Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın Kararları Üzerine Verilen ) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-9 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 13-52/736 -308 Karar Tarihi : 12.09.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖR LER : Hakan Deniz KARAKOÇ, Hatice ODABAŞ BUBA C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Dilek UYSAL ORTAKOL Temsil cisi: Av. Dr. Kemal EROL, Av. İrem T
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın Kararları Üzerine Verilen ) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-1-9 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 13-52/736 -308 Karar Tarihi : 12.09.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN B. RAPORTÖR LER : Hakan Deniz KARAKOÇ, Hatice ODABAŞ BUBA C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Dilek UYSAL ORTAKOL Temsil cisi: Av. Dr. Kemal EROL, Av. İrem TOPRAKKAYA, Av. Ömür KASIMAY ŞİMŞEK Süleyman Seba Cad. No:62/4 Beşiktaş/İstanbul D. HAKKINDA İNCELEME YAPILANLAR : - İstanbul Eczacı Odası Mecidi yeköy Yolu Cad. Gökfiliz İş Merkezi No:8 Kat: 2 D:8 34387 Mecidiyeköy Şişli/İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU : Bazı reçete gruplarının bölge eczacı odaları tarafından eczaneler arasında belli bir sıra ve kota dahilinde payla ştırılması uygulamasının 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu iddiasına ilişkin 27.11.2008 tarih ve 08 - 67/1095 -427 sayılı Kurul kararının iptali üzerine ilgili başvurunun yeniden değerlendirilmesi. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Kurum kayıtlarına 28.02.2007 tarih ve 14 55 sayı ile intikal eden Ecz. Dilek UYSAL ORTAKOL vekilleri tarafından gönderilen şikayet başvurusunun da aralarında bulunduğu ve 05.05.2006 -13.11.2008 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına intikal eden benzer içerikli 36 adet şikayet başvurusunda özetle; - bölge eczacı odalarının, bazı reçeteleri belirledik leri sıra ve kotalar dahilinde eczaneler arasında paylaştırarak bir yandan hastaların mağdur olmasına, diğer yandan da beşeri ilaç sektörünün perakende satış seviyesinde rekabetin engellenmesine neden oldu kları, - dağıtım sırasına girmeyen eczanelerin temin ettiği reçetelerin, eczacı odaları tarafından onaylanmadığı ve buna bağlı olarak da ilg ili kurumlarca geri ödenmediği, - Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ve Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği (TEB) ar asında imzalanan Protokollerdeki düzenlemelerde ve bölge eczacı odaları tarafından yürütülen uygulamalarda, SGK ve Bakanlığın ilgili Tebliğlerinde reçete teminine ilişkin belirlenen sınırların aşıldığı, - ilgili Tebliğlerin ve Protokollerin reçete dağıtımına dair düzenlemeleri ile bunlara dayandığı ileri sürülen uygulamaların 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu (3) belirtilmiş , bu Tebliğlerden ve Protokollerden reçete dağıtımına ilişkin düzenlemelerin çıkarılması ve uygulamaya son verilmesi yönünde tedbir alınması, ayrıca konu 13-52/736 -308 2/5 hakkında soruşt urma açılması talep edilmiştir . Başvurularda ayrıca Adana, Afyonkarahisar, Ankara, Aydın, Balıkesir, Bursa, Diyarbakır, İstanbul, İzmir, Konya ve Samsun Eczacı Odalarının reçete dağıtımı uygulamalarıyla ilgi li açıklamalarda bulunulmuştur . (4) G. DOSYA EVRELERİ: İlgili başvurular üzerine hazırlanan 21.11.2008 tarih ve 2007 - 1-9/İİ-08-ECG sayılı İlk İnceleme Raporu nun Kurul un 27.11.2008 tarihli toplantısında görüşülmesi neticesinde : - Maliye Bakanlığı ve SGK nın ilgili Tebliğ ve Protoko llerinden reçete dağıtımına ilişkin düzenlemeleri çıkarmasıyla, inceleme konusu rekabet sorununun uygulamanın ardında kamu iradesinin bulunduğu iddiası yönüyle ortadan kaldırıldığına ve şikayet başvurularındaki rekabetin tesisine ilişkin taleplerin karşıla ndığına, - 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca , TEB e her türlü reçete dağıtımına son verilmesi, aksi halde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı hususunda görüş yazısı gönderilmek üzere Başkanlığa yetki verilmesine, - konuy la ilgili gelişmeler hakkında şikayetçilere bilgi verilmesine (5) karar verilmiştir Ş ikayet başvurusunun reddine ilişkin olarak Rekabet Kurulu tarafından 27.11.2008 tarihinde alınan 08 -67/1095 -427 sayılı bu karar hakkında şikayetçi