Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017-4-24 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 17-26/402-179 Karar Tarihi : 09.08.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: Metin HASSU, Muhammed Safa UYGUR, Mehmet Yavuz GÜNER C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Ekol Lojistik A.Ş. Temsilcileri: Av. Dr. Ercüment ERDEM, Av. Piraye ERDEM Valikonağı Cad. Başaran Apt. No:21/1 Nişantaşı, İstanbul D. H
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017-4-24 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 17-26/402-179 Karar Tarihi : 09.08.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: Metin HASSU, Muhammed Safa UYGUR, Mehmet Yavuz GÜNER C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Ekol Lojistik A.Ş. Temsilcileri: Av. Dr. Ercüment ERDEM, Av. Piraye ERDEM Valikonağı Cad. Başaran Apt. No:21/1 Nişantaşı, İstanbul D. HAKKINDA İNCELEME YAPILANLAR : - UN Ro-Ro İşletmeleri A.Ş. Dumankaya Vizyon İşyeri Blokları, Milangaz Cad. No. 77, Kat 2 Ofis No: 83-92 Kartal, İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: UN Ro-Ro İşletmeleri A.Ş. nin Ro-Ro taşımacılığı pazarında ayrımcı davranmak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; - Kara taşımacılığı pazarında faaliyet gösteren Ekol Lojistik A.Ş. nin (EKOL), UN Ro- Ro İşletmeleri A.Ş. den (UN RORO) Pendik-Toulon ve Mersin-Trieste hatlarında Ro- Ro taşımacılığı hizmeti aldığı, - EKOL ün, teşebbüsle aynı ekonomik bütünlükte yer alan Alternative Taşımacılık A.Ş. (ALTERNATIVE) kanalıyla da Ro-Ro taşımacılığı faaliyeti gösterdiği, - Bununla birlikte EKOL ün tüm talebinin ALTERNATIVE tarafından karşılanamadığı, - EKOL ün sahip olduğu büyük nakliye filosu nedeniyle UN RORO dan toplu kapasite alımları yaptığı, - UN RORO ile EKOL arasında uzun yıllara dayanan bir hizmet alım ilişkisi olduğu ve ödemeler konusunda UN RORO ile EKOL arasında herhangi bir problem bulunmadığı, - Bununla birlikte UN RORO nun ALTERNATIVE in kuruluşuyla başlayan süreçte EKOL ile arasındaki bu uzun yıllara dayanan ticari ilişkiyi zedeleyecek davranışlar içine girdiği, özellikle toplu alımlar neticesinde alınan biletlerin kullandırılması konusunda UN RORO nun bilinçli olarak EKOL'e problemler çıkardığı, EKOL araçlarının gemilere binmesine keyfi olarak izin vermediği, - UN RORO nun, EKOL araçları için bir süredir düşmanca bir tavır geliştirerek herhangi bir Ro-Ro gemisinde aşırı rezervasyon olması halinde ilk önce EKOL ün araçlarını gemiye almama yoluna gittiği, başka bir ifadeyle, UN RORO nun herhangi bir nedenden ötürü gemiye tüm müşterileri bindiremeyecek olması halinde, bir şirket politikası olarak EKOL tırlarını gemiye almamayı tercih ettiği, 17-26/402-179 2/9 - EKOL ün, özellikle yoğun olarak kullandığı Mersin-Trieste ve Pendik-Toulon taşımaları açısından kontenjanlarını artırmaya çalışmasına rağmen bunu sağlayabilmesinin mümkün olmadığı, - UN RORO nun seçim kriterinin sadece EKOL ile ALTERNATIVE arasındaki bağlantı olup, bir anlamda Ro-Ro pazarındaki rakibi ALTERNATIVE'i cezalandırmak için ana şirket EKOL'ü ayrımcılık yoluyla gemilerine almamayı seçtiği, - UN RORO tarafından EKOL araçlarının gemilere alınmaması konusunda sistematik bir politika yürütüldüğü, - UN RORO nun niyetinin ALTERNATIVE i piyasa dışına çıkartmak olduğu ve bu kapsamda EKOL'e zarar vermeye çalıştığı, - Söz konusu sözleşme yapmayı reddetme eyleminin hiçbir haklı gerekçeye dayanmadığı, - EKOL ün Mersin-Trieste ve Pendik-Toulon hatlarında sadece ve sadece UN RORO gemilerine mahkûm olduğu, - UN RORO nun Türkiye-Avrupa Ro-Ro hatları pazarında hâkim durumda olduğu, - UN RORO nun EKOL ü ayrımcılık yoluyla pazar dışına ittiği ve EKOL e ait araçların UN RORO gemilerine alınmayarak dışlayıcı faaliyetlerde bulunulduğu, ifade edilmekte ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) kapsamında gereğinin yapılması talep edilmektedir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.04.2017 tarih ve 2521 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 08.05.2017 tarih ve 2017-4-24/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu Kurul un 15.05.2017 tarihli toplantısında görüşülerek 17-16/240-M sayı ile bahse konu taraflar hakkında 4054 sayılı Kanun un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Önaraştırma kapsamında; 04.07.2017 tarihinde UN RO RO da yerinde inceleme yapılmıştır. Önaraştırma kapsamında ayrıca 04.07.2017 ve 05.07.2017 tarihlerinde Uluslararası Nakliyeciler Derneği (UND) ve Gök- Bora Ulus. Nak. ve Tic. A.Ş. de (GÖKBORA) görüşmeler gerçekleştirilmiştir. (4) İlgili karar uyarınca düzenlenen 02.08.2017 tarih ve 2017-4-24/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (5) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca, UN RO RO hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan Teşebbüs: UN RORO (6) 1994 yılında uluslararası nakliye firmaları tarafından kurulmuş olan UN RORO, 200 den fazla ortağa sahip olan bir şirketler topluluğu iken Aralık 2007 de diğer ilgili iştirakleri ile beraber uluslararası bir yatırım fon şirketi olan Kohlberg Kravis&Roberts e satılmıştır1. İzleyen süreçte, 2014 yılında, teşebbüs ACTERA Partners II L.P. (ACTERA) (%( ..)) ve ESAS Holding A.Ş. nin (ESAS HOLDİNG) (%( ..)) ortak kontrolüne girmiştir2. (7) UN RORO, Pendik-Ambarlı-Ancona-Trieste, Mersin-Trieste ve Pendik-Toulon hatlarında toplam 12 gemisiyle Ro-Ro taşımacılığı hizmetleri sunmaktadır. Teşebbüs aynı zamanda kendisine ait olan Pendik Ro-Ro Limanı nda, kendi bünyesindeki Ro-Ro gemilerinin faaliyetlerine yönelik liman hizmeti ve gemi acenteliği hizmeti sunmaