1/25 Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -3-039 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 21-26/324 -150 Karar Tarihi : 20.05.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Şükra n KODALAK, Ahmet ALGAN, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Mehmet GERÇEK, Ahmet YALÇIN, Emre KARA, Fatma ABAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilciler i:
1/25 Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -3-039 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 21-26/324 -150 Karar Tarihi : 20.05.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Şükra n KODALAK, Ahmet ALGAN, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Mehmet GERÇEK, Ahmet YALÇIN, Emre KARA, Fatma ABAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilciler i: Av. İlmutluhan SELÇUK, Av. Elif GÜZEL, Av. Ozan GÖKÇE, Av. Melis ÖZENBAŞ, Av. Özge ŞERBETÇİ, Av. Artun ATAK Ebulula Mardin Caddesi No: 57 Akatlar 34335 B eşiktaş/ İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin 4054 sa yılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespiti (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Aksaray Unlu Mamülleri Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (UNTAD) tarafından yapılan b aşvuruda1 özetle ; Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve T icaret A.Ş. nin (UNMAŞ) perakende satış noktalarında münhasır çalışılması koşuluyla bu noktalara özel indirimler uyguladığı, UNMAŞ ın perakende satış noktaları ile akdettiği sözleşmelerin incelenmesi neticesinde münhasırlığa ilişkin hükümlerin tespit edile bileceği, UNMAŞ ın perakende satış noktaları ile akdettiği sözleşmelerde münhasırlığa ilişkin hükümler bulunmasa dahi UNMAŞ ın ilgili piyasada münhasır çalışmaya yönelik eylemler içerisinde olduğu, UNMAŞ ın fason üretimden kaynaklanan üretimlerinin de pa zar payının hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği ancak bu hesaplama yapılmadan dahi firmanın hakim durumda olduğunun bilindiği, UNMAŞ ın paketlenmiş ekmek pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı, bu çerçevede UNTAD ürünlerinin alınması durumunda ü rün tedarikinin kesileceği yönünde noktaların ikaz edildiği, Paketlenmiş ekmek üreticisi teşebbüsler kurdukları dağıtım ağı sayesinde tüm illerde faaliyet gösterebildiği, bununla birlikte İstanbul ilinde faaliyet göstermenin sektörde tutunmak bakımından ö zel bir önemi olduğu bu nedenle coğrafi pazar tanımı açısından bu hususun göz önünde bulundurulması gerektiği 1 29.09.2020 tarih ve 10428 sayılı başvuru i le gizlilik talebinden vazgeçilmiştir . 21-26/324 -150 2/25 hususları iddia edilmiş ve ilgili pazardaki rekabetin tesis edilmesi için UNMAŞ ın kaçınması gereken davranışları bildirir bir geçici tedbir karar ı alınmasının talep edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 07.08.2020 tarih, 8280 sayı ile intikal eden başvuruda ve 02.09.2020 tarih ve 9329 sayılı ek beyan dilekçesinde ifade edilen iddialara yönelik hazırlanan 03.09.2020 tarih ve 2020 -3-39/İİ sayılı İlk İnceleme raporu Rekabet Kurulunun (Kurul) 17.09.2020 tarihli toplantısında görüşülmüş ve dosya konusu iddialara yönelik olarak, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraşt ırma yapılmasına 20-42/583 -M sayı ile karar verilmiştir. Bu karar uyarınca düzenlenen 03.05.2021 tarih ve 2020 -3-039/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 20.05.2021 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. (4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ : İlgili raporda; 1. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin paketlenmiş ekmek pazarında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 6. maddesi çerçevesinde hakim durumda olmadığı, 2. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Ha kkında Kanun un 4. maddesi kapsamındaki nihai satış noktalarına yönelik uygulamalarının, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlandığı, 3. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. hakkında, 4054 sa yılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 41. maddesi gereğince soruşturma açılmasına gerek olmadığı, 4. Aksaray Unlu Mamülleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 9. maddesinin 4. fıkrası uyarınca talep ettiği geçici tedbirin reddedilmesi gerektiği, 5. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin muafiyetinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınıp alınmayacağı hususun belirlenmesi amacıyla 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmal ara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 6.1. maddesi uyarınca inceleme başlatılmasına ve bu çerçevede teşebbüse yazılı görüşün sunulması için süre verilmesi, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İncelenen Teşeb büs: UNMAŞ (5) 1990 yılında kurulan UNMAŞ her türlü paketlenmiş ekmek, kraker, kek dâhil olmak üzere un ile üretilen çeşitli ürünlerin üretimi dağıtımı ve pazarlanması alanında faaliyet göstermektedir. UNMAŞ tarafından üretimi gerçekleştirilen başlıca ürün gru pları endüstriyel ekmek, lavaş, sandviç ve hamburger ekmeği, galeta, grisini gibi tuzlu atıştırmalıklar ve kek kruvasan gibi tatlı atıştırmalıklardır. (6) UNMAŞ, % ( ..) hissedarlık oranı ile Asil Hamur Undan Ham. Gıda San. ve Tic. A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık oranı ile Şaşmaz Unlu Mam. Üretim ve Dağıtım A.Ş. de, %( ..) hissedarlık oranı ile Yukarı Dudullu Unlu Mam. Üretim ve Dağıtım A.Ş. de, %( ..) hissedarlık oranı ile Toroslar Unlu Mam. ve Fırıncılık A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık oranı ile Menderes Unlu Mam. Ür etim ve Dağıtım A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık oranı ile Batı Unlu Mam. Üretim ve Dağıtım A.Ş. de, % ( ..) hissedarlık 21-26/324 -150 3/25 oranı ile Ortak Anadolu Unlu Mam. San. ve Tic A.Ş. de ortak olarak yer almaktadır. UNMAŞ ın hissedarlık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilm iştir. Tablo 1 - UNMAŞ ın Güncel Hissedarlık Yapısı Hissedar Adı Hisse Sayısı Hisse Oranı Federico Caruncho Diaz Grande ( ..) ( ..) Dralion Holding B.V ( ..) ( ..) Hasip Gençer ( ..) ( ..) Toplam ( ..) 100 Kaynak: UNMAŞ dan Gelen Cevabi Yazı (7) UNMAŞ pay sahiplerinden Federico Caruncho Diaz Grande unlu mamuller sektöründe faaliyet gösteren Pan Unlu Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. nin (PAN) de kontrolüne sahip olup, teşebbüsün ( ..) elinde bulundurmaktadır. PAN üretim kapasitesinin tamamına yakınıyla UNMAŞ a f ason üretim yapmaktadır. PAN satış noktalarına artizan ekmek2 tedarik etmektedir. (8) UNMAŞ ürünleri 81 ilde yaklaşık ( ..) perakende satış noktasında satılmakta, ( ..) kalan ürünlerin dağıtımının tamamı yine UNMAŞ tarafından yapılmaktadır. I.2. İlgili Pazar I.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler (9) Türkiye de ekmek üretimine ilişkin esaslar temel olarak 29.12.2011 tarih ve 28157 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliği ne göre hazırlanan 2012/2 sayılı Türk Gıda Kodeksi Ekmek ve Ek mek Çeşitleri Tebliği (Ekmek Tebliği) ile düzenlenmiştir. (10) Söz konusu Tebliğ de, ekmek ve ekmek çeşitlerinin tanımının yapıldığı ve bu ürünlerin özelliklerinin belirlendiği görülmektedir. Tebliğ in Amaç başlıklı 1. maddesinde ekmek, ekmek çeşitleri, diğer ekmek çeşitleri ve ekşi hamur ekmeği kavramları ayrı ayrı ifade edilmiş, bu ayrımı destekler şekilde aynı Tebliğ in 4. maddesinde bu kavramlar ayrı olarak tanımlanmıştır. Nitekim geleneksel ekmek 3 kavramı, yalnızca buğday unundan yapılan ürünler için ku llanılmaktayken "ekmek çeşitleri" buğday ununa diğer tahılların ve hatta çeşnilerin katılması ile ortaya çıkan ürünleri, diğer ekmek çeşitleri , bir veya birden fazla tahıl unu, tahıl ezmesi, tahıl tanesi, tahıl kırması, tahıl irmiği, soya unu, baklagil unları, kepek, bitkisel yağ, süt ve/veya süt ürünleri, bitkisel lif veya diğer çeşni maddelerinden bir veya birkaçının ilave edilmesi ile üretilen ekmeği; ekşi hamur ekmekleri ise tahıl unlarına su, tuz, maya, geleneksel veya endüstriyel yöntemlerle elde edilen ekşi veya ekşi hamur ilavesiyle üretilen ekmekleri tanımlamak için kullanılmıştır. Bu noktada Tebliğ de yer alan tanımlamalar uyarınca ürün özelindeki ayrımın ekmek, ekmek çeşitleri, diğer ekmek çeşitleri ve ekşi hamurlu ekmekler olmak üzere dört gr up altında ele alındığı anlaşılmaktadır. (11) Yukarıda anılan ekmek türlerinin üretimi, üretim teknoloji bakımından geleneksel üretim ve endüstriyel üretim olarak ikiye ayrılmaktadır. Geleneksel üretim küçük çaplı fırınlar bünyesinde büyük oranda beyaz buğday u nundan yapılan ekmek üretimini kapsarken; endüstriyel üretim yüksek kapasiteli, yeni teknolojileri bünyesinde barından işletmeler tarafından gerçekleştirilen endüstriyel ekmek üretimini kapsamaktadır4. 2 Artizan ekmek el işçiliğine dayalı, organik unlu mamul üretimi ifade etmektedir. 3 Ekmek kavramı ile geleneksel üretim tekniği ile üretilen taze ekmek ifade edilmektedir. 4 02.03.2016 tarih ve 16 -07/136 -61 sayılı Kurul Kararı para. 11 21-26/324 -150 4/25 (12) Ekmek Tebliği nin 5. maddesi uyarınca, ekmek, kepekli ekmek, tam buğday unlu ekmek, tam buğday ekmeği ve ekşi hamur ekmeklerinin en az 200 gram ağırlıktan başlayarak 10 ar gram artırılmak suretiyle piyasa ambalajsız olarak arz edilebileceği, bu ekmek türleri dışında kalan ekmek çeşitleri ve diğer ekmek çe şitlerinin ise ambalajlı üretilmelerinin gerektiği, bu ürünlerin 100 -250 gram aralığında üretilemeyeceği ve ambalajlı ürünlerin 100 grama kadar veya 250 gramdan sonra muhtelif ağırlıklarda üretilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durum klasik ekmekleri gramaj olarak standartlaştırırken, paketli ekmeklere bir serbesti sağlamaktadır. Bu noktada ekmek ürünü ile ekmek çeşitleri ve diğer ekmek çeşitleri kategorisinde yer alan ürünler arasında hem ağırlık hem de paketleme hususu bakımından farklılık olduğu görülmektedir. (13) Bu ürünler arasındaki bir diğer farklılık ise, paketli ekmek ve geleneksel ekmek ürünlerinin tabi olduğu tavan fiyat düzenlemelerine ilişkindir. Birim ekmeğin azami satış fiyatı 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan Esnaf Ve Sanatkârlarca Üretilen Mal Ve Hizmetlerin Fiyat Tarifeleri Hakkında Yönetmelik ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu ve bu kanuna dayanarak çıkarılan Tacir ve Sanayiciler Tarafın dan Üretilen Mal ve Hizmetlerin Azami Fiyat Tarifelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik tarafından düzenlenmektedir. (14) Fiyat yönünden geleneksel ekmek ürünü ile paketlenmiş ekmekler arasında belirgin bir fark bulunmaktadır. Normal ekmek ürünü fiyatlar ı Tebliğ deki gramaja ilişkin hüküm doğrultusunda ilgili merciler tarafından düzenlenmekte olup gramaj bazında fiyat üst sınırı belirlenmektedir5. (15) Paketlenmiş ekmekler açısından ise tebliğdeki gramaja ilişkin hükmün çeşit ekmeklerde uygulanmaması nedeniyle paketlenmiş ekmek üreticilerinin gramaja ve yetkili mercilerce belirlenen fiyat tarifelerine uyma zorunluluğu bulunmamaktadır. Üreticiler kendi ticari kararları doğrultusunda fiyatlama politikaları oluşturabilmektedirler6. Nitekim paketli ekmek ürünlerini n satış fiyatları, ekmek ürününe göre oldukça yüksek seyretmektedir. (16) Paketli ekmek yukarıda yer verilen içerik ve fiyatlandırma farklılıklarının yanı sıra raf ömrü, tazelik ve hijyen standartları bakımından geleneksel ekmekten ayrışmaktadır. Dosya kapsamı nda edinilen bilgilerden paketlenmiş ekmeğin ortalama 10 -13 gün arasında bir raf ömrü bulunurken geleneksel ekmekte bu süre 2 -3 gündür. (17) Bu nedenle klasik ekmek genellikle üretildiği çevre ve ilde satışa sunulabilmekteyken, paketlenmiş ekmekler üretim yeri nden bağımsız olarak Türkiye nin tüm illerinde satışa sunulabilmektedir. Diğer taraftan paketli ekmek, üretim ve satış sürecindeki hijyen standartları bakımından geleneksel ekmekten ayrışmakta, bu yönüyle tüketici tercihlerini etkileyebilmektedir. Sonuç ol arak gerek nitelik gerekse fiyat açısından paketlenmiş ekmekler, beyaz buğday unundan yapılmış ekmek ürünlerinden farklılaşmaktadır. I.2.2. İlgili Ürün Pazarı (18) Sektöre İlişkin Bilgiler başlığı altında açıklandığı üzere, ekmek ve paketlenmiş ekmek ü rünleri, gramaj, fiyatlandırma, paketlenme, raf ömrü ve muhteviyatları 5 17.05.2011 tarih ve 11 -31/632 -199 sayılı Kurul Kararı para 250. 6 17.05.2011 tarih ve 11 -31/632 -199 sayılı Kurul Kararı para. 260 ve 02.03.2016 tarih ve 16 -07/136 -61 sayılı Kurul Kararı para. 22 . 21-26/324 -150 5/25 bakımından birbirinden ayrışmaktadır. Bu noktada anılan özellikleri itibarıyla birbirinden ayrışan ürünlere ilişkin pazar tespiti yapılırken bu ürünlerin nasıl konumlandırılacağı önem a rz etmektedir. (19) AB rekabet hukuku uygulamasında, Komisyon un ekmek sektöründe gerçekleştirilen bir devralma işlemine ilişkin aldığı karar7 incelendiğinde, i) taze ekmek, ii) endüstriyel ve paketlenmiş ekmek ve diğer unlu mamul ürünlerin fiyatlarının farklı olduğu, segmentler arasında üretim kaydırmanın önemli bir yatırım gerektirdiği ve uzun süre aldığı bu nedenlerden ötürü taze ekmek ve endüstriyel paketlenmiş ekmek pazarlarının ayrı olacak şekilde değerlendirme altına alındığı görülmektedir. (20) Türk rekabet hukuku uygulamasında da benzer değerlendirmelerin yapıldığı görülmektedir. Nitekim Kurulun UNMAŞ hakkında aldığı geçmiş tarihli kararlarda8; ekmek ve paketli ekmek arasındaki fiyat, gramaj, paketleme, raf ömrü gibi hususlar göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarının paketlenmiş ekmek pazarı olarak tespit edildiği görülmektedir. (21) Mevcut dosya bakımından da Kurulun geçmiş tarihli kararları karşısında farklılık arz eden bir husus bulunmadığı göz önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarının içtihada uygun o lacak şekilde paketlenmiş (çeşit) ekmek pazarı olarak tanımlanmıştır. I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (22) İlgili coğrafi pazar belirlenirken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın olup olmadığı gibi unsurlar dikkate alınır. (23) Dosya kapsamında Kurum kayıtlarına intikal eden şikayet dilekçesinde, paketlenmiş ekmek üreticisi teşebbüslerin kurdukları dağıtım ağı sayesinde tüm illerde faaliyet gösterebildiği, bununla birlikte İstanbul ilinde faaliyet göstermenin sektörde tutunmak bakımından özel bir öneminin bulunduğu ve bu nedenle coğrafi pazar tanımı açısından bu hus usun göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. (24) Her ne kadar şikayetçinin coğrafi pazar özelinde daha dar tanımlama yapılması gerektiği ve İstanbul un ayrı bir coğrafi pazar olarak tanımlanabileceği yönünde iddiası olsa da dosya kapsamında elde edilen bilgilerden; paketli ekmek ürünlerinin ortalama 10 günlük bir son kullanım ömrü bulunduğu, UNMAŞ ın; İstanbul, Ankara ve Antalya da, UNTAD ın ise Aksaray da üretimlerini gerçekleştirdikleri anlaşılmıştır. UNMAŞ ürünlerinin dağıtımının 81 ile gerçek leştirilebildiği yine UNTAD ın ürünlerinin Türkiye nin farklı bölgelerinde toplam 37 ile ulaştırabildiği göz önüne alındığında söz konusu ürünler açısından azami bir taşıma mesafesi bulunmadığına kanaat getirilmiştir. (25) Bu çerçevede paketlenmiş (çeşit) ekme k pazarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. I.3. Dosya Kapsamında Elde Edilen Bilgi ve Belgeler I.3.1. UNMAŞ Hakkında Alınmış Geçmiş Tarihli Kurul Kararları 7 Case No COMP/M.6891 - AGROFERT/LIEK EN 8 Kurulun 17.05.2011 tarih ve 11 -31/632 -199 sayılı Kararı, Kurulun 02.03.2016 tarih ve 16 -07/136 -61 sayılı Kararı 21-26/324 -150 6/25 17.05.2011 tarih 11 -31/632 -199 sayılı Önaraştırma Kararı (26) UNMAŞ ın Doygun Gıda San. ve Tic. Dağ. A.Ş. (DOYGUN) ürünlerinin satılmaması amacıyla marketlere para tekli f ettiği ve marketlerin DOYGUN dan ekmek alımını durdurduğu iddiası üzerine yürütülen önaraştırma kapsamında; UNMAŞ ın çeşitli tavizler yoluyla rakiplerini satış noktalarından çıkararak, noktalarda sadece UNMAŞ ürünlerinin bulunmasına yönelik eylemler için de olduğu belirtilerek, UNMAŞ ın satış noktalarında tek marka satışına yol açacak söz konusu eylemleri Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında incelenmiştir. UNMAŞ ın 2010 yılındaki pazar payının %40 pazar payı eş iğinin altında kaldığı, %40 lık eşiğin aşılmaması nedeniyle UNMAŞ ın tek marka satışına yol açan münhasır uygulamalarının 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyeti kapsamında olduğuna karar verilmiştir. 02.03.2016 tarihli ve 16 -07/136 -61 sayılı Önar aştırma Kararı (27) UNMAŞ ın nihai satış noktaları ile yaptığı sözleşmeler aracılığıyla hakim durumunu kötüye kullanarak rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası üzerine bir önaraştırma yürütülmüştür. Önaraştırma neticesinde alınan, 02.03.2016 tarih ve 16-07/136 -61 sayılı Kurul kararında; UNMAŞ pazar payının hakim durum analizlerinde göz önünde bulundurulan %40 lık eşiğin önemli ölçüde altında kalması, pazarın çok oyunculu yapısı, kısa dönemde rakip olabilecek unsurların çokluğu, perakende seviyesindeki oyuncuların geniş ürün yelpazesi içerisinde paketli ekmeğin hayati bir yer teşkil etmemesi gerekçeleri ile UNMAŞ ın hakim durumda olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (28) Bahse konu karar çerçevesinde, UNMAŞ ın fason üretim yoluyla oluşturulmasına katkı sağladığı yeni markaların ucuza satılmasına, hatta bir nevi maliyetin altında satış yapılmasına izin vererek uzun vadede daha fazla kar elde etmeyi hedeflediği ve bu şekilde piyasayı rakiplerine kapattığı şelinde iddia olunan hususa ilişkin karar kapsamında bir diz i tespite yer verilmiştir. Buna göre UNMAŞ ve diğer paketli ekmek üreticilerinin birbirlerinin fiyatlandırma ve kampanya faaliyetlerini takip ettiği belirtilmekte , UNMAŞ ın rakiplere kıyasla daha yüksek pazar payına sahip olsa dahi piyasada yalnızca takip edilen değil takip eden konumda da bulunduğuna ve rakipler tarafından dönemsel olarak yapılan agresif fiyatlama davranışlarına karşılık verdiğine yönelik tespitlere yer verilmektedir. (29) Ön araştırma kapsamında münhasırlık iddiası, 4054 sayılı Kanun un 4. m addesi çerçevesinde de değerlendirilmiştir. Bu kapsamda UNMAŞ ın perakende satış noktaları ile arasındaki sözleşmeler incelenmiş; sözleşmelerin münhasırlık hükmü içermediği, satış noktalarının sözleşmenin güçlü tarafı olarak herhangi bir külfete katlanmada n fesih yoluna gidebileceği bu nedenle UNMAŞ ın pazarı fiilen veya başka şekilde kapatma olasılığının düşük olduğu hususları vurgulanarak, UNMAŞ ın nihai satış noktalarına yönelik uygulamalarının 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebli ği kapsamında grup muafiyetinden yararlandığı sonucuna ulaşılmıştır. I.3.2. Yerinde İncelemede Elde Edilen Bilgi ve Belgeler (30) Önaraştırma kapsamında 06.04.2021 tarihinde UNMAŞ bünyesinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiş olup teşebbüs çalışanların iş maksa tlı kullanıldığı teyit edilen mobil cihazlarından ve e -postalarından yazışma ve belgeler temin edilmiştir. Bu belgelere ve içeriklerine aşağıda yer verilmektedir. 21-26/324 -150 7/25 (31) İş Geliştirme Direktörü ( ..) mobil cihazında, WhatsApp uygulaması altında gerçekleşen yazışm aların9 içeriği aşağıdaki gibidir: (ASYA LOCAL) DAĞITIM isimli WhatsApp grubunda grup üyeleri arasında farklı tarihlerde gerçekleşen yazışmalarda yer alan bazı beyanlar aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) (04.12.2020, 12:39): (silinmiş bir görsel bulunmak tadır.) rakiplere yer bırakmayın depoya sakın ürün inmesin hepsi teşhir ve reyonda olacak ! ( ..) (09.12.2020, 11:08): ( ..) rakip sakın reyona girmesin dayanıklı doldurun gerekirse rafa ( ..) leri sıkı rakibe alacağız reyonda yabancı ürün olmasın aman ASYA ZİNCİR DAGİTİM isimli WhatsApp grubunda gerçekleşen yazışmanın içeriğinde yer alan beyan şu şekildedir: ( ..) (31.12.2020, 15:22): Rakip sandvicleride alalim Avrupa&Trakya Lokal isimli WhatsApp grubunda gerçekleşen yazışman ın içeriğinde yer alan beyan aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) (10.12.2020, 15:57): Eline sağlık ( ..) rakiple mücadeleye devam ( ..) rakip firmaya pay vermek yok kesinlikle. (32) CEO Vekili ( ..) mobil cihazında, WhatsApp uygulaması altında gerçekleşen yazışm alarda yer alan bazı beyanlar aşağıda aktarılmaktadır: UNMAŞ Ticaret Direktörü ( ..) ile ( ..) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasının içeriğinde yer alan bazı beyanlar aşağıdaki gibidir: ( ..) (17.03.2021, 14:51): ( ..) sonunda hizaya geliyor, getirdek i gibi tek çalışmak için bütçe teklifi istiyorlar, untad dan ( ..) civarı ürün alıyorlar. Teklif önerimi hazırlayıp ayrıca paylaşacağım. ( ..) (17.03.2021, 10:52): ( ..) ile untad ın tamamen delişti konusunda prensipte anlaştık, detaylarını paylaşacağım . ( ..) (17.03.2021, 10:53): ( ..) işi olur ise untad ( ..) cirosunun ( ..) ı gidecek ( ..) (17.03.2021, 10:53): Bir de ( ..) yi halledebilirsem, çökecekler tamamen vadeli kanalda Avrupa Peşin Grup isimli WhatsApp grubunda, grup üyeleri arasında gerçekleş en farklı tarihli yazışmaların içeriği aşağıda yer verildiği gibidir: ( ..) (19.09.2020, 12:59): ( ..) market esenyurt müşteriyle görüşüldü bidaha untad alinmiycak ( ..) (15.10.2020, 10:51): ( ..) rakip firma untad mağazadan çıkartıldı bilginize sunarım ( ..) (23.12.2020, 10:34): ( ..) rakip firmayı yıldırma politikası sert bir şekilde yapılmaktadır bilginize sunarım ( ..) 9 Tüm WhatsApp yazışmalarında yer alan kişi isimleri ekran görüntülerinde yer aldığı şekliyle aktarılm ıştır. 21-26/324 -150 8/25 ( ..) (29.01.2021, 15:21): ( ..) bey ( ..) marketle görüşüldü rakip firmayı çıkartacak bilginize ( ..) (29.01.2021, 15:29): Çok iyi ( ..), fırsat vermiyoruz girdikleri anda çokuyoruz. ( ..) (29.01.2021, 15:36): ( ..) bey untad müşterinize 1 stand ürün para almadan bırakmış buna rağmen rakip çıkardık ( ..) (12:58)10: ( ..) buradan untad çıkartın ( ..) : Anlaşıldı ( ..) ( ..) (12:59)11: (silinmiş bir görsel bulunmaktadır.) ( ..) satış potansiyeli iyi mağaza gerekli görüşmeler yapıldı untad firmasını çıkarmak için bilginize (ASYA LOCAL) DAĞITIM isimli WhatsApp grubunda, grup üyeleri arasında gerçekleşen 03.0 2.2021 tarihli yazışmanın içeriğinde yer alan beyanlar aşağıda ifade edildiği şekildedir: ( ..) (14:19): ( ..) untad rafını alın Arkadaşlar ( ..) (14:22): ( ( ..) untad rafını alın Arkadaşlar beyanına cevaben ) Anlaşıldı ( ..) bey çoğu noktada aldık devam edeceğiz Avrupa&Trakya Lokal isimli WhatsApp grubunda farklı tarihlerde gerçekleşen yazışmaların içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) (10.12.2020, 15:57): Eline sağlık ( ..) rakiple mücadeleye devam ( ..) rakip firmaya yer vermek yok kesinlikle Satış Genel Müdürü ( ..) ile ( ..) arasında gerçekleşen WhatsApp yazışmasının içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) (28.07.2020, 13:56): Bayramdan sonra gelebilirler hemen yapın dedi bu arada ( ..) (28.07.2020, 13: 58): ( ..) konuştum ( ..) (28.07.2020, 13:58): Arıyor seni ( ..) (28.07.2020, 13: 58): Watsapp geubundan vazgeçtim ( ..) (28.07.2020, 13: 59): ( ..) (28.07.2020, 15:26 ): ( ..) selam, ( ..) ile görüştüm ben kendim veya IBM ile yaparım kolay bir iş dedi, bende alttaki kelimeleri belirledim, il ave etmek istediğin birşeyler var mı? Rekabet Rakip Untad 10 Beyanın gönderildiği tarih t espit edilememiştir. 11 Beyanın gönderildiği tarih tespit edilememiştir. 21-26/324 -150 9/25 Tek çalışma ( ..) ( ..) Raf Payı Rakip çıkarma Kazanılmış raf ( ..) (28.07.2020, 15:41): Ok ( ..) (28.07.2020, 15:42): Bu mesajı da silelim ikimizden ( ..) (28.07.2020, 18:23): tamamdır Yenibosna Sultangazi DC isimli WhatsApp grubunda grup üyeleri arasında gerçekleşen yazışmada yer alan bazı beyanlar aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) (06.07.2020, 09.00): Untad firmasının alanlarını kullanmaya başladık. Reyonlarda istediğimiz gibi aksiyon alabilme özgürlüğüne sahip olduk. ( ..) beye çalışmalarından dolayı teşekkürler. . ((06.07.2020, 15:02): Untadın ürünleri eridikçe yerlerini almaya devam edicez UNMAŞ Avrupa&Trakya saha isimli WhatsApp grubunda geçen yazışmalarda geçen beyanlar aşağıda ifade ed ildiği gibidir: . (16.07.2019, 17:02): ( ..) Şirinevler bakkal rutundaki ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Müşterilerden yoğun ısrarlarımız sonucu undano çıkartılarak tek çalışmaya başlanmıştır saygılarımla ( ..) (16.07.2019, 17:07): Bravo ( ..) , yaz aylari rakip f irmalari mevcut müşterilerimizden cikarmak bizim ivin daha kolay olacaktir. Eline saglik (33) Ticaret ve İş Geliştirme Müdürü ( ..) in mobil cihazında, WhatsApp uygulaması altında farklı tarihlerde gerçekleşen kimi yazışmalara ilişkin içerik aşağıda aktarıldı ğı gibidir: UNMAŞ SATIŞ DESTEK isimli WhatsApp grubunda yer alan grup üyeleri arasında gerçekleşen yazışma içerikleri aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) Avrupa Merch Supervisor (21.09.2020, 18:25): ( ..) Bey daha önce rakip ismi ve rakip bilgisi grup içi nde paylasilmamasi konusunda uyarilmistik .ben eski ve yeni fiyat listesi seklinde isimlendirmeden mail attim. Bilginize sunarım saygılarımla 21-26/324 -150 10/25 (29.05.2020, 23:14): Arkadaşlar, 1 haziran ptesi günün itibari ile untad ı ( ..) İstanbul mağazalarından çıkartıy oruz. Anlaşma tamamlandı, mağazalara merkezleri tarafından yayın yapıldı. yeni ürün veremeyecekler, reyonda kalanlar iadeye çıkana kadar satılacak dendi ama siz ne yapacağınızı biliyorsunuz ;) . Benden duyun istedim