanımlanıp tanımlanamayacağı hususları göz önünde bulundurulmaktadır. (46) Yukarıda da belirtildiği üzere radyoterapi içeriden veya dışarıdan olmak üzere iki farklı şekilde uygulanmaktadır. Dışarı dan radyoterapi için kullanılan cihazlar ise kullandıkları yöntem ve teknolojiye göre iki ana başlığa ayrılmaktadır. Bu yöntemlerden ilki doğal radyasyon kaynağı barındıran ve tedavi esnasında bu kaynakları kullanan sistemlerdir. Bu çalışma prensibi ile ça lışan Cobalt 60 ve Elekta markalı GammaKnife isimli cihazlar, içerisinde bulunan radyoaktif elementler sayesinde elde edilen ışını kullanmaktadır. Kullanım ömrünün, kullanım şeklinin farklı olması söz konusu cihazların lineer hızlandırıcılardan ayrı sınıfl andır ılmasına neden olmaktadır. (47) Soruşturma konusu şikayetin içeriğinde yer verilen lineer hızlandırıcılar, elektronların doğrusal hızlandırılması ile radyasyon üreten ve üretilen radyasyon ile kanserli hücreyi yok etmeyi amaçlamayan radyoterapi cihazlarıd ır. Temelinde hızlandırıcı olan bu sistemlerin adı lineer hızlandırıcı, lineer akseleratör (linac/linak) olarak genellenmektedir. Bu pazarda Varian (Unique, Clinac Series, Trilogy, VitalBeam, Trubeam modelleri), Elekta (Synergy Platform, Versa HD modelleri ) ve Accuray (Tomotherapy, CyberKnife modelleri) markalı ürünler bulunmaktadır. (48) Lineer hızlandırıcılar alanında faaliyet gösteren markaları birbirinden ayıran temel farklar, tümörün boyutu, tümörün bulunduğu bölge, tedavinin uygulanma süresi gibi çeşitli d eğişkenlere göre cihazın farklı özelliklere sahip olmasıdır. Örneğin , bazı 3 Söz konusu oranlar RADONTEK tahmini verilerine dayanmakta olup aralık şeklinde sunulmuştur. 18-38/61 7-298 17/42 markalar tedavi esnasında üzerinde barındırdıkları görüntüleme sistemleri sayesinde, tedavi edilecek bölgelerin iki boyutlu veya üç boyutlu radyolojik görüntülemesini gerçekleştirer ek tedavi edilecek bölgenin doğru pozisyonlanması için çeşitli teknikler kullanmaktadır. (49) CyberKnife cihazı, sahip olduğu çalışma yöntemi sonucunda kritik dokulara yerleşmiş tümörlere verdiği yüksek doz ışın ile normal dokuyu daha fazla koruyan ve sahip olduğu robotik kol sayesinde uzaysal düzlemde her açıdan ışın veren ve bu sayede tümörün aldığı ışın dozunu arttırarak tedavi uygulama imkanı tanıyan bir cihazdır. Söz konusu cihaz, hastaya tek seferde farklı açılardan çok daha yüksek ışın verme özelliğine sahiptir. Küçük çaplı tümorlerin tedavisinde kullanılan CyberKnife cihazı ile tüm vücuda tedavi uygulama imkanı da mevcuttur. (50) Onkoloji alanı nda SRC/SRT ve SBRT tedavilerinin uygulandığı yukarıda ifade edilmişti. CyberKnife, SRC ve SBRT tedavilerini kombin e sekilde yapmak üzere imal edilmiş tek cihazdır. Yaptığı işi bu seviyede gerçekleştirebilecek başka bir cihaz bulunmamaktadır. (51) GammaKnife adlı cihaz da kobalt kaynağıyla CyberKnife ın uyguladığına benzer bir tedaviyi gerçekleştirebilmesine rağmen cihaz s adece boyunda Servical C2 noktasına kadar olan kısım için kullanılabilmektedir. Ayrıca kobaltın kullanıldığı kaynağın kullanım ömrü mevcut olup, cihaz düşük enerjilidir. Bu nedenlerle onkoloji planlamasında CyberKnife cihazı hem maliyet hem de kullanım ala nının genişliği dikkate alındığında daha çok tercih edilen bir cihazdır. Dolayısıyla, CyberKnife ın yaptığı işi kısmen yapabilen cihazlar bulunsa da bu cihazın birebir yerini tutacak bir cihaz mevcut değildir. Nitekim Hacettepe Hastanesi ile yapılan görüş mede de yukarıda ifade edilen yönleriyle CyberKnife ın eşi olmayan (unique) bir cihaz olduğu, Ankara Onkoloji Hastanesi ile yapılan görüşmede CyberKnife ın tümörün aldığı ışın dozunu arttırarak tedavi uygulama niteliği taşıyan yegane cihaz olduğu ifade edilmiştir. RADONTEK ise CyberKnife ın diğer cihazlardan , robot ik koluyla çalıştığı , görüntü takip ve düzeltme sistemine ve bunları kontrol eden bir yazılıma sahip olduğu için farklılaştığını ifade etmiştir. (52) Pazarda şikâyete konu cihazla eşdeğer nitelikte cihazların bulunması, öncül pazar özelinde yapılacak ilgili ürün pazarı tanımlamasında dikkate alınacak bir unsur olarak değerlendirilmektedir. Bu bağlamda lineer hızlandırıcılar ve diğer radyoterapi cihazları (Cobalt 60, Elekta markalı GammaKnife vb.), y ukarıda detaylarına yer verildiği üzere; tedavi ettikleri kanser türlerinin, tedavi yöntemlerinin, kullanılan teknoloji ve tedarikçilerinin farklı olması gibi nedenler ile ayrışmaktadır. Bu husus, lineer hızlandırıcıların ayrı bir pazar olarak değerlendiri lmesinin gerekliliğini ortaya koymaktadır. CyberKnife ın sahip olduğu yukarıdaki özellikler, diğer lineer hızlandırıcılardan ayrışmasına neden olmaktadır. Bu nedenle pazar Cyberknife marka lineer hızlandırıcı cihaz pazarı olarak tanımlanm ıştır. (53) Ardıl paz ar tanımlamaları açısından ise tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazı sektörüne ilişkin geçmiş Kurul kararları na bakıldığında , marka -spesifik pazar tanımlama anlayışı nın benimsen diği görülmektedir. Gerek yukarıda yer verilen bilgiler, gerek geçmiş tarihli Kuru l kararları da göz önünde bulundurularak, işbu dosya bakımından da marka uyumunun gerekliliğinin değişmediği dikkate alındığında, marka -spesifik ardıl pazar belirlenebilecektir. (54) Ankara Onkoloji Hastanesi ile yapılan görüşmede , magnetron yedek parçasının l inak bazlı cihazların %90 unda mevcut olduğu ifade edilmiştir. Magnetronların aynı cihazın farklı versiyonlarında dahi değişkenlik gösterdiği, fiziksel olarak farklı şekillerde olduğu 18-38/61 7-298 18/42 ve farklı teknolojilerle çalıştığı anlaşılmıştır. Magnetronlar oldukça y üksek maliyetli olmalarının yanında cihazın istisnai parçalarından biri olma niteliği de taşımaktadır. Farklı modellerde magnetronlar mevcut olup, magnetron modelleri arasındaki fark güçlerinden kaynaklanmaktadır. (55) RADONTEK, şikayetin de konusunu oluşturan Magnetron 1.7 MW nin genel bir magnetron tanımına işaret ettiğini ve söz konusu parçanın birçok radyoterapi cihazında kullanılabildiğini ifade etmiştir. Hatta söz konusu parçanın dünyada en az CyberKnife cihazında kullanıldığının dahi söylenebileceğini bel irtmiştir . (56) Soruşturma döneminde yapılan görüşmelerde ise Magnetron 1.7 MW nin CyberKnife cihazına özel elektromanyetik dalga üreticisi özelliği taşıdığı ve cihazın temel parçalarından biri olduğu anlaşılmıştır. Bu modeldeki magnetronun başka cihazlarda kullanılabilmesi