Dilek UYSAL ORTAKOL tarafınd an dava açılmış ve bu dava Danıştay Onüçüncü Dairesince görüşül erek 01.02.2013 tarih, 2009/1180 E., 2013/220 K. sayılı karar ile iptal edilmiştir. İptal kararı üzerine hazırlanan 05.07.2013 tarih ve 2007 -1-9/BN sayılı bilgi notu, 11.07.2013 tarih ve 13 -44/564-M sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, hakkında inceleme yapılan İstanbul Eczacı Odası ile ilgili önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Önaraştırma süreci 12.0 8.2013 tarihinde başlatılmıştır. (6) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, 4054 sayılı Kan un kapsamında soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir . I.İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Danıştay ın Kararı (7) Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 01.02.2013 tarih ve 2009/1180 E., 2013/220 K. sayılı kararda ; (8) Dava dosyasının incelenmesinden; davacı ve diğer ilg ililerin şikayeti üzerine düzen lenen 21.11.2008 tarih ve 2007 -1-9/İİ-08-ECG sayılı ilk inceleme raporunun Rekabet Kurulu tarafından değerlendirilmesi sonucu, şikayetçilerin, teşebbüslerle ilgili 4054 sayılı Kanuna aykırılık iddialarının, 4054 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde hukuki değerlendir me yapılmak suretiyle Rekabet Kurulu tarafından karara bağlandığı ve netice itibarıyla önaraştırma açılmayarak şikayetin ilk inceleme aşamasında reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. (9) Uyuşmazlık konusu olayda ise şikayetçilerin 4054 sayılı Kanuna aykırılık iddialarının; Rekabet Kurulu uzmanlarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen ilk inceleme raporu görüşülerek, 4054 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde hukuki değerlendirme y apılmak suretiyle Rekabet Kurulu tarafından karara bağlandığı ve Maliye Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili Tebliğ ve Protokollerinden reçete dağıtımına ilişkin düzenlemeleri çıkarmasıyla, inceleme konusu rekabet 13-52/736 -308 3/5 sorununun, uygulamanın ardında ka mu iradesinin bulunduğu iddiası yönüyle ortadan kaldırıldığına ve şikayet başvurularındaki rekabetin tesisine ilişkin taleplerin karşılandığına, 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Türk Eczacıları Birliği ne her türlü reçete dağıtım ına son verilmesi, aksi halde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı hususunda görüş yazısı gönderilmek üzere Başkanlığa yetki verilmek suretiyle şikayetin ilk inceleme aşamasında reddine karar verildiği görülmektedir. ifadelerine yer verilere k (10) Bu durumda, davacı iddialarının 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal iddialarına ilişkin bulunması nedeniyle, davalı idarece davacı ve diğer şikayetçilerin iddialarıyla ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verilmesi gerekirken, belirtilen sürece uyulmaksızın Kurul ca doğrudan ilk inceleme raporu değerlendirilerek karar verilmesinde 4054 sayılı Kanun a uygunluk görülmemiştir. tespiti yapılmış ve neticede söz konusu Kurul kararının iptaline hükmedilmiştir. I.2. Değerlendirme (11) Şikayet başvurusunda özetle, Marmara Üniversitesi Hastanesi Eczanesinden temin edilemeyen ilaçların İstanbul Eczacı Odası ile protokol imzalayan eczaneler a rasında alfabetik sıraya göre paylaşımının 4054 sayılı Kanun a aykırı olduğu iddia edilmiş ve uygulamaya son verilmesi için gereken işlemlerin yapılması talep edilmiştir. (12) Bilindiği üzere, bazı reçete gruplarının eczaneler arasında eczacı odalarının koordin asyonu altında tek elden, belirli bir sıra ve kota gözetilerek dağıtılması uygulamasına ilişk in pek çok başvuru Kurul gündemine gelmiştir. Bu tür başvurular hakkında en son Kurul un 22.11.2012 tarih ve 12 -59/1571 -572 sayılı kararı mevcuttur. Anılan kararda 09.07.2008 tarihinde Danıştay 10. Dairesinde 2008/7795 sayılı dosyaya kayden, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ile Türk Eczacıları Birliği (TEB) arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün ün 3.7. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin iptali istemiyle açılan dava üzerine 05.06.2007 tarihi nde 2012/2759 K. numarası ile verilen karara atıfta bulunulmuştur. (13) Söz konusu Danıştay kararında , mezkur Protok olün dava konusu edilen ve Kurumumuza daha önce bazı reçete gruplarının bölge eczacı odaları tarafından eczaneler arasında belirli bir sıra ve kota dahilinde paylaştırılması uygulamalarına ilişkin olarak intikal etmiş olan başvurulara esas teşkil eden 3.7. maddesinin uygulaması ile ilgili olarak; - İlgili kanun hükümlerine göre; eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, SGK nın eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı, dolayıs ıyla dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmadığı, - Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan TEB ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile protokol veya sözleşme yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan SGK arasında yapılacak Protokolün her iki tarafın da tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olması gerektiği, 13-52/736 -308 4/5 - Bu itibarla, SGK nın bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirmek suretiyle Kurumun menfaatini koruyucu tedbirler almasına, TEB in ise eczacıların birbirleriyle v e hastayla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfa atlerini, hastanın ve Devletin menfaatini de gözetmek suretiyle korumasına hukuki bir engel bulunmadığı, - İlgili Protokolün 3.7. maddesinde sayılan eritr opoitein ve darbepoitein preparatları ile diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzlukları, bir başka ifadeyle SGK nın haksız yere ödeme yapmasını önlemek; eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usul e göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasını öngören Protokolün 3.7. maddesinde hukuka aykırılığın görülmediği, - Söz konusu uygulama sırasında ilaca ulaşamama ve rekabet ilkesine aykırılık sorununun bulunmadığının da açık olduğu, - Öte yandan , Rekabet Kurulunun 05.04.2007 tarih ve 7 -30/291 -108 sayılı kararında, tebliğ ve protokol kapsamında bulunan reçeteler dışındaki bazı reçetelerin de eczanelere paylaştırılması yönündeki uygulamaların yasal dayanağının bulunmadığı, tebliğ ve protokol hükümlerini aşan bu uygulamaların eczaneler arasındaki rekabeti engellendiğinin belirtildiği, - Dolayısıyla Rekabet Kurulunun ilgili kararından tebliğ ve protokol kapsamında bulunan reçetelerin eşit paylaşım esasına göre dağıtılmasının rekabeti engelleyici bir yönünün bulun madığının anlaşıldığı, - 09.07.2008 tarihinde TEB ile SGK arasında imzalanan Protokolün 3.7. maddesinde sayılan reçete ve ilaçların eczaneler arasında paylaştırılması yönündeki uygulamanın, Rekabet Kurulunun 05.04.2007 tarih ve 7 -30/291 -108 sayılı kararına göre rekabet ihlali olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, - Bu karara dayanılarak SGK ya gönderilen 30.10.2007 tarih, 4241 sayılı ve 20.10.2008 tarih, 3775 sayılı Kurum görüşlerinin uyulması zorunlu, bağlayıcı nitelikte bir işlem olmadığı gibi, davalı SGK yönünden de kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem mahiyetinde olmadığı, değerlendirmelerinde bulunulmuş ve davanın reddine karar verilmiştir. (14) 22.11.2012 tarih ve 12 -59/1571 -572 sayılı Kurul kararında özetle , yukarıda değinilen Danıştay 10. Dairesinin 05 .06.2012 tarih ve 2012/2759 K. sayılı kararı uyarınca dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem tesisine yer olmadığına karar verilmiştir. (15) Danıştay 10. Dairesinin söz konusu kararından, dava konusu Protokolün T EB ve SGK nın görev alanını düzenleyen mevzuata dayandığının, Protokole göre bazı reçete gruplarının dönüşümlü karşılanmasının ilaca erişim ve rekabet ilkesine aykırı olmadığının, ayrıca Kurumumuzun da konuyla ilgili inceleme yapma ve işlem tesis etme ye tkisinin bulunmadığının değerlendirildiği anlaşılmaktadır. (16) Bugün itibariyle gelinen noktada konuya ilişkin olarak Kurul un yukarıda yer verilen kararının aksi yönünde kanaate ulaşmaya yol açacak yeni bir hukuki gelişme yaşanmamış olup Danıştay tarafından d a yukarıda yer verilen içtihat 13-52/736 -308 5/5 değiştirilmemiştir . Bu çerçevede 22.11.2012 tarih ve 12 -59/1571 -572 sayılı Kurul kararına paralel şekilde şikayetçi Dilek UYSAL ORTAKOL un başvurusuna konu olan iddialara yönelik olarak İstanbul Eczacı Odası hakkında soruştur ma açılmasına gerek olmadığı, bir başka deyişle söz konusu kararda ulaşılan kanaatin korunması gerektiği kanaati hasıl olmuştur . J. SONUÇ (17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile sor uşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.