ama şimdilik bu bilgi aramızda kalsın. S ize söylemedikçe kimseyle paylaşmayın. Zaten yarın herkes duyar iyi geceler ( ..) Merch Supervisor (01.06.2020, 10:11): Müdürüm ( ..) ( ..) untad yok zaten reyon tamamen bizde ( ..) da az ürün var yarına hallederiz ( ..) Uno (01.06.2020, 1 2:13): Onu demiyorum, ( ..) sisteminden ürünlerin siparişe kapalı olduğu görselini istiyorum (34) ( ..) e-posta hesabında yapılan inceleme neticesinde elde edilen, farklı tarihlerde ve farklı konu başlıkları altında gerçekleştirilen e -posta yazışmalarına ilişkin içerik bilgisi aşağıda aktarıldığı gibidir: - 26.04.2019 tarihinde gün içerisinde gerçekleşen ( ..) untad hakknda. konulu e - posta12 bir dizi yazışmayı içermekte olup, söz konusu yazışmaların içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) tarafından ( ..) a gönderilen ( ..) ve ( ..) un bilgide yer aldığı e -posta içeriğinde yer alan ifade şu şekildedir (Saat: 11:22): Sizinde konudan haberdar oldugunuz üzere ( ..) merkezden gelen 13 tarihli mail dogrultusunda untad a ( ..) magazasinda ( ..) .Departman müdü rü ( ..) bey ile yaptigım görüşmede maile tepkisiz kalamıyacaklari icin teshirin sadece 1 hafta yapacaklarini zaten iadesininde articagindan dolayi tekrar bize döndürülecegi konusmasini aramizda yaptik (teshirler arka planda bizim teşhirlerimiz önde yer a lmakta) nitekim dünden bu yana yapılan bu calısmadan cok verim alınmadigini teshirlerde satıs olmadıgıni da gözlemledik .Ek te teshır görselleri yer almaktadir . Bilginize sunarım. ( ..) tarafından ( ..) ve ( ..) gönderilen ( ..) in bilgide yer aldığı e -posta içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir (Saat: 12:17): 3 mayıs tarihinde ( ..) anlaşmamız var. Özellikle ( ..) da bunu kabul etmeyiz ( ..) bey, Açacaklarsa 1 kasa açabilirler teşhirlerini, böyle 2 palet olmamalı. Gerekli müdahaleleri yapacağız. ( ..) tarafından ( ..) gönderilen, ( ..) , ( ..) , ( ..) ve ( ..) nın bilgide yer aldığı e -posta içeriği aşağıdaki gibidir (Saat: 14:24): ( ..) selam, ( ..) mağazasına tekrar düzeltme bilgisi gönderiyor; 12 Söz konusu e -posta silsilesinde adı geçen kişilerden ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) ve ( ..) kişilerinin mail adresleri uno.com.tr uzantılıdır. ( ..) , UNMAŞ çalışanı olduğu değerlendir ilmektedir. 21-26/324 -150 11/25 1) ( ..) 2) ( ..) . Mağaza yöneticisi ( ..) , merkezden mail gelmesi nedeniyle isteksiz olarak teşhir açtı ise, yeni gelen mail ile gereğini yapacaktır diye düşünüyorum. Aynı zamanda telefonda bahsettiğim, ( ..) , yakında kurulacak mağaza içi işletici gibi iş birliklerimizi de kullanarak, geçit vermeyelim. Takibini rica ediy orum. Tşk. - UNO FİYAT GEÇİŞİ konulu e -posta silsilesinde farklı tarihlerde bir dizi yazışma yer almakta olup, söz konusu yazışma içeriğinde yer alan kimi e -posta içerikleri aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) tarafından ( ..) gönderilen, bilgide ( ..) , ( ..) ve ( ..) yer aldığı e -posta şu şekildedir (29.08.2019, 16:21): ( ..) Bey, ( ..) Iyi çalışmalar ( ..) tarafından 30.08.2019 da gönderilen e -posta içeriği şu şekildedir (Saat: 12:20): ( ..) bey, ( ..) , Bilgi ve teyidinize sunarız. - BİM A101 ŞOK HK konulu, farklı tarihlerde gerçekleştirilen e -posta yazışmalarına ilişkin içerik bilgisine aşağıda yer verilmektedir : 12 Şubat 2020 tarihinde ( ..) tarafından ( ..) gönderilen, bilgi kısmında ( ..) ve ( ..) isimli kullanıcının yer aldığı e -posta içeriği aş ağıdaki gibidir: ( ..) merhaba, 12.02.2020 tarihli Bim & A101 & Şok fiyat karşılaştırması ekteki gibidir. Endeks ürünlerde fiyat değişimi gözlenmemiştir. Bilgilerinize sunarım. Saygılarımla. 17 Şubat 2020 tarihinde ( ..) tarafından Ulusal Zincir Mağazala r Satış Yönetmeni ( ..) gönderilen bilgi kısmında ( ..) ve ( ..) isimli kullanıcının yer aldığı e -posta13 içeriği aşağıdaki gibidir: Merhaba ( ..) , A101 mağazalarında Nimet Baton Kek bugün itibari ile raflarda satışa başlamış olduğu tespit edilmiştir. Bilgi leri aşağıdaki gibidir. 13 Söz konusu e -posta içeriğinde görseller yer almaktadır. 21-26/324 -150 12/25 @Merhaba ( ..) , Bim Donuk ürünlerde fiyat artışı görünmüştür. Listesi ekteki gibidir. Saygılarımla. 25 Şubat 2020 tarihinde ( ..) tarafından ( ..) gönderilen bilgi kısmında ( ..) isimli kullanıcının yer aldığı e -posta14 içeriği aşağ ıdaki gibidir: Merhaba ( ..) , Fiyat geçişi bulunmamaktadır. Bilgilerinize sunarım. 03.03.2020 tarihinde ( ..) tarafından ( ..) isimli kullanıcıya gönderilen ve bilgide ( ..) yer aldığı e -posta nın içeriği15 aşağıdaki gibidir: Merhaba, Bim Pastabanlar da fiyat geçişi yapıldığı görünmüştür. Bilgilerinize. Yukarıda yer verilen maile cevaben aynı tarihte ( ..) tarafından gönderilen, bilgide ( ..) yer aldığı e -posta16 nın içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) - 18.08.2020 tarihinde gün içerisinde gerçekleşen EKİM 2020 UNO ANADOLU ÜRÜNLERİ İNSERT HAKKINDA konulu e -posta bir dizi yazışmayı içermekte olup, söz konusu yazışmaların içeriğinde yer alan bazı ifadeler aşağıda aktarıldığı gibidir: ( ..) tarafından ( ..) gönderilen bilgide, ( ..) , ( ..) , ( ..) ve ( ..) yer aldığı e - posta nın içeriği aşağıda aktarılmaktadır (Saat: 12:18) ( ..) ( ..) ön bilgi olarak paylaşıyoruz. Bilgilerinize sunarız. (35) ( ..) mobil cihazında, WhatsApp uygulaması altında gerçekleşen yazışmalarda yer alan kimi beyanlar aşağı da aktarıldığı gibidir: ( ..) (29.01.2021): ( ..) Ekibinizi yönlendirirseniz sevinirim Teşekkürler ( ..) (11.11.2020, 18:20): ( ..) , konuyu kapatalım ( ..) (11.11.2020, 18:25): ( ..) ( ..) (11.11.2020, 18:25 ): ( ..) ( ..) (11.11.2020, 18:27): ( ..) 14 Söz konusu e -posta içeriğinde görseller yer almaktadır. 15 E-posta içeriğinde BİM başlıklı tablo bulunmaktadır. 16 İşbu e -posta nın ekinde BİMA101ŞOK(shr).xlsx isimli bir Excel dosy ası bulunmaktadır. Söz konusu Excel dosyasının içeriğinde farklı marketlerde satılan UNO ürünlerinin fiyat, fiyat geçişi, skt gibi bilgilerinin karşılaştırıldığı tablolar yer almaktadır. 21-26/324 -150 13/25 ( ..) (08.07.2020, 15:16): ( ..) ( ..) (08.07.2020, 15:28): ( ..) ( ..) (08.07.2020, 15:29): ( ..) ( ..) (08.07.2020,15:30): ( ..) ( ..) (08.07.2020,15:30): ( ..) ( ..) (08.07.2020,15:31): ( ..) ( ..) (08.07.2020,15:31): ( ..) I.3.3. Perakende Satış Noktalarınd an Elde Edilen Bilgi ve Belgeler Biçen Mağazacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş. den (BİÇEN) Edinilen Bilgiler (36) Son üç yıllık dönemde UNMAŞ ve İHE ile çalışıldığı ve UNTAD ile çalışılmadığı, tedarikçilerden rakip ürün satılmaması konusunda şarta bağlanan herhangi bir maddenin olmadığı ifade edilmiştir. Özen Alışveriş Hizmetleri A.Ş. den (ONUR) Edinilen Bilgiler (37) Halihazırda UNMAŞ, İHE, ve Unabella ürünlerinin satış noktalarında yer aldığı, UNTAD ile 2018 -2020 yılları arasında çalışıldığı, ürünlere olan talep, satı ş miktarı, satışların ciro içerisindeki payı ve ürün tedarikindeki aksaklıklara göre tedarikçi değişimine karar verildiği, mağazalarında üreticisi UNMAŞ olan Onur Bereket markası ile tost ekmeği, sandviç ekmeği ve tam buğday ekmek çeşitleri sattıkları, tedarikçiler tarafından rakip ürünlerin satılmaması şartına bağlanan hususların bulunmadığı, ( ..) ifade edilmiştir. Grup Serra Alışveriş Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. den (GRUP SERRA) Edinilen Bilgiler (38) UNTAD firması ile 2019 -2020 yılları arasında çalışıldığı, UNMAŞ firması ile sözleşmelerinin olduğu ( ..) ifade edilmiştir. Simar Sarıyer İndirim Marketleri Gıda ve Kağıtçılık San. Tic A.Ş. den (SARIYER) Edinilen Bilgiler (39) Son üç yılda ürün tedarikinin UNMAŞ, İHE ve Unabella markalarından gerçekleştirildiği, ilgil i zaman dilimi içerisinde UNTAD ile çalışılmadığı, satış noktalarında özel markalı ürün satışı bulunmadığı, tedarikçilerden rakip ürün satılmaması şartına bağlı olarak herhangi bir prim ödemesi alınmadığı belirtilmiştir. Özkuruşlar Gıda San. Tic. ve A.Ş. d en (ÖZKURUŞLAR) Edinilen Bilgiler (40) Son üç yılda UNMAŞ, İHE ve Unabella markalı ürünlerin satış noktalarında yer aldığı, 2018 -2019 yılları arasında UNTAD ile de çalışıldığı, ancak sevkiyat ve tedarik sorunu nedeniyle sözleşmelerinin sonlandırıldığı ifade ed ilmiştir. Ersan Alışveriş Hizmetleri A.Ş. den (KİM) Edinilen Bilgiler (41) UNMAŞ, İHE ve UNTAD ile halihazırda sözleşmelerinin bulunduğu, son üç yıllık dönemde tedarik kaynağında herhangi bir değişiklik olmadığı, tedarikçi firmalardan rakip ürün satılmaması şar tına veya satış miktarı hedefine bağlanan bir prim koşulunun bulunmadığı ifade edilmektedir. 21-26/324 -150 14/25 Grup Gökkuşağı Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. den ( GÖKKUŞAĞ I) Edinilen Bilgiler (42) UNMAŞ ve UNTAD ile devam eden sözleşmelerinin bulunduğu, son üç yıllık dönemde tedarikçilerinin değişmediği, ( ..) ifade edilmiştir. Hakmar Gıda Tur. Hayv. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. den (HAKMAR) Edinilen Bilgiler (43) 1997 yılından beri UNMAŞ ile çalıştıkları, İHE ile 2015 -2019 yılları arasında, UNTAD ile 2019 yılında ise çalışıldığı, İHE i le ürün tedarikinde sorunlar yaşandığı için çalışmalarının sonlandırıldığı, UNTAD ile ise fiyatlarının yüksek olması ve raflardaki alanların sınırlı olmasından dolayı çalışmayı sonlandırdıkları, tedarikçilerle yapılan sözleşmelerde rakip ürün satılmaması ş artına veya satış miktarı hedefine bağlanan bir ciro primi anlaşmasının bulunmadığı ifade edilmiştir. I.4. Değerlendirme (44) Dosya kapsamında ileri sürülen iddialar; UNMAŞ ın perakende satış noktalarında yalnızca kendi ürünlerinin satılmasına yönelik uygulamal arda bulunduğu temelinde şekillenmektedir. Münhasırlık uygulamaları 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında dikey anlaşma ve 6. madde kapsamında bir kötüye kullanma çerçevesinde ayrı ayrı ele alınabilmektedir. (45) Dosya konusu iddialar da bu ayrım temeli nde aşağıda ayrı başlıklar altında ele alınmıştır. I.4.1. 4054 sayılı Kanun un 4. Madde si Kapsamında Yapılan Değerlendirme (46) UNMAŞ ın satış noktalarında münhasır çalışmaya yönelik davranışları rekabet hukuku uygulamasında dikey anlaşma kapsamında yapılan u ygulamalar niteliğindedir. Nitekim 2003/3 ve 2007/2 sayılı Tebliğler ile Değişik 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) nin 2. maddesinde yer verildiği üzere; üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak değerlendirilmektedir. (47) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ile teşebbüsler arasında rekabet karşıtı bir amaca hizmet edecek veya amacı rekabeti kısıtlamak olmamakla beraber etkisi nedeniyle rekabeti kısıtlayan anlaşmalar yasaklanmaktadır. 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi ise 4. madde kapsamında ki kimi anlaşmaların rekabet üzerindeki olumlu sonuçları nedeniyle yasaklamanın kapsamı dışında tutmaktadır. 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin son fıkrası ise Kurulun belirli konulardaki anlaşma türleri için grup muafiyeti tebliğleri çıkarmasına olanak sa ğlamaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ de bu kapsamda çıkarılan ve dikey anlaşmalara ilişkin temel çerçeveyi belirleyen düzenlemedir. (48) 2002/2 sayılı Tebliğ in dikey anlaşmalara ilişkin yaklaşımını belirleyen temel kriter sağlayıcının pazar payıdır. Sağlayıcı teş ebbüsün pazar payının %40 ın altında olduğu durumlarda, bu anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran bir sınırlama da bulunmuyorsa ilgili anlaşma 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmaktadır. (49) Bu doğrultuda ilk ol arak UNMAŞ ın perakende satış noktaları ile akdettiği sözleşmeler - anlaşmaları grup muafiyetinin dışarısına çıkaracak olan sınırlamalar temelinde - incelenmiştir. Bu sınırlamalardan ilki dosya konusu münhasırlık iddiaları ile ilişkili olan rekabet etmeme yü kümlülüğünün süresidir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi, alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğünün söz konusu dikey anlaşmayı grup muafiyetinin kapsamının dışarısına çıkan bir sınırlama 21-26/324 -150 15/25 olarak düzenlemekte dir. Dosya kapsamında UNTAD tarafından münhasır çalışıldığı iddia edilen noktalar başta olmak üzere UNMAŞ ın perakende satış noktaları ile akdettiği sözleşmeler17 incelenmiştir. Anılan sözleşmelerde rekabet etmeme yükümlülüğüne dair bir düzenlemenin bulunma dığı tespit edilmiştir. (50) Dosya kapsamında gerçekleştirilen yerinde incelemelerde ise UNMAŞ ın rakibi UNTAD ı perakende satış noktalarından çıkarmak amacıyla hareket ettiğini gösteren ve bu bağlamda şikâyetçinin iddialarını doğrulayan kimi bulgulara ulaşıl mıştır. Söz konusu belgelerde yer alan; rakip sakın reyona girmesin, reyonda yabancı ürün olmasın, rakip firmaya pay vermek yok, fırsat vermiyoruz girdikleri anda çöküyoruz gibi ifadeler perakende satış noktalarında münhasır çalışılması yönündeki teşebbüs motivasyonunu ortaya koymaktadır. (51) Yerinde incelemede elde edilen belgelerin bir kısmında ise UNTAD ın doğrudan hedef alındığı anlaşılmaktadır: ( ..) fc gida satış potansiyeli iyi mağaza gerekli görüşmeler yapıldı untad firmasını çıkarmak için bilginize , ( ..) buradan untad çıkartın , ( ..) untad müşterinize 1 stand ürün para almadan bırakmış buna rağmen rakip çıkardık , Untad firmasının alanlarını kullanmaya başladık. Reyonlarda istediğimiz gibi aksiyon alabilme özgürlüğüne sahip olduk , Untadın ü rünleri eridikçe yerlerini almaya devam edicez . (52) Dosya konusu dikey anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ in kapsamında olup olmadığının tespiti için incelenmesi gereken bir diğer husus daha önce de ifade edildiği üzere sağlayıcının pazar payıdır. 2002/2 sayıl ı Tebliğ in 6/A maddesi doğrultusunda tebliğin uygulanmasında teşebbüslerin pazar payı hesaplanırken satış değerleri esas alınmaktadır. (53) Dosya kapsamında gerek şikâyetçi UNTAD, gerek hakkında inceleme yürütülen UNMAŞ ilgili pazarın büyüklüğüne ilişkin ol arak Nielsen ölçümlerini işaret etmişlerdir. Buna karşılık şikâyetçi UNTAD tarafından gönderilen ve 20.04.2021 tarih ve 17253 sayı ile Kurum kayıtlarına giren Nielsen verileri ile UNMAŞ tarafından sunulan 28.04.2021 tarih ve 17495 sayı ile sunulan Nielsen verilerinde bir uyumsuzluk tespit edilmiştir. (54) Bunun üzerine Nielsen ile iletişime geçilerek paketli ekmek pazarına ilişkin veriler doğrudan Nielsen den temin edilmiştir. Nielsen den ayrıca bahsi geçen uyumsuzluğun nedenleri ile veri toplama yöntemine ilişk in bilgi talep edilmiştir. Nielsen tarafından gönderilen cevabi yazıda verilerin uyumsuzluğuna ilişkin olarak; - İki veri arasındaki uyumsuzluğun, UNMAŞ tarafından fason üretimi gerçekleştirilen İyilik ve Anadolu markalı ürünler vasıtasıyla elde edilen satış cirosunun, perakendecilerin pazar payına eklenmesi gerekirken UNMAŞ ın pazar payına eklenmesinden kaynaklandığı ifade edilmiştir. Aynı cevabi yazıda veri toplama faaliyetinin nasıl yürütüldüğüne ilişkin olarak ise; 17 UNMAŞ ile Özen Alışveriş Hizmetleri A.Ş.( ONUR ), Ersan Alışveriş Hi zmetleri A.Ş. (KİM) , Özkuruşlar Gıda San. Tic. ve A.Ş. (ÖZKURUŞLAR) , Hakmar Gıda Tur. Hayv. Inş. San. Tic. Ltd. Şti. (HAKMAR) , Grup Serra Alışveriş Hizmetleri Tic. Ltd. Şti (GRUP SERRA) , Biçen Mağazacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş. (BİÇEN) , Dönmez Gıda İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. (DÖNMEZ) , Grup Gökkuşağı Gıda Inş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (GÖKKUŞAĞI) , Gümüş Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.(GÜMÜŞ) , Sarıyer İndirim Marketleri Gıda ve Kağıtçılık San. Tic A.Ş. (SARIYER) , Altun Gıda İhtiyaç Tüketim Mad. Inş. San. ve Ti c. A.Ş. (HAPPY) , Demar Hipermarkeî Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti. (DEMAR) ve Karpa Gıda Ür. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. (KARPA) unvanlı teşebbüsler arasında akdedilen sözleşmeler incelenmiştir. 