mümkün değildir ve bu durum teknik uyumluluktan kaynaklanmaktadır. CyberKnife da uygun olmayan bir yedek parça kullanılması halinde cihazın çalışmayabileceği, yetkililer tarafından yapılan incelemelerden geçemeyeceği RADONTEK ile yapılan görü şmede de ifade edilmiştir. (57) DÜZEY tarafından verilen bilgiye göre , cihazda kullanılması gerekli olan bir magnetron yerine benzer bir magnetronun yetkin bir mühendisin çalışmasıyla belli modifikasyonlardan geçirilerek kullanılması mümkündür, fakat bu durum o ldukça kapsamlı teknik bilgi gerektirmektedir. Söz konusu modifikasyon mekanik bir düzenleme niteliği taşır ve yalnızca magnetronun takılacağı yere uygun olmasını sağlar. Modifikasyonun sürekliliğini sağlamak ise güçlük arz etmektedir. Bu nedenle CyberKnif e marka cihaza sahip olan müşterinin, rakip markaların ikincil ürününe geçmesi mümkün olmadığı gibi, aynı magnetronun farklı modelini bir diğer magnetron yerine kullanması da mümkün görünmemektedir. Bu nedenle ardıl pazar CyberKnife marka lineer hızlandır ıcı cihaz a yönelik yedek parça pazarı olarak belirlen miştir. (58) Yukarıda yer verilen analizler, yalnızca CyberKnife marka cihazın yedek parçaları için değil CyberKnife markalı cihazlara verilen bakım -onarım hizmetleri için de geçerlidir. Her ne kadar CyberKn ife markalı cihazlara verilecek servis ile rakip markalı cihazlara verilecek servis ikame gibi görünse de söz konusu cihazların ileri teknoloji içermesi, her cihaz için oldukça yüksek miktarda maliyet gerektiren eğitimleri alma zorunluluğunun bulunması hus usları dikkate alındığında , CyberKnife marka cihazlara verilecek bakım -onarım hizmetinin diğer cihazlara verilen hizmetlerle ikame olduğu söylenemeyecektir. Hastaneler tarafından bakım anlaşmalarında da ihaleye çıkılırken bakım elemanlarının belli eğitim s ertifikalarına sahip olması talep edilmektedir. Sertifikalı bakım elemanın mevcudiyeti, bu pazar için olmazsa olmaz koşul addedilebilecektir. Hatta sertifikalı elemanın sonradan kaybedilmesi ihaleden yasaklanmaya dahi neden olabilmektedir. (59) Sonuç olarak Cyb erKnife markalı cihazlara bakım -onarım hizmeti verebilmek için gerekli eğitimleri almış ve sertifikaya sahip bir mühendisin istihdam edilmesi zorunludur. Cihazlar üstün teknolojiye sahip olduğundan başka bir linak cihazının bakım -onarımı için gerekli sert ifikaya sahip olan mühendisin CyberKnife üzerinde bu hizmetleri vermesi de mümkün görülmemektedir. Bu nedenlerle diğer bir ardıl pazar CyberKnife marka lineer hızlandırıcı cihaz a yönelik bakım -onarım pazarı olarak belirlen miştir. I.5.1.3. İlgili Coğrafi Pazar (60) İlgili ürün pazarları kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerin Türkiye genelinde sunulmasının mümkün olması ve pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tespit edilmiştir . 18-38/61 7-298 19/42 I.5.2. Hâkim Durum A nalizi (61) 4054 sayılı Kanun un 3. maddesinde hâkim durum; Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. (62) Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz da (Hâkim Durum Kılavuzu) hâkim durum değerlendirmesi yapılırken esasen, incelenen teşebbüsün rekabetçi baskılard an ne ölçüde bağımsız davranabildiğinin araştırıldığı ve söz konusu değerlendirmede, her bir olayın kendine özgü koşullarının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir. Yine Hâkim Durum Kılavuzu na göre yapılacak değerlendirmede; İncelenen teşeb büsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu, Pazara giriş ve pazarda büyüme engelleri, Alıcıların pazarlık gücü unsurları da göz önünde bulundurulacaktır. Bu çerçevede, dosya kapsamında gerek CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik bakım -onarım pazarı gerek se CyberKnife markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik yedek parça pazarı açısından hâkim durum analizi yapılmıştır . I.5.2. 1. Pazar Payı ve Rakiplerin Pazardaki Konumu (63) Hâkim Durum Kılavuzu nda , incelenen teşebbüsün ilgili pa zardaki konumunun birincil göstergesinin teşebbüsün sahip olduğu pazar payı olduğu ve ayrıca bu pazar payının zaman içerisindeki istikrarına, ilgili pazarda faaliyet gösteren rakiplerin sayısına ve bu rakiplerin pazar paylarına da dikkat edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (64) Türkiye de halihazırda 11 adet CyberKnife cihazı bulun maktadır. CyberKnife marka radyoterapi cihazının Türkiye deki tek yetkili distribütörü RADONTEK tir. Bu bağlamda , cihaz pazarında RADONTEK in ACCURAY ile yaptığı sözleşmeden kaynaklanan hakları nedeniyle hâkim durumda olduğu açıktır. Söz konusu cihazlar için yıl içinde hiç servis hizmeti verilmediği haller bulunduğu gibi aynı cihaza birden fazla teşebbüsün bakım hizmeti verdiği durumlar da mevcuttur. (65) RADONTEK in CyberKnife marka radyote rapi cihazının bakım -onarım pazarındaki pazar payı % ( ..) ile % ( ..) arasında değişiklik göstermektedir. DÜZEY ise 2014 ve 2015 yıllarında söz konusu pazarda faaliyet göstermişse de hâlihazırda söz konusu faaliyetlerini devam ettirmemektedir4. DÜZEY in ilg ili yıllarda pazar payları sırasıyla %( ..) ve % ( ..) olarak gerçekleşmiştir. İlk defa 2017 yılında ilgili pazarda faaliyet göstermeye başlayan RADTECH ise % ( ..) pazar payı elde etmiştir. RADTECH, 2018 yılı itibarı yla da söz konusu pazarda faaliyet göster mektedir5. (66) 2013 -2017 döneminde yıllar bazında ülkemizde bulunan CyberKnife marka radyoterapi cihaz sayısı ve bu cihazlara ilişkin bakım -onarım pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin tahmini pazar payları aşağıda gösterilmektedir . 4 DÜZEY tarafından kendilerine getirilen ihale yasağının 17.07.2016 tarihinde son bu lduğu ancak ilgili bakım -onarım pazarında fiilen faaliyet gösterilmediği belirtilmiştir. 5 RADTECH, 01.01.2018 -31.12.2018 tarihlerinde geçerli olmak üzere Hacettepe Hastanesi nin Cyberknife tıbbi cihazın periyodik bakım -onarımı ihalesini kazanmıştır. 