21-26/324 -150 16/25 - Ölçümlemenin teşebbüslerin perakende kan aldaki satışları üzerinden yapıldığı, pazarın değer bazlı ölçümünde de nihai tüketicinin ürüne ödediği nihai fiyat verisinin kullanıldığı, - Bazı teşebbüslerin kendilerine doğrudan veri sağlarken, bazılarının veri sağlamadığı ve veri sağlamayan teşebbüsler18 için fiş toplamak suretiyle istatistiksel yöntemlerle hesaplama yapıldığı, - Özel markalı ürünlerin çalışmada Other olarak tanımlandığı, bir diğer deyişle pazardaki diğer oyuncuların, indirim marketler ve ulusal zincir marketler için ürettiği fason ürünle rin satışından kaynaklanan pazar payı, satışı gerçekleştiren markete atfedildiği hususları ifade edilmiştir. (55) Nielsen den elde edilen veriler doğrultusunda hazırlanan Tablo -2 de teşebbüslerin paketli ekmek pazarındaki paylarına yer verilmektedir: Tablo 2 - Paketli Ekmek Pazarında Faaliyet Gösteren Teşebbüslerin Değer Bazlı Pazar Payları (%) TEŞEBBÜS 201819 2019 2020 UNMAŞ20 ( ..) ( ..) ( ..) BİM ( ..) ( ..) ( ..) İHE ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD ( ..) ( ..) ( ..) DİĞER21 ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Nielsen den Gelen Cevabi Yazı (56) Tablo dan görüldüğü üzere UNMAŞ pazar payı ilgili yılların tamamı bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ de öngörülen pazar payı eşiğinin altında kalmaktadır. Dolayısıyla UNMAŞ ın perakende satış noktalarında münhasır çalışılmasını amaçlayan uygulamalarının 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinden faydalanma noktasındaki pazar payı eşiği karşılanmaktadır. (57) Dolayısıyla UNMAŞ ın perakende satış noktalarında münhasır çalışmaya yönelik eylemlerinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen gr up muafiyeti kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (58) Bu noktada şikâyet dilekçesinde fason üretimlerin de üretimi gerçekleştiren teşebbüslerin pazar payı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği iddiasının aydınlatılmasında fayda görülmektedir. UNMAŞ ve UNTAD, pazarda kendi markaları ile gerçekleştirdiği satışlar dışında, perakende seviyesindeki oyuncuların özel markalı ürünleri için fason üretim gerçekleştirmektedir22. Bilindiği üzere özel markalı ürünlerde (private label) marka sahibi, ürünlerini fason üreticilere ürettirmekle birlikte, marka 18 ( ..) . 19 Nielsen ile yapılan görüşmede, Nielsen tarafından sun ulacak olan verinin 2018 Mart ayından günümüze kadar olan kısmının birbiri ile kıyaslanabilir olduğu, 2018 Mart öncesinde izlenen veri işleme yönteminin, 2018 Mart sonrası döneme göre farklılık arz ettiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, AC NİELSEN tarafında n, her yılın Mart ayından başlayıp takip eden yılın Mart ayına kadar olan dönem bir yıl olacak şekilde veri talep edilmiştir. 20 UNMAŞ verisi, İyilik markası ile Migros a üretilen ürünlerin satışından kaynaklanan ciroyu da kapsamaktadır. UNMAŞ söz konusu cironun tüm satışlar içerisinde göz ardı edilebileceğini ifade etmektedir. 21 A101 ve ŞOK un kendi özel markasının satışı ile gerçekleştirdiği pazar payı verisi ayrıştırılamamaktadır. Bu veriye Diğer kategorisi içerisinde yer verilmektedir. A101 ve ŞOK, 2018 -2020 yıllarında elde ettiği pazar payı toplamı sırasıyla; % ( ..) ; %( ..) ve % ( ..) dir. 22 İHE nin ise satışını gerçekleştirdiği ürünlerin bir kısmını fason üretim modeli ile diğer üreticilerden temin ettiği görülmüştür. 21-26/324 -150 17/25 haklarını elinde bulundurmaktadır. Bu yöntemde birden fazla oyuncu aynı özel marka için üretim gerçekleştirebilmektedir23. (59) Özel markalı ürünlerin satışından kaynaklanan pazar payının, üretici veya marka sahibine mi atfedileceği hususuna ilişkin olarak 02.02.2012 tarih ve 12 -04/151 -42 sayılı Kurul kararında üreticinin bu ürünlerin fiyatlandırma, satış, dağıtım ve pazarlama süreçleri üzerinde hakim olup olmadığına bakılması gerektiği ifade edilmiştir. Aynı kararda öz el markalı ürünlerin yaklaşık %31 daha düşük fiyatla satılıyor olmasının ürünün fiyatı konusundaki kontrolün perakendecilerde olduğunu gösterdiği ifade edilerek bu üretimden kaynaklanan pazar payının üreticilerin pazar payına dâhil edilmediği görülmektedir24. (60) Mevcut dosya bakımından da yukarıda yer verilen yaklaşım doğrultusunda, özel markalı ürün ve üretici markalı ürün fiyatları kıyaslanmıştır. Nielsen Şubat 2021 verilerine göre paketli ekmek ürünlerinin indirim marketleri dışındaki ortalama satış fiyatın ın ( ..) TL/kilogram, özel markalı ürünlerin indirim marketlerindeki satış fiyatı ortalamasının ise ( ..) TL/kilogram olarak gerçekleştiği görülmüştür. Bu çerçevede fiyat farklılığının yaklaşık ( ..) olduğu, yukarıda yer verilen Kurul yaklaşımı doğrultusun da fason üretimden kaynaklanan pazar payının üreticilerin pazar payı içerisinde değerlendirilemeyece ktir. UNMAŞ hakkında 2011 ve 2016 yılında yürütülen iki ayrı önaraştırmada da özel markalı ürünlerden kaynaklanan pazar payının da UNMAŞ ın pazar payı içeri sinde değerlendirilmediği görülmüştür25. (61) Bununla birlikte dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerden ilgili pazardaki fason üretim modelinin ve indirim marketlerinin iş yapış yöntemlerinin sağlayıcı konumundaki teşebbüslerin karşı karşıya olduğu reka bet koşulları üzerinde doğrudan etkili olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede UNMAŞ ın ilgili piyasada münhasırlığa hizmet eden karar ve uygulamaları Muafiyetin Geri Alınması temelinde aşağıda ayrı bir başlık altında değerlendirilecektir. I.4.2. Muafiyeti n Geri Alınması (62) Yukarıda yer verildiği üzere 2002/2 sayılı Tebliğ de aranılan koşulları yerine getiren dikey anlaşmaların tamamı Kanun un 4. maddesindeki yasaklamadan muaf tutulmaktadırlar. Söz konusu düzenleme ile tebliğin kapsamına giren anlaşmaların Kanun un 5. maddesinde yer alan bireysel muafiyet koşullarını yerine getirdiği varsayılmaktadır. Bununla birlikte Tebliğ in öngördüğü koşulları yerine getirse dahi bazı dikey anlaşmaların bu varsayımın dışında etkileri olabileceği -4054 sayılı Kanun un 5. maddesindeki koşulların karşılanamayacağı - kabul edilmektedir. (63) 2002/2 sayılı Tebliğ in 6. maddesinin birinci fıkrasında, tebliğ ile muafiyet tanınmış bir anlaşmanın Kanun un 5. maddesinde düzenlenen koşullarla bağdaşmaz etkilere sahip olduğunun tespit edilme si durumunda, Kurulun, anlaşmaya tanınan muafiyeti Kanun un 13. maddesi hükmü çerçevesinde geri alabileceği hükme bağlanmıştır. 2002/2 sayılı Tebliğ in uygulanmasındaki usul ve esasların belirlenmesi amacıyla yayınlanan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz (D ikey Kılavuz) da; muafiyetin geri alınmasındaki Kurul yaklaşımına ilişkin olarak: 23 Paketlenmiş ekmek piyasasın da A101 e ait Nimet markası için; UNMAŞ ve UNTAD tarafından gerçekleştirilen fason üretim bu duruma örnek olarak gösterilebilir. 24 Aynı kararda, ton balığı özelinde fiyat farkının %15 civarında olduğu tespit edilmekle birlikte değerlendirmenin farklılaşm adığı görülmektedir. 25 02.03.2016 tarih ve 16 -07/136 -61 sayılı, 17.5.2011 tarih ve 11 -31/632 -199 sayılı Kurul kararı. 21-26/324 -150 18/25 Özellikle dikey anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin önemli bir pazar gücüne sahip olduğu ve pazara giriş engellerinin önemli boyutlara ulaştığı durumlarda, Tebliğ kapsamın da olan bazı dikey anlaşma türlerinin muafiyet için gerekli koşulları sağlaması güçleşebilecektir.26 Muafiyetin geri alınması uygulamasının, özellikle pazar gücü önemli seviyelere ulaşmış teşebbüslerin anlaşmalara taraf olduğu pazarlarda gündeme gelmesi kaçınılmazdır... ifadeleri yer almıştır. (64) Dikey Kılavuz un aktarılan ifadelerinden anlaşılacağı üzere muafiyetin geri alınmasına ilişkin yapılacak değerlendirmenin temelini teşebbüsün pazar gücü oluşturmaktadır. Teşebbüsün pazar gücünü gösteren temel göst erge ise ilgili pazardaki toplam satışlardan aldığı paydır. UNMAŞ ilgili pazarda son üç yılda (2018 -2020) sırasıyla, ( ..) pay almıştır. Şikayetçi UNTAD aynı yıllarda ilgili pazardan sırasıyla ( ..) pay alabilmiştir. İlgili pazardaki bir diğer önemli oyunc u İHE nin pazar payının da UNTAD ile yakın seyrettiği ( ..) görülmektedir. (65) İlgili pazarda UNO dan sonra en yüksek pazar payına sahip olan teşebbüsün BİM olduğu, BİM in aynı dönemde pazardan sırasıyla ( ..) pay aldığı görülmektedir. Dosya kapsamında elde e dilen bilgilerden BİM in raf fiyatlarının; rakip indirim marketler, fason ve markalı üreticiler tarafından oldukça yakından takip edildiği bu yönüyle nihai perakende fiyatları üzerinde BİM in UNO üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturduğu ifade edilebilecekt ir27. (66) Diğer taraftan BİM in tüm tedarikini aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan BAŞAK tan gerçekleştiriyor olmasının, paketli ekmek üreticisi teşebbüsler üzerindeki etkisinin ortaya konulması gerektiği d eğerlendirilmektedir. Önceki bölümde ifade edildiği üzere ilgili pazarda faaliyet gösteren oyuncular, kendilerine ait markalı ürünlerin yanı sıra özel markalı ürünler için de fason üretim gerçekleştirmektedir. Özel markalı ürünlerin satışından kaynaklanan pazar payı her ne kadar üreticilerin pazar payı içerisinde değerlendirilmiyor olsa da fason üretimin ilgili pazardaki rekabet koşulları üzerinde doğrudan etkili olduğu görülmektedir. (67) Söz konusu fason üretim modeli organize perakende kanalı içerisinde hem indirim marketler de hem de yerel/ulusal zincir marketler için kullanılabilmektedir. UNMAŞ fason üretimlerini; İyilik markası ile MİGROS a, Uno Anadolu markası ile ŞOK a, Nimet markası ile A101 e, Happy Sweet markası ile HAPPY e, Onur Bereket markası ile Özen Alışveriş Hizmetleri A.Ş. ye gerç ekleştirmektedir. UNTAD ise yalnızca Nimet markası için A101 e fason üretim gerçekleştirmektedir. İHE nin ise fason üretiminin bulunmadığı aksine satışını gerçekleştirdiği kimi ürünleri fason olarak ürettirdiği görülmektedir28. (68) UNTAD, UNMAŞ ın indirim mar ketlere gerçekleştirdiği fason üretimler eliyle ilgili pazarı domine ettiğini ve bu suretle faaliyetlerini zorlaştırdığını iddia etmektedir. Dosya kapsamında gerçekleştirilen yerinde incelemelerde de UNTAD iddiasını destekler nitelikte bulgulara ulaşılmışt ır. UNMAŞ Ticaret Direktörü ( ..) ile ( ..) arasında gerçekleşen whatsapp yazışmasında dile getirilen İyilik işi olur ise untad migros cirosunun ( ..) gidecek ifadesidir. İyilik MİGROS a ait özel markalı ürün olup, yazışma içeriğinden UNMAŞ ın İyilik markası için fason üretim gerçekleştirmesi 26 Dikey Kılavuz Para. 53 27 Bkz. 6. Madde Kapsamında Yapılan Değerlendirme. 28 İHE nin 2020 yılında elde ettiği cironun yaklaşık ( ..) fason olarak temin ettiği ürünlerden elde edilmiştir. 21-26/324 -150 19/25 halinde UNTAD ın MİGROS noktalarındaki markalı satışlarında ( ..) oranında bir kayıp hedeflendiği anlaşılmaktadır. (69) Aşağıda tabloda; UNMAŞ ve UNTAD ın markalı ve fason üretim satışlarından elde ettikleri gelirler e yer verilmektedir: Tablo 3 - UNMAŞ ve UNTAD Satış Değerleri (KDV Hariç -TL) 2019 2020 2021 (İlk iki ay) UNMAŞ (Markalı) ( ..) ( ..) ( ..) UNMAŞ (Fason) ( ..) ( ..) ( ..) UNMAŞ Ciro Fason Payı (%) ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD (Markalı) ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD (Fason) ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD Ciro Fason Payı (%) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: UNMAŞ, UNTAD dan Gelen Cevabi Yazılar (70) Tablo 3 ten; UNMAŞ ın yalnızca fason üretimden elde ettiği gelirin UNTAD ın markalı ve fason üretimden elde ettiği topla m gelirin üzerinde olduğu görülmektedir. Dolayısıyla UNMAŞ ın özel markalı ürünlerin fason üretimi açısından da pazarda güçlü bir konumda29 bulunduğu söylenebilecektir. (71) Piyasadaki rekabetin anlaşılması bakımından ilgili pazardaki satışların kanal bazında dağılımı da incelenmiştir30. Aşağıdaki tabloda Nielsen in 2021 yılı Şubat ayı verilerine göre toplam satışların kanal bazında dağılımına yer verilmektedir: Tablo 4 -Toplam Satışların Kanal Bazında Dağılımı Kanal Payı (%) 2500 m2 üstü hipermarketler ( ..) 1000 -2500 m2 arası süpermarketler ( ..) 400-1000 m2 arası süpermarketler ( ..) 400 m2 altı süpermarketler ( ..) İndirim marketler31 ( ..) Geleneksel kanal ( ..) Kaynak: UNMAŞ tan Gelen Cevabi Yazı 29 Her ne kadar fason üretimden kaynaklanan pazar payı, üretimi gerçekleştiren teşebbüse atfedilemeyecek olsa da, UNMAŞ ın fason üretim kaynaklarını markalı üretim için kullanması durumunda pazardan elde e debileceği olası pay hesaplanmıştır. UNMAŞ ın fason üretimlerinin toplam üretimleri içerisindeki payı yaklaşık ( ..) oranındadır. Bu oran dikkate alınarak Tablo -2 de yer alan UNMAŞ ın değer bazlı pazar payları ( ..) oranında artırılmıştır. Bu hesaplama net icesinde UNMAŞ ın, 2018 -2020 yıllar arasında sırasıyla; ( ..) pay alabileceği d eğerlendirilmektedir. Bu hesaplama dâhilinde özel markasını kendi iştiraki aracılığı ile üreten BİM in, pazar payında herhangi bir azalma olmayaca ktır. 30 Paketli ekmek satışları nın önemli bir kısmı perakende satışı noktaları aracılığıyla nihai tüketicilere ulaşmaktadır. Bunun dışında; kantinler, yemekhaneler, catering hizmeti veren kuruluşlar ve fabrika yemekhaneleri gibi noktalara da paketli ekmek satışı gerçekleştirilmektedir. UNMAŞ tarafından, Nielsen in perakende satış kanalları dışında ölçümleme yapmadığını dolayısıyla Nielsen ölçümlemesinde paketli ekmek pazarının toplam büyüklüğünün olması gerekenden daha düşük seviyede göründüğü ifade edilmiştir. 31 Nielsen verilerine göre ilgili ayda BİM pazardaki tüm satışların ( ..) gerçe kleştirmiştir. 21-26/324 -150 20/25 (72) Tablodan görüldüğü üzere indirim marketler topla m satışların ( ..) ünü gerçekleştirmektedir. Bu satışların ( ..) ini toplam pazarın ( ..) ünü- gerçekleştiren BİM, özel markalı ürünlerini kendi iştiraki olan Başak Gıda Dağ. Paz. San. ve Tic. A.Ş. den temin etmektedir. Bu durum UNMAŞ ve UNTAD gibi üretic ilerin ilgili pazarın bu kısmına fason üretim yolu ile dahi erişememesi sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle ilgili pazardaki dikey kısıtlamaların rekabet üzerindeki olumsuz etkisinin daha güçlü olabileceği değerlendirilmektedir. (73) Sonuç olarak yukarıda yer verilen bulgular ışığında, grup muafiyetinden faydalanan UNMAŞ ın muafiyetinin 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınıp alınmayacağı hususunun -2002/2 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde ortaya konulan usul hükümleri çerçevesinde - değerlendirilmesi gerek mektedir. I.4.3. 4054 Sayılı Kanun un 6. Madde si Kapsamında Yapılan Değerlendirme (74) Şikâyette yer alan hususlardan bir diğeri ise UNMAŞ ın paketli ekmek pazarında hakim durumda olduğu ve satış noktalarından rakiplerini dışlamak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığına ilişkindir. Bu çerçevede dosya kapsamında 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine ilişkin de değerlendirme yapılmıştır. (75) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ilk fıkrasında, Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümün de bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması yasaklanmakta ve maddenin ikinci fıkrasında da beş bent halinde örnek niteliğinde kötüye kullanma halle ri sayılmaktadır. Bu örneklerden biri, ikinci fıkranın (a) bendinde: Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler olara k belirtilmektedir. (76) Söz konusu hüküm çerçevesinde herhangi bir teşebbüs faaliyetinin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli şart, incelemeye konu teşebbüsün hâkim durumda olmasıdır. Bu nedenle Kanun un 6. maddesi çerç evesinde yapılacak değerlendirmelerde öncelikle ilgili teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. (77) 4054 sayılı Kanun un 3. maddesinde hâkim durum; Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakiple ri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. (78) Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilm esine İlişkin Kılavuz da (Hakim Durum Kılavuzu) hâkim durum değerlendirmesi yapılırken esasen, incelenen teşebbüsün rekabetçi baskılardan ne ölçüde bağımsız davranabildiğinin araştırıldığı ve söz konusu değerlendirmede, her bir olayın kendine özgü koşullar ının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir. Yine Hâkim Durum Kılavuzu na göre yapılacak değerlendirmede; incelenen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu, pazara giriş ve pazarda büyüme engelleri ve alıcıların pazarlık gücü unsur ları göz önünde bulundurulmalıdır. (79) Dosya kapsamında paketli ekmek pazarı, ilgili ürün pazarı; Türkiye ise coğrafi pazar olarak tanımlanmaktadır. Hâkim Durum Kılavuzu nda da işaret edildiği üzere bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının tespiti bakımın dan öncül gösterge, teşebbüsün sahip olduğu pazar payıdır. Aşağıda yer alan tablo paketli ekmek pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar paylarına ve pazarın yapısı hakkında bilgi vermektedir. 