18-38/61 7-298 20/42 Tablo 3 - CyberKnife Marka Radyoterapi Cihazı Bakım -Onarım Pazarı Payları (Ciroya Göre -%) Firma Adı 2013 2014 2015 2016 2017 Cihaz Sayısı Pazar Payı Cihaz Sayısı Pazar Payı Cihaz Sayısı Pazar Payı Cihaz Sayısı Pazar Payı Cihaz Sayısı Pazar Payı RADONTEK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) DÜZEY ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) RADTECH ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Belge ler ve https://www.ihalebilgileri.com/(Erişim tarihi: 26.03 .2017). Teşebbüslerin pazar payları servis gelirlerinden yararlanarak hesaplanmıştır. (67) Tabloda da görüldüğü üzere , RADONTEK in bakım -onarım pazar payı yıllar itibarıyla %( ..) ile %( ..) arasında seyretmiştir. Zaman içerisinde pazara yeni girişlerin olması RADONTEK in pazar payında düşüşe sebep olsa da, en yakın rakibinin pazar payı en iyi ihtimalle %( ..) olmuştur. Başka bir ifadeyle RADONTEK in en düşük pazar payına sahip olduğu yılda dahi en yakın rakibinin ( ..) katından fazla pazar payına sahip olduğu görülmektedir. (68) Türkiye de CyberKnife marka radyoterapi cihazının yedek parçaları pazarında RADONTEK dışında CyberKnife yedek parçası tedarik edileb ilecek teşebbüs bulunmamaktadır . Bununla birlikte , parça d ahil bakım -onarımı gerçekleştiren RADTECH le yap ılan görüşmede cihazın parçalarının ABD den satın alınabileceği, nitekim ACCURAY in de cihazın tüm parçalarını kendisinin üretmediği, üreten teşebbüslerden satın aldığı ifade edilmiştir. Ayrıca, bazı parçaların onarımı mümkün olduğundan yeni parça satın al mak yerine söz konusu parçaların tamiratı ile yedek parça sorununu aşabildikleri; bu yolun ise idari, hukuki ve ekonomik açıdan sürdürülebilir olduğu belirtilmiştir . Buna karşılık DÜZEY tarafından özellikle Magnetron isimli yedek parçanın tedarikinin rutin bir şekilde gerçekleşmediği ve tedarik yönteminin sürdürüleb ilir olmadığı ifade edilmiştir . Tablo 4 - Teşebbüslerin Cyberknife Cihazına İlişkin Yedek Parça Gelirleri (TL) 2014 2015 2016 2017 RADONTEK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) DÜZEY ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden Gelen Bilgiler (69) Yukarıdaki bilgilere ek olarak RADONTEK, hastanelerle yaptığı anlaşmaların yedek parça temininden ziyade, bakım onarıma yönelik olduğunu ifade etmiştir . Nitekim kurulduğu günden bugüne şikayetin de konusu olan Ma gnetron 1.7 MW yedek parçasına ait tek seferlik bir satış gerçekleştir ilmiştir6. (70) Ayrıca RADONTEK ten gelen cevabi yazılardan söz konusu teşebbüsün 2013 ve 2014 te parçalı bakım anlaşmaları dışında hiç yedek parça satışı gerçekleştirmediği anlaşılmıştır. D iğer yıllarda ise yedek parça satışı son derece sınırlı kalmıştır. Aşağıdaki tablodan da görüleceği üzere 2012 den itibaren sınırlı bir şekilde yapılan yedek parça satışı uygulaması son dönemde artış eğilimindedir. Yedek parça satış tutarının en fazla oldu ğu dönemde dahi servis gelirleri, yedek parça satışından elde edilen gelirlerin en az ( ..) katına karşılık gelmiştir. 6 Yedek parça, Okmeydanı Hastanesi'ne kamu hastanesi olması ve tedavi gören hastaların mağdur olmamaları için temin edilmiştir. Bahse konu hastaneye RADONTEK tarafından 2014 yılında verilen teklif, ihaleye çıkabilmek amacıyla kurumun talebi üzerine verilmiştir . Daha sonra ise açılan magnetron satın alma ihalesini DÜZEY almış ve parçayı kuruma teslim etmiştir. 18-38/61 7-298 21/42 Tablo 5- RADONTEK in CyberKnife Cihazı Aracılığıyla Elde Ettiği Gelirler (TL) CyberKnife Servis Geliri CyberKnife Yedek Parça Satışın dan Elde Edilen Gelirler 2012 ( ..) ( ..) 2013 ( ..) ( ..) 2014 ( ..) ( ..) 2015 ( ..) ( ..) 2016 ( ..) ( ..) 2017 ( ..) ( ..) Kaynak: Radontek ten Gelen Veriler (71) Yukarıdaki bilgilere ek olarak Hacettepe Hastanesi de CyberKnife özelinde tek başına yedek parça satın alma uygulamasına gitmediklerini ve parça d ahil bakım anlaşması şeklinde ihaleler açtıklarını belirtmiştir. Sonuç olarak piyasada aslen parça d ahil bakım anlaşmalarının yaygın olduğu anlaşılmıştır. I.5.2.2. Pazara Giriş ve Pazarda Büyüme Engelleri (72) Hâkim durum değerlendirmesinde pazar payı en önemli ölçüt olarak kabul edilmekle birlikte, pazara giriş engellerinin varlığı ya da pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin büyümesinin önündeki engeller, teşebbüsün pazardaki konumunu doğrudan etkil eyen faktörler arasındadır. Bu kapsamda, sektör oyuncuları tarafından da CyberKnife marka radyoterapi cihazına bakım hizmeti verilebilmesi için herhangi bir yasal engel bulunmadığı, cihazı kullanan hastaneler tarafından yayınlanan idari ve teknik şartnamed e belirtilen koşulları sağlayan teşebbüslerin ihaleye katılabileceği ifade edilmiştir. (73) Yedek parça pazarında da CyberKnife cihazının satışında münhasırlık benzeri bir uygulama mevcut değildir. Bu nedenle talep eden kullanıcının, istediği yedek parça üretic isinden yedek parça satın alma imkânı mevcuttur. (74) CyberKnife marka radyoterapi cihazına yönelik servis hizmeti sunabilmek için öncelikle bu konuda eğitim almış ve gerekli sertifikalara sahip teknik elemanlar bulundurmak şarttır. Söz konusu teknik elemanları n, yapılacak sınavda başarılı olmaları, T.C. Sağlık Bakanlığı İl Sağlık Müdürlükleri tarafından verilen Klinik Destek Elemanı Çalışma Belgesi ne ve Klinik Destek Elemanı Belgesi ne de sahip olmaları gerekmektedir. (75) Diğer yandan, bazı hastaneler tarafından ana cihaz yanında kurulumu gerçekleştirilmiş olan yardımcı sistemler için de eğitim sertifikalarının istenmesi, pazara giriş engeli oluşturabilmektedir. Hastaneler tarafından açılan ihalelerde İş Deneyim Belgesi , Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi , ISO:9001 Kalite Yönetim Sistem Belgesi , TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi , Tek Yetkili Temsilcilik Belgesi ve Eğitim Sertifikaları gibi belgeler istenebilmektedir. Fakat bahsi geçen yeterliliklerin aranması bir şarttan ziyade hastanenin i nisiyatifine kalmış hususlardır . Ankara Onkoloji Hastanesi tarafından kendi hastanelerindeki cihazlar için bakım -onarım yapacak teşebbüsün yalnızca ana cihaz için gerekli sertifikalara sahip olmasının yeterli olduğu ifade edilmiştir. Fakat yasal olarak daha kapsamlı sertifik alar istenmesinin önünde de her hangi bir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle hastanelerce ihalelerde talep edilebilecek sertifikalar değişkenlik gösterebilmektedir. (76) CyberKnife cihazına ilişkin magnetron ve yedek parça piyasası için ise eğitilmiş mühendis çal ıştırılması ve bu personelin yazılım ve donanım güncellemeleri ne yönelik sürekli pekiştirme eğitimini almaları, kapsamlı bakım onarım ve kalite kontrol ekipmanlarına sahip olmaları gerekmektedir. 18-38/61 7-298 22/42 I.5.2.3 . Alıcı Gücü (77) Müşterilerin alıcı gücüne sahip olup o lmadığı hâkim durum değerlendirmesinin üçüncü unsurunu oluşturmaktadır. Dosya kapsamında CyberKnife marka tıbbi cihaz bakım - onarım ve yedek parça pazarında alıcı konumunda kamu hastaneleri ve özel hastaneler, kamu üniversite hastaneleri ve özel üniversite hastaneleri ile tıbbi hizmet faaliyeti gösteren özel şirketler yer almaktadır. (78) Radyoterapi cihazları oldukça maliyetli cihazlardır. Hacettepe Hastanesi ile yapılan görüşmelerde CyberKnife ın piyasadaki en pahalı cihazlardan biri olduğu ifade edilmiştir. Nitekim söz konusu cihazın ilgili hastaneye satış fiyatı ( ..) ABD Doları üzerinden gerçekleşmiştir7. RADONTEK de CyberKnife marka radyoterapi cihazı kullanan bir kurumun yıllık ortalama parça ve servis giderinin 2017 yılı itibar ıyla ( ..) ABD Doları olduğ unu ifade etmiştir. (79) Her ne kadar CyberKnife cihazlarının yedek parça ve servis ücretleri yüksek olsa da, bunların cihazın fiyatı içerisindeki payı düşük kalmaktadır. Bunun sebebi de, cihaz fiyatının yüksekliğidir. Sağlık Bakanlığı Türkiye Hudut ve Sahill er Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından alınan cihazlarda , cihaz alım ana sözleşmelerinde bakım onarım ihale bedellerinin genellikle parça hariç periyodik bakım ve onarım bedelinin tıbbi cihaz bedelinin %3 üne, istisnai parça dahil periyodik cihaz bakım ve on arım bedelinin ise tıbbi cihaz bedelinin %6 sına kadar belirlenen oranı geçemeyeceği yönünde hükümler bulunmaktadır. Bu çerçevede cihaz fiyatının, yedek parça ve teknik servis hizmetlerine kıyasla yüksek olduğu anlaşılmıştır. (80) Alınan radyoterapi cihazlarını n kullanım ömrü, Sağlık Bakanlığı verilerine göre 10 yıldır ve cihazlar bu süre boyunca kullanılmaktadır. 2017 yılı itibar ıyla 10 yılını doldurmuş olan8 Hacettepe Hastanesi nin RADONTEK ten ( ..) ABD Doları na aldığı Cyberknife cihazının sahiplik maliyeti, cihaza ilişkin servis bedeli9 dikkate alındığında ( ..) TL olarak tespit edilmiştir. Bununla birlikte kamu ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde belirli kriterlerin olmaması, bu hesaplamayı yapacak personel eksikliği ve bu kriterler i belirlemenin de ihaleyi gerçekleştirenin uhdesinde olmaması, garanti sonrası yedek parça ve servis fiyatlarının cihaz alımı esnasında dikkat edilen bir husus olmasını ve dolayısıyla hastane tarafından toplam sahiplik maliyetinin hesaplanarak buna göre ih aleye çıkılmasını engellemektedir. (81) Yapılan görüşmelerden, ardıl pazardaki (yedek parça ve bakım -onarım) fiyatların yüksekliğinin, cihazı değiştirmek için bir sebep olmadığı anlaşılmıştır. Ardıl pazarlardaki yüksek fiyatlardan dolayı ürünün ömrü dolmadan ba şka bir ürüne geçilememektedir. (82) Yukarıda yer verilen sebeplerle bir kez satın alındıklarında geçiş maliyetlerinin yüksekliği sebebiyle farklı markalı bir cihaza kolaylıkla geçilmesi zorluk arz etmektedir. (83) Halihazırda CyberKnife marka radyoterapi cihazların a bakım hizmeti verebilecek kişi sayısı 10 dur . Cyberknife cihazına bakım onarım hizmeti sağlayabilmek için gerekli 7 Söz konusu satış, Aralık 2006 da gerçekleşmiştir. 8 RADONTEK ten gelen cevabi yazıda cihazın ACCURAY den alış tarihi 22.02.2007 olarak belirtilmiştir. 9 Hacettepe Hastanesiyle yapılan görüşmede cihazın 2007 de satın alındığı ve söz konusu cihaz için 2016 ya kadar RADONTEK ten parçalı bakım hizmeti alındığı, ilk kez 2017 de RADTECH ten hizmet alındı ğı belirtilmiştir . Bu nedenle, sahiplik maliyeti hesaplanı rken her iki teşebbüsün elde ettiği servis gelirleri toplanarak değerlendirme yapılmıştır. RADONTEK tarafından cihaza ilişkin servis ücretinin hizmet verilen süre boyunca toplam ( ..) TL, 2017 yılında RADTECH için söz konusu ücretin ( ..) TL olduğu belirtild iğinden toplam servis gideri ( ..) TL olarak hesaplanmıştır. 18-38/61 7-298 23/42 eğitimler, üretici firma ACCURAY tarafından verilmektedir. Hâlihazırda bu eğitimi başka bir firmanın vermesi mümkün değildir. CyberKnife cih azının ana eğitiminin maliyetinin kişi başı yaklaşık ( ..) TL, her yıl periyodik olarak alınması gereken pekiştirme eğitimlerinin ise ( ..) TL dolaylarında olduğu anlaşılmıştır. Talep eden herkesin eğitim alma imk anı olup olmadığı ile ilgili olarak ise gerek RADONTEK gerek RADTECH bu konuda herhangi bir bilgilerinin olmadığını belirtmişlerdir . Bu pazarda eğitim ve sertifikalı kişi sayısının artması ihaleye katılımları da artırıcı bir özellik taşıyacaktır . CyberKnife marka radyoterapi cihazına bakım onarım ser visi verebilecek alternatif teşebbüslerin sayısı ve kapasitesinin sınırlı olduğu dikkate alındığında , ilgili pazar açısından dengeleyici bir alıcı gücünün varlığından bahsetmek mümkün görünmemektedir. (84) Tüm hususlar dikkate alındığında , RADONTEK in gerek Cyberknife marka lineer hızlandırıcı cihaz pazarında gerekse CyberKnife marka cihazların ardıl pazarlarında iktisadi parametreleri belirleyici güce ulaşabildiği ve CyberKnife marka lineer hızlandırıcı cihaz a yönelik yedek parça pazarı ile CyberKnife marka lin eer hızlandırıcı cihaza yönelik bakım -onarım pazarlarında hâkim durumda olduğu kanaatine ulaşılmıştır. I.5.3. Kötüye Kullanmaya İlişkin Değerlendirme (85) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ilk fıkrasında, Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması yasaklanmakta ve maddenin ikinci fıkrasında da beş bent halinde örnek nitel iğinde kötüye kullanma halleri sayılmaktadır: a) Ticar i faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, b) Eşit durumdaki alıcıla ra aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması, c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların tale p ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teshiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilme si, d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler, e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanı n ya da teknik gelişmenin kısıtlanması. (86) Bu çerçevede RADONTEK in soruşturmaya konu fiyat teklifinin dosya kapsamındaki iddialar doğrultusunda değerlendirilmesine aşağıda yer veril miştir. I.5.3.1. Aşırı Fiyatlama İddiası Kapsamında Yapılan Değerlendirmele r I.5.3.1.1. Aşırı Fiyatlamaya İlişkin Teorik Çerçeve (87) Aşırı fiyat h aksız fiyat olarak da tanımlan maktadır. Hâkim durumdaki firma aşırı fiyat talep ederek mal vermenin dolaylı reddine yol açabileceği gibi, perakende pazarda rekabet ettiği rakiplerine topt an düzeyde aşırı fiyat talep ederek fiyat sıkıştırmasına da 18-38/61 7-298 24/42 yol açabilmekte, benzer şekilde fiyat ayrımcılığında daha yüksek fiyata maruz kalan tarafa verilen fiyatın aşırı olması da söz konusu olabilmektedir10. (88) Bu bilgiler ışığında sömürücü nitelikteki da vranışlar11 içinde yer alan ve tüketici refahında doğrudan bir kayba ve dağılım etkinsizliğine yol açan aşırı fiyatlama uygulamaları, tüketici refahı odaklı olan rekabet hukukunun alanlarından birini oluşturmaktadır. (89) Aşırı fiyat uygulaması 4054 sayılı Kanu n un 6. maddesi kapsamında, hâkim durumun kötüye kullanılması davranışlarından biri olarak değerlendirilmiştir. Kurul kararlarında aşırı fiyatlandırma, hâkim durumdaki bir teşebbüsün fiyatının sürekli bir biçimde ve önemli ölçüde rekabetçi fiyatın üzerind e olması hali olarak tanımlan mıştır12. (90) Diğer yandan, aşırı fiyata ilişkin değerlendirmede ekonomik değer testi nin (EDT)13 esas alındığı, daha sonra geliştirilen yöntemlerin ise EDT ile çizilen temel çerçeveye dayandığı görülmektedir.14 İki aşamalı bir tes t olan EDT nin ilk aşamasında inceleme konusu ürün/hizmetin fiyatı ile maliyeti; ikinci aşamada ise fiyat ı kendi içinde ya da rakip ürün fiyatları ile karşılaştırılmaktadır. Fiyat -maliyet karşılaştırmasında, ürün maliyetleri ile fiyat arasındaki fark ve teşebbüsün ne oranda kar elde ettiği tespit edilmekte, maliyetlerin ve üzerine eklenen makul kar marjının toplamını aşan fiyatların aşırı olduğu kabul edilmektedir. Ancak maliyetlerin ve makul kar oranının sağlıklı olarak belirlenmesine ilişkin zorluklar, bu yöntem ile aşırı fiyat tespitinde eksik ve hatalı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle, aşırı fiyat tespitinde ilk aşamada ulaşılan sonuçların ikinci aşamada elde edilen bulgularla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. (91) Testin ikinci aşamasında yapıl an fiyat kıyaslamasında, teşebbüsün kendi fiyatlarıyla yapılan karşılaştırmalar (teşebbüsün farklı zamanlarda, farklı ürünlere, farklı müşteri gruplarına veya farklı coğrafi pazarlarına uyguladığı fiyatların kıyaslanması) kullanılabileceği gibi, teşebbüsün rakiplerinin uyguladığı fiyatlandırmalar dan da yararla nılabilmektedir15. (92) Kurul içtihadı incelendiğinde genel olarak aşırı fiyatın bir ihlal olarak benimsendiği, düzenlenen pazarlar açısından uygulamanın niteliğine bağlı olarak rekabet savunuculuğunun da bi r çözüm aracı olarak kullanıldığı ve aşırı fiyat değerlendirilmesinde EDT testinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca EDT testinin uygulanma şekli açısında n bakıldığında ise Kurul kararlarında, Avrupa Birliği ( AB) yaklaşımından farklı olarak fiyat karş ılaştırmasına öncelik verildiği ve fiyat -maliyet 10 O DONOGHUE, R. ve J. PADILLA (2013), The Law and Economics of Article 102 TFEU, Second Edition, Hart Publishing. 11 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinde yasaklanan eylemleri genel itibarıyla sömürü cü, dışlayıcı ve ayrımcı nitelikteki eylemler olarak gruplamak mümkündür. Sömürücü eylemler, esas olarak hâkim durumdaki teşebbüsün müşterilerinden aşırı fiyatlama veya benzeri yollarla değer transferini hedef alan eylemlerdir. Dışlayıcı eylemlerin kapsamı na hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerini pazar dışına itmeye yönelik eylemleri girmektedir. Ayrımcılık kapsamındaki eylemler ile hâkim durumdaki teşebbüs, ilgili piyasadaki rekabet koşullarını kendi lehine çevirmeye çalışmaktadır. 12 17.01.2014 tarih ve 14 -03/60 -24 sayılı Kurul Kararı, 12.11.2014 tarih ve 14 -45/812 -365 sayılı Kurul Kararı. 13 Aşırı fiyat ve bu testin uygulandığı Kurul kararlarına örnek olarak; 06.04.2001 tarih ve 01 -17/150 -39 sayılı BELKO ; 03.01.2008 tarih ve 08 -01/5-4 sayılı HAVAŞ ; 17.01.20 14 tarih ve 14 -03/60 -24 sayılı TÜPRAŞ ve 27.10.2016 tarih ve 16-35/604 -269 sayılı Fuarcılık kararları sayılabilir. 14 Alternatif yaklaşımlar arasında aşırı karlılık yaklaşımı, kanıtların sayıca fazlalığı yaklaşımı, giriş sonrası fiyat düşüşleri yaklaşımı ve yapısal yaklaşım bulunmaktadır. 15 12.11.2014 tarih ve 14 -45/812 -365 sayılı Kurul kararı. 18-38/61 7-298 25/42 analizine maliyetlerin kesin olarak hesaplanabildiği durumlarda yer verildiği görülmektedir16. I.5.3.1.2. RADONTEK in Aşırı Fiyatlama Yaptığı İddiasının Değerlendirilmesi (93) Başvuruda, RADONTEK in ana distribütö rü olduğu Cyberknife marka radyoterapi cihazlarının bakım ve onarım pazarında rakibi konumunda bulunan DÜZEY in yedek parça talebi üzerine söz konusu parça için çok yüksek bir bedel istediği ve bu şekilde rakibinin alt pazardaki faaliyetlerini zorlaştırdığ ı iddia edilmektedir. Kamu hastaneleri, söz konusu cihazların bakım ve onarım hizmetini büyük çoğunlukla ihale usulü ile almakta ve teknik şartnamedeki koşulları sağlayabilen firmalar içerisinde düşük fiyat sunan taraf ihaleyi kazanmaktadır. Söz konusu sek törde alt pazarda servis hizmeti sağlayan rakiplerin aşırı yüksek fiyatlar ile yedek parça temin etmeleri, ihaleyi kazanmalarını güçleştirmektedir. Bu nedenle RADONTEK in inceleme konusu davranışının alt pazardaki rakibi üzerinde dışlayıcı etkiler yarataca ğı kanaatine ulaşılmıştır . Dolayısıyla, dosya kapsamında yüksek fiyatlama davranışının sömürücü davranışlardan biri olarak sınıflandırılan aşırı fiyatlamadan ziyade rakibe uygulanan sözleşme yapmanın dolaylı reddi olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucun a varılmıştır . Diğer yandan, RADONTEK tarafından rakibine teklif edilen fiyatın aşırı olup olmadığı değerlendirmesini yapmak amacıyla aşağıda ilk olarak EDT testi kapsamında söz konusu fiyat incelen miştir. I.5.3.1.2. 