21-26/324 -150 21/25 (80) Hâkim Durum Kılavuzu nda bir teşebbüsün hâkim durumda b ulunduğuna dair delil teşkil eden belirli bir pazar payı eşiğinin bulunmadığı, ancak aksini gösterecek bir durum söz konusu değilse, Kurulun yerleşik uygulamasında %40 ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu belirtilmiştir. (81) Aşağıdaki tabloda paketli ekmek pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin değer bazlı pazar paylarına yer verilmektedir. Tablo 5 - Paketli Ekmek Pazarında Faaliyet Gösteren Teşebbüslerin Değer Bazlı Pazar Payları (%) TEŞEBBÜS 201832 2019 2020 UNMAŞ33 ( ..) ( ..) ( ..) BİM ( ..) ( ..) ( ..) İHE ( ..) ( ..) ( ..) UNTAD ( ..) ( ..) ( ..) DİĞER34 ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Nielsen den Gelen Cevabi Yazı (82) Tablo -5 incelendiğinde, ilgili yıllarda paketli ekmek pazarında UNMAŞ pazar payının istikrarlı olarak %4 0 ın altında seyrettiği görülmektedir. İlgili pazardaki bir diğer önemli oyuncu BIM in 2019 yılı sonrası kısmi bir kayıp gösterdiği görülmekle birlikte teşebbüs halen pazarın en büyük ikinci oyuncusu konumundadır. Diğ er taraftan şikaye tçi UNTAD ın pazar payının da ilgili yıllarda gelişme gösterdiği görülmektedir. (83) Buna ek olarak, pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin miktar bazlı pazar payı verisi incelendiğinde, UNMAŞ ın, 2020 yılında ( ..) pazar payına sahip olduğu görülmektedir. So nuç olarak UNMAŞ ın miktar bazlı pazar payının değer bazlı pazar payına göre ciddi oranda (yaklaşık ( ..) ) farklılık gösterdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla UNMAŞ pazar payının Hakim Durum Kılavuzu nda bahsi geçen pazar payı eşiğini aşmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, Kurulun Mediamarkt35 ve Pepsi Cola36 kararlarında da ifade edildiği üzere, incelenen pazarın özellikleri de dikkate alınarak %40 ın altında pazar payına sahip olan bir teşebbüsün de hâkim durumda olabileceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla pazar payı, hakim durumun tespitinde önemli bir gösterge niteliği taşısa da bazı durumlarda görece düşük pazar payına sahip teşebbüslerin de hakim durumda olduğunun tespit edilebilmesi mümkündür. Böyle bir tespitin yapılabilmesi için pazarın yapısı, pazar a giriş engelleri ve dengeleyici alıcı gücü gibi unsurların da değerlendirilmesi gerekmektedir. (84) Bu noktada paketli ekmek pazarının büyüklüğü ve pazarda yer alan oyuncu sayısı, pazarın yapısı hakkında önemli veri teşkil etmektedir. Teşebbüsün cevabi yazısı nda ifade edilen ve Nielsen veri setinde yer alan 2019 yılında perakende kanal üzerinden 32 Nielsen ile yapılan görüşmede, Nielsen tarafından sunulacak olan verinin 2018 Mart ayından günümüze kadar olan kısmının birbiri ile kıyaslanabilir olduğu, 2018 Mart öncesinde izlenen veri işleme yönteminin, 2018 Mart sonrası döneme göre farklılık arz ettiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Nielsen tarafından, her yılın Mart ayından başlayıp takip eden yılın Mart ayına kadar olan dönem bir yıl olacak şekilde veri talep edilmiştir. 33 UNMAŞ ve risi, İyilik markası ile Migros a üretilen ürünlerin satışından kaynaklanan ciroyu da kapsamaktadır. UNMAŞ söz konusu cironun tüm satışlar içerisinde göz ardı edilebileceğini ifade etmektedir. 34 A101 ve ŞOK un kendi özel markasının satışı ile gerçekle ştirdiği pazar payı verisi ayrıştırılamamaktadır. Bu veriye Diğer kategorisi içerisinde yer verilmektedir. A101 ve ŞOK, 2018 -2020 yıllarında elde ettiği pazar payı toplamı sırasıyla; % ( ..) ; %( ..) ve % ( ..) dir. 35 10-36/575 -205 sayılı ve 12.05.2010 tari hli karar 36 10-52/956 -335 sayılı ve 05.08.2010 tarihli karar 21-26/324 -150 22/25 gerçekleştirilen miktar bazlı satışlara bakıldığında, pazarın toplam büyüklüğü 109.000 ton dur. 2020 yılında ise miktar bazlı pazar büyüklüğü, 125.000 ton olarak gerçe kleşmiştir. 2020 yılında pazarın bir önceki yıla göre yaklaşık olarak yüzde %15 oranında büyüdüğü görülmektedir. Aynı zamanda 2021 yılının ilk iki aylık döneminde gerçekleştirilen satış miktarı, 2020 yılının ilk iki ayında gerçekleştirilen satışa kıyasland ığında, paketli ekmek pazarının yaklaşık %20 oranında büyüdüğü anlaşılmaktadır37. Dolayısıyla paketli ekmek pazarının durağan değil, dinamik ve büyüyen bir pazar olduğu değerlendirilmektedir. (85) Diğer taraftan paketli ekmek piyasasında görece yüksek pazar payı na sahip UNMAŞ, BİM, A101 ve ŞOK gibi teşebbüslerin yanı sıra çok sayıda oyuncu bulunmaktadır. Dosya kapsamında edinilen bilgilerden ilgili pazarda 150 den fazla oyuncunun faaliyet gösterdiği tahmin edilmektedir. Bunun yanı sıra yakın zamanda La Lorraine, Mayaköy, Grandma Bakery, Hub, 240 Derece ve Ada Ekmek gibi teşebbüslerin pazara yeni giriş yaptıkları görülmüştür. (86) UNMAŞ pazar payının, hakim durumun varlığına işaret edebilecek pazar payı seviyesinin altında olmasının yanı sıra, hâkim durum analizinde di kkate alınması gereken diğer önemli bir unsur piyasadaki alıcıların gücüdür. Tüm alıcılar için söz konusu olmasa da özellikle ulusal çapta faaliyet gösteren zincir marketler ile UNMAŞ arasında akdedilen sözleşmelerde güçlü tarafın perakende satış noktaları olduğu görülmektedir. Bu noktalarla imzalanan tedarik sözleşmeleri incelendiğinde, fesih, ürün iadeleri ve tazminatlar ile ilgili hükümlerin alıcı konumundaki satış noktalarına önemli haklar verdiği görülmektedir. Dolayısıyla kimi alıcıların UNMAŞ ın fiya tlarını müşterilerinden bağımsız şekilde belirleme gücünü sınırlandırdığı ifade edilebilecektir. (87) Ayrıca dosya kapsamında, UNMAŞ da gerçekleştirilen yerinde inceleme sırasında elde edilen belgelerden de görüleceği üzere pastaban ürününde UNMAŞ ın, BİM in fiyat geçişlerini takip ettiği, BİM fiyatlarının arttırılması ile birlikte UNMAŞ ın da fiyatlarını arttırmak üzere harekete geçtiği anlaşılmaktadır. Paketli ekmek piyasasında da benzer şekilde BIM fiyatlarının UNMAŞ fiyatları üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturabileceği değerlendirilmektedir38. (88) Diğer taraftan yerinde incelemeden elde edilen belgelerden, BİM fiyatlarının UNMAŞ ın fason üretim satış fiyatları üzerinde de etkili olduğu görülmektedir. UNMAŞ tarafından ŞOK a üretilen Uno Anadolu markalı ürün ün tedarik fiyatı için UNMAŞ ile ŞOK arasında gerçekleşen yazışmadaki ; ( ..) ifadelerden UNO nun ŞOK ile arasındaki fason üretim anlaşmasında ürün fiyatlarının belirlenmesinde BİM fiyatının endeks olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. (89) Sonuç olarak UNMA Ş ın rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünün bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. 37 Nielsen verilerinden, 2018 ve 2019 yıllarında paketli ekmek pazarındaki değer bazlı büyümeden UNMAŞ ın sırasıyla % ( ..) ve % ( ..) pay aldığı, aynı yıllarda UNTAD ın sırasıyla % ( ..) ve % ( ..) pay alabildiği görülmektedir. 38 Dosya kapsamında, indirim marketleri dışında, paketli ekmek pazarında faaliyet gösteren ve pazar payı itibarıyla UNMAŞ ın en yakın rakibi konumunda bulunan UNTAD ın Şubat 2021 tarihinde paketli ekmek ortalama satış fiyatı ( ..) TL/kilogram olarak gerçekleşmiştir. Aynı tarihte ise UNMAŞ ın ortalama satış fiyatı ( ..) TL/kilogramdır. 21-26/324 -150 23/25 I.4.4. Geçici Tedbir Talebi Hakkında Değerlendirme (90) UNTAD, UNMAŞ ın dosy a konusu uygulamaları hakkında geçici tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin 4. fıkrası çerçevesinde geçici tedbir kararı nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimal inin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşamayacak şekilde alınabileceği düzenlenmiştir. (91) Anılan düzenleme ile ortaya konulan ciddi ve telafi olunamayacak bir zarar özellikle mal vermenin reddi gibi teşebbüslerin ilgili piyasadaki faaliyetlerinin başka bir teşebbüsün edimlerine bağlı olduğu durumlarda ortaya çıkma ktadır. (92) Mevcut dosya bakımında ise UNMAŞ ın münhasır çalışılmasına ilişkin davranışlarının ilgili piyasadaki rekabet koşulları üzerindeki etkisinin 4054 sayılı Kanun un 13. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ in 6. maddesi çerçevesinde muafiyet geri alınması usulü çerçevesinde incelenebileceği sonucuna ulaşılmakla birlikte bu incelemenin sonuçlanmasına kadar ciddi ve telafi olunamayacak bir z ararın ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. J. SONUÇ (93) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin paketlenmiş ekmek pazarında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 6. maddesi çerçevesinde hakim durumda olmadığına, 2. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesi kapsamındaki nihai satış noktalarına yönelik uygulamalarının, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İ lişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına, 3. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. hakkında, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 41. maddesi gereğince soruşturma açılmasına gerek olmadığına, 4. Aksaray Unlu M amülleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 9. maddesinin 4. fıkrası uyarınca talep ettiği geçici tedbirin reddine, 5. Unmaş Unlu Mamuller Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin muafiyetinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması H akkında Kanun un 13. maddesi uyarınca geri alınıp alınmayacağı hususunun belirlenmesi amacıyla 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 6.1. maddesi uyarınca inceleme başlatılmasına ve bu çerçevede teşebbüse yazılı görüşünü sunmas ı için kısa kararın tebliğinden itibaren 60 gün süre verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.