1. Fiyat -Maliyet Kıyaslaması (94) EDT testinin ilk aşamasını inceleme konusu ürün/hizmetin fiyatı ile maliyetinin karşılaştırılması oluşturmaktadır. Bu bağlamda, fiyatının aşırı olduğu iddia edilen Magnetr on 1.7 MW yedek parçasının maliyet ve fiyat verilerinin karşılaştırılması yapılacaktır. (95) Dosya mevcudu bilgilere göre, RADONTEK kurulduğu 2004 yılından beri bir adet magnetron yedek parça satışı yapmıştır. Bu satışın Okmeydanı Hastane si ne 28.04.2016 yılı nda gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Söz konusu parçaya ilişkin distribütör tarafından verilen fabrika çıkışı fiyatın ( ..) ABD Doları , RADONTEK e maliyetinin ise ( ..) ABD Doları olduğu ifade edilmiştir. Normalde ( ..) ABD Doları müşteri satış fiyatı ol duğu belirtilen söz konusu yedek parçanın satışında ACCURAY ın, alıcının Sağlık Bakanlığına bağlı kamu hastanesi olması nedeniyle hastaneye özel bir indirim yaptığı beyan edilmiştir. ACCURAY tarafından Okmeydanı Hastanesi için verilen teklife bakıldığında ise magnetron için (vergiler hariç) ( ..) ABD Doları olmak üzere toplam altı kalem ürün için ( ..) ABD Doları bedel teklif edildiği, söz konusu teklif ve bu teklifin devamında yer alan Tüm Parça Garanti Sözleşmesi nin (Full Parts Warranty Agreement) taraf larca kabulü şartı ile indirim yapılacağı anlaşılmaktadır. Bu şartın hastane tarafından kabul edilmesi durumunda toplam teklif bedelinin vergiler hariç ( ..) ABD Doları olacağı görülmektedir. (96) Diğer taraftan, RADONTEK ten Cyberknife marka radyoterapi cihaz ına ilişkin son beş yıla ait yedek parça fiyat listesi talep edilmiştir. Buna cevaben gönderilen fiyat listelerinde KIT X -BAND MAGNETRON TESTED adlı yedek parça fiyatının ( ..) ABD Doları , MAGNETRON PM -1120X 2MW CU adlı yedek parça fiyatının ise ( ..) ABD Doları olduğu görülmektedir. Fiyat maliyet kıyaslamasında dikkate alınması gereken fiyat ise DÜZEY e 31.03.2014 tarihinde verilen Magnetron (1,75 MW) 16 30.04.2002 tarih ve 02 -26/262 -102 sayılı TEDAŞ kararı, 26.05.2006 tarih ve 06 -36/462 -124 sayılı MTS kararı, 01.03.2007 tarih ve 07 -18/164 -54 sayılı Biletix kararı. 18-38/61 7-298 26/42 Accuray Part no. 024640 adlı yedek parça için teklif eden fiyattır. Söz konusu teklifte bir adet yed ek parça için (%18 KDV hariç) ( ..) ABD Doları talep edilmiştir. (97) Yukarıda da yer verildiği üzere, magnetron ürünü için tek ve sabit bir alım fiyatından bahsetmek mümkün görülmemektedir. Ayrıca ACCURAY ın bazı şartlar altında RADONTEK e yedek parça fiyatla rında oldukça yüksek indirim uyguladığı anlaşılmaktadır. Örneğin, ACCURAY ın Okmeydanı Hastanesi nin yedek parça talebi için yaklaşık olarak ( ..) varan bir indirim yaptığı anlaşılmaktadır. Buna karşın, dosya kapsamında teşebbüsün en lehine olan varsayımla r altında verilen teklifin makul olup olmadığı değerlendirilecektir. Bu doğrultuda, ACCURAY ın indirim yapmadığı ve RADONTEK in belirttiği maliyet olan ( ..) ABD Doları veri olarak alındığında dahi DÜZEY e verilen fiyatın söz konusu maliyetin yaklaşık olar ak ( ..) üzerinde olduğu görülmektedir. Anılan oranın RADONTEK tarafından herhangi bir katma değer yaratılmadan alınan ürünün aynen satıldığı dikkate alındığında oldukça yüksek bir marja karşılık geldiği ilk bakışta anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında söz ko nusu oranın makul olup olmadığının daha sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi için bu oran ile cihazların satış fiyatı ve cihazların RADONTEK e toplam maliyeti arasındaki marjın kıyaslanması gerekmektedir . Bu doğrultuda, dosya kapsamında RADONTEK ten kurulduğundan itibaren yapılan tüm Cyberknife marka cihaz satış ve alış fiyatları talep edilmiştir. Teşebbüs tarafından cihazların fabrika teslim fiyatına, yer hazırlığı/inşaat, eğitim, kalite kontrol ekipmanı, hasta izleme ve iletişim elektronik sistemler i, nakliye, sigorta, mühendislik, ek garanti ve hastane fizikçisi maliyetlerinin de cihazın alım maliyeti olarak eklendiği belirtilmiştir17. Cihazların satış fiyatı ile RADONTEK e olan toplam maliyetlerin aşağıdaki gibi olduğu bildirilmiştir. Tablo 6 - RADON TEK Tarafından Yapılan Cyberknife Marka Radyoterapi Cihaz Satışlarına İlişkin Fiyat - Maliyet Karşılaştırması (ABD Doları ) Satış Tarihi Alıcı Hastane RADONTEK Satış Fiyatı Satılan Cihazın Toplam Maliyeti Kar Marjı (%) Aralık 2006 Hacettepe Has tanesi ( ..) ( ..) ( ..) 04.11.2008 İstanbul Tıp Fakültesi ( ..) ( ..) ( ..) 18.12.2008 Kartal Hastanesi ( ..) ( ..) ( ..) 18.12.2008 Ankara Onkoloji Hastanesi ( ..) ( ..) ( ..) 29.01.2010 İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi ( ..) ( ..) ( ..) 29.06.2011 Okmeydanı Hastanesi ( ..) ( ..) ( ..) Tablo 6 nın devamı: Satış Tarihi Alıcı Hastane RADONTEK Satış Fiyatı Satılan Cihazın Toplam Maliyeti Kar Marjı (%) 28.02.2013 Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi ( ..) ( ..) ( ..) 23.01.2013 Medi cana International Ankara ( ..) ( ..) ( ..) 04.08.2014 Özel Medipol Mega Hastaneler Kompleksi ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: RADONTEK ten Elde Edilen Bilgiler ve Raportörlerin Hesaplamaları. (98) Yukarıdaki tablodan Cyberknife marka radyoterapi cihazlarına ilişki n satış fiyatı ve toplam maliyetler arasındaki marjın yaklaşık olarak %( ..) ile %( ..) arasında 17Dosya kapsamında edinilen bilgilere göre inşaatı yapılsa da yapılmasa da her sistem için eğitim, hasta izleme ve iletişim elektronik sistemleri, çerçevenin yere gömülmesi, kurşun kapı maliyetleri oluşmaktadır. Ayrıca satılan sistemlerde müşteriye verilen garanti süresi ile üretici firma ACCURAY'den ilk satın alma sürecinde alınan garanti sürelerinin her zaman aynı olmadığı, böyle durumlarda üreticiden ilk alınan garanti süresi dolduktan sonra yıllık ek garanti satın alma maliyetleri oluştuğu ve ACCURAY'den alınan ilk garanti süresi boyunca her yıl için RADONTEK'in teknik servis, mühendislik hizmet maliyetinin (ek garanti satın alma yaklaşık maliyetleri) de eklendiği ifade edilmiştir. 18-38/61 7-298 27/42 değiştiği görülmektedir. Söz konusu oranlar ile mevcut dosya kapsamında incelenen magnetron yedek parça teklifinde yer alan oran (%( ..) ) karşılaştırıldığında , DÜZEY e teklif edilen ürünün fiyatı ve maliyetleri arasındaki marjın makul olmadığı kanaatine ulaşılm ıştır. I.5.3.1.2. 2. Fiyat Kıyaslaması (99) Aşırı fiyatlamanın tespitinde kullanılan ekonomik değer testinin ikinci aşaması, fiyat kıyaslamasıdır. Fiyat kıyasl amasının, teşebbüsün kendi fiyatlarıyla yapılabileceği gibi, diğer teşebbüslerin fiyatlarıyla da yapılabileceği kabul edilmektedir. (100) Soruşturma kapsamında RADONTEK ten kurulduğundan itibaren yaptığı tüm Magnetron 1.7 MW yedek parça satış fiyatları ve alıcı veya potansiyel alıcılara verdiği fiyat teklifleri talep edilmiştir. Cevaben RADONTEK, sadece bir adet magnetron yedek parça satışını Okmeydanı Hastanesi ne yaptıklarını ve satış fiyatının ( ..) TL olduğunu belirtmiştir. Söz konusu satış ve RADONTEK tarafın dan magnetron yedek parçası için verilen tüm tekliflere ait bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmektedir . Tablo 7 - RADONTEK Tarafından Yapılan Magnetron Yedek Parça Satışı ve Verilen Teklifler Tarih Alıcı Adı Bedel (Vergi Hariç) İşlemin Niteliği 03.03.2 014 Okmeydanı Hastanesi ( ..) Teklif 31.03.2014 DÜZEY ( ..) Teklif 29.02.2016 Okmeydanı Hastanesi ( ..) Teklif 28.04.2016 Okmeydanı Hastanesi ( ..) Satış 26.07.2016 Acıbadem Maslak Hastanesi ( ..) Teklif18 Kaynak: RADONTEK (101) Yukarıdaki satış ve teklif b edelleri incelendiğinde ; DÜZEY e verilen teklif bedelinin (( ..) ABD Doları ), en yüksek ikinci teklif bedelinin ( ( ..) ABD Doları ) dahi yaklaşık olarak ( ..) katı olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki Okmeydanı Hastanesi ne verilen söz konusu teklifin MAGNETRO N PM -1120X 2MW CTL ürününe ait olduğu görülmekte ve DÜZEY den edinilen bilgilere göre 2.0 MW ürünü 1.7 MW ürününden daha güçlü olduğundan daha yüksek bedelle satılmaktadır. Diğer yandan, DÜZEY e verilen teklif aynı zamanda Okmeydanı Hastanesi ne yapılan s atış değerinin ( ..)19 katına denk gelmektedir. (102) RADONTEK tarafından DÜZEY e verilen Magnetron 1.7 MW yedek parçaya ilişkin ( ..) ABD Doları fiyat teklifine DÜZEY in dönüş yapmadığı, ilgili yedek parçanın fiyatında iskonto yapılmasını talep etmediği ve yede k parçayı satın almadığı savunması yap ılmıştır. Buna karşılık olarak DÜZEY den edinilen bilgiye göre söz konusu teklife geri dönüş yapma gereği duymadıkları, pazarlık usulüyle fiyatın yeterince inmeyeceğini düşündükleri, RADONTEK ten resmi olarak bir defa teklif istedikleri, bunun dışında sözlü olarak DÜZEY e satış yapmayacaklarını, yaparlarsa da fiyatların yüksek olacağını öğrendikleri ifade edilmiştir. Bu bağlamda, RADONTEK in daha üstün bir ürüne verdiği en yakın teklif bedelinden dahi ( ..) kat yüksek o lan bir teklif vererek karşı tarafın iskonto talep etmesini beklemesi, ticari hayatın olağan akışına aykırı olup bu husus söz konusu teklifteki fahiş fiyatı açıklamaktan uzaktır. Aksi bir yaklaşımda, alıcı tarafın yeterince pazarlık etmediği 18 Acıbadem Maslak Hastanesi'ne verilen teklifin, kurumun yedek parça dahil ya da yedek parça hariç bakım -onarım sözleşmesi imzalayıp imzalamamak ile ilgili maliyet hesaplaması yapmak amacıyla istediği belirtilmiştir. 19 Söz konusu oran hesaplanırken DÜZEY e verilen ABD Doları bedeli teklif tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru (2,1628) üzerinden TL ye çevrilmiştir. 18-38/61 7-298 28/42 savunması, hâkim durumdaki teşebbüslerin aşırı fiyat uygulamalarının haklı gerekçesi olarak değerlendirilebileceği anlamına gelmektedir. Bu durum ise kabul edilebilir bir gerekçe olmaktan uzak tır. (103) Yukarıda EDT testi kapsamında yapılan değerlendirmeler sonucunda RADONT EK in DÜZEY e verdiği soruşturma konusu teklif bedelinin, makul olmadığı, aşırı olduğu ve teşebbüsün bu durumu açıklar bir haklı gerekçesinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Söz konusu durum aşağıda sözleşme yapmanın reddi çerçevesinde ayrıca değerlend irilmiştir. I.5.3.2. DÜZEY e Verilen Teklifin Sözleşme Yapmanın Reddi Kapsamında Değerlendirilmesi I.5.3.2.1. Sözleşme Yapmanın Reddine İlişkin Teorik Çerçeve (104) Rekabet hukuku uygulamasında, esas olarak, hâkim durumda olsun ya da olmasın tüm teşebbüslerin iş yapacakları teşebbüsleri özgürce seçme ve mülkiyetlerinde bulunan varlıklar üzerinde özgürce tasarruf edebilme haklarının olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte, istisnai bazı durumlarda hâkim durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetmeleri rek abeti kısıtlayıcı bir davranış olarak değerlendirilebilmekte ve hâkim durumdaki teşebbüse rekabet hukuku çerçevesinde sözleşme yapma yükümlülüğü getirilebilmektedir. (105) Hâkim Durum Kılavuz u nda sözleşme yapmayı reddetme, bir teşebbüsün ürettiği mal ya da hi zmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi şeklinde tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, hammadde n iteliğindeki fiziksel ürünler, belirli hizmetlerin sağlanabilmesi için gerekli altyapılar, ürün dağıtım sistemleri ve fikri mülkiyet hakları ile korunan yahut korunmayan gayri maddi işletme unsurları ya da bilgileri ile teşebbüslerin sözleşme yapma talebin e konu olabilecek diğer varlıklar anılan mal, hizmet ya da unsurlar arasında değerlendirilebilmektedir. (106) Kılavuz a göre, sözleşme yapmayı reddetme; mal, hizmet ya da unsura ilişkin mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi şeklinde olabileceği gibi, potansi yel müşterilerin sözleşme taleplerinin reddedilmesi şeklinde de olabilmektedir. Ayrıca, sözleşme yapmayı reddetme, koşulsuz ya da koşullu reddetme şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Hâkim durumda bulunan teşebbüsün herhangi bir şart öne sürmeksizin sözleşme yapmayı reddetmesi, koşulsuz ret olarak değerlendirilirken sözleşme yapmayı sözleşme talebinde bulunan teşebbüsün kendisi ile alt pazarda rekabet etmemesi ya da kendisine rakip olan bir teşebbüsle iş yapmaması gibi birtakım koşullara bağlaması, koşullu ret olarak değerlendirilmektedir. (107) Kılavuz da, sözleşme yapmayı reddetmenin, hâkim durumdaki teşebbüsün, kendisine yöneltilen sözleşme yapma talebini herhangi bir sebep göstermeksizin reddetmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi doğrudan ya da makul olmayan e rtelemeler, ürün arzının azaltılması ve makul olmayan şartlar ileri sürülmesi gibi davranışlar yoluyla dolaylı olarak reddetmesi şeklinde de ortaya çıkabileceği ifade edilmektedir. Ayrıca, sözleşme yapmayı reddetme davranışının, alt pazarda hâkim durumdaki teşebbüsle rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabileceği belirtilmektedir. Burada alt pazar kavramı ile sözleşme yapma talebine konu olan unsurun mal veya hizmet ür etiminde girdi olarak kullanıldığı pazarının kastedildiği anlaşılmaktadır. Hâkim durumdaki teşebbüsün, sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet ediyor 18-38/61 7-298 29/42 olması halinde sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkarmasının daha muhtemel olacağı kabul edilmektedir. (108) Kılavuz a göre, sözleşme yapmayı reddetme iddiaları değerlendirilirken ihlalin tespiti için üç koşulun birlikte varlığını aranmaktadır. Bu çerçevede; - Reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vaz geçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olmalı, - Reddetmenin alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı, - Reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalıdır. (109) Vazgeçilmezlik koşulu değerlendirilirken, reddetmeye konu unsurun alt p azarda etkin bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli olması aranmaktadır. Bu durum, reddetmenin olumsuz sonuçlarını en azından uzun vadede telafi edebilmek için rakiplerin alt pazarda başvurabilecekleri sözleşme talebine konu olan unsuru n mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır. İlgili unsurun mevcut veya potansiyel ikamesinin olup olmadığı değerlendirilirken, hâkim durumda olan teşebbüsün rakiplerinin, öngörülebilir bir gelecekte söz konusu unsuru etkin bir şekilde tekrar oluşturup oluşturamayacakları göz önünde bulundurulmaktadır. Genel olarak, eğer anılan unsur bir doğal tekelin sonucuysa ya da önemli şebeke etkileri veya tek kaynaktan temin edilebilecek bir bilgi söz konusuysa rakipler tarafında n ilgili unsurun tekrar oluşturulmasının olanaksız olduğu değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, her bir dosya bakımından pazarın dinamik yapısı ve ilgili unsurun sağladığı pazar gücünün sürdürülebilirliği ayrıca göz önünde bulundurulmaktadır. (110) Yukarıda yer verilen üç koşul, gerek mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi, gerekse hâkim durumdaki teşebbüs tarafından daha önce sağlanmayan mal, hizmet veya unsura ilişkin sözleşme yapmanın reddi durumlarında yapılacak değerlendirmede kullanılmaktadır. Ancak, mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi durumunda bir ihlalin ortaya çıkması daha muhtemeldir. Örneğin, hâkim durumdaki teşebbüs ile sahip olduğu sözleşme ilişkisine özgü olarak müşteri, söz konusu sözleşme kapsamında tedarik edeceği girdiyi kullanmak ü zere bir yatırım yapmış olabilir. Bu durum, söz konusu girdinin vazgeçilmez olarak değerlendirilmesinde önemli bir unsur olarak dikkate alınmaktadır. Ayrıca, hâkim durumdaki teşebbüsün daha önce bu unsuru sağlamış olması, ürünü arz etmenin, teşebbüsün ilk yatırımının karşılığını yeterince alamaması konusunda bir risk içermediğinin göstergesi olarak kabul edilebilecektir. (111) Redde konu olan unsurun vazgeçilmezlik koşulunu sağladığının tespit edilmesi halinde, hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetm esinin hemen ya da zaman içinde alt pazarda etkin rekabetin ortadan kaldırılmasına yol açmasının muhtemel olup olmadığı değerlendirilmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazardaki payı büyüdükçe, sözleşme yapmayı reddetme sonucunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kaldırılması olasılığı artmaktadır. Ayrıca, hâkim durumda olan teşebbüsün alt pazardaki rakiplerine kıyasla daha az kapasite kısıtının olması ve ürettiği mal veya hizmetlerin rakiplerin ürettiği mal ya da hizmetlerle yakın ikame olması du rumunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkması olasılığının daha yüksek olduğu değerlendirilmektedir. Zira bu durumda, sözleşme yapmayı reddetme sonucunda etkilenen rakiplerin oranı ve bu davranış sonucunda pazarın kapatıldığı rakiplere yönelik tal ebin, hâkim durumdaki teşebbüse kayma düzeyi artmaktadır. 18-38/61 7-298 30/42 (112) Reddetmenin tüketici zararına yol açmasının muhtemel olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasında ise, tüketiciler bakımından, sözleşme yapmayı reddetmenin ilgili pazardaki olumsuz sonuçlarının, s özleşme yapma yükümlülüğü getirilmesinin zaman içinde yaratacağı olumsuz sonuçlardan daha fazla olup olmayacağı incelenmektedir. Örneğin, hâkim durumdaki teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesi sonucunda, rakiplerin yenilikçi ürün ya da hizmetleri piyasaya sürmesinin engellendiği ve/veya reddetme davranışıyla takip eden yeniliklerin önünün tıkandığı hallerde muhtemel tüketici zararından bahsedilebilmektedir. Bu durum, özellikle, sözleşme yapma talebinde bulunan rakibin hâkim durumdaki teşebbüsün ürettiği mal veya hizmetler ile sınırlı kalmayarak potansiyel talebin olduğu yeni ve daha gelişmiş mal veya hizmetler sunma amacını taşıdığı ya da teknolojik gelişmeye katkıda bulunmasının olası olduğu hallerde söz konusu olmaktadır. Benzer şekilde, hâkim durumdaki te şebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesi sonucunda alt pazarda normalde elde edeceği kardan daha fazla kar elde etmesinin muhtemel olup olmadığı da, tüketici zararının değerlendirilmesinde dikkate alınmaktadır. I.5.3.2.2. RADONTEK in Uygulamalarının Sözleşme Y apmanın Reddi Kapsamında Değerlendirilmesi (113) Yukarıda açıklanan çerçeve doğrultusunda, mevcut dosya bakımından RADONTEK in rakibinin yedek parça talebi üzerine makul olmayan fiyatlar ileri sürmesi sözleşme yapmanın dolaylı reddedilmesi çerçevesinde değerlend irilecektir. Bu kapsamda, ilk olarak reddetmeye konu olan ürünün bir alt pazarda etkili bir şekilde rekabet etmek için nesnel olarak gerekli (vazgeçilmez) olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. (114) Redde konu ürün veya hizmetin vazgeçilmez olması , rakiple rin alt pazarda başvurabilecekleri sözleşme talebine konu olan unsurun mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır. (115) Gerek literatür gerekse Kurul içtihadına20 göre ilgili malı alıp tekrar (herhangi bir katma değer eklem eksizin) satmak isteyen yeniden satıcı söz konusu ise, mal vermeyi reddetme eyleminin ihlal oluşturması beklenmemektedir . Mevcut dosya kapsamında Magnetron 1.7 MW yedek parçası, Cyberknife marka radyoterapi cihazına özel üretilmiş olup cihazda, başka bir c ihazda kullanılan yedek parçanın kullanılması mümkün değildir. Bağımsız servis sağlayıcılar bu yedek parçanın niteliğini değiştiren bir işlem yapmamakla birlikte söz konusu yedek parçayı bakım - onarım hizmetinin sunulmasında bir girdi olarak kullanmaktadır. Buna karşın söz konusu servisin sağlanması noktasında ilgili teknisyenin teknik desteği ve ürünün demontaj -montajı gibi işlemler ile katma değer yaratıldığı anlaşılmaktadır . Bu nedenle yedek parça temininin dosya özelinde yeniden satış kapsamında olmadığı değerlendirilmektedir. (116) Hastane yetkilileri ile yapılan görüşmelerden magnetron yedek parçasının cihazın temel parçalarından biri olduğu ve cihazın çalışması için zaruri nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle yedek parça olarak söz konusu ürününün i kamesi bulunmamaktadır . Bu aşamada değerlendirilmesi gereken ikinci husus bağımsız servis sağlayıcıların alternatif temin kaynaklarına sahip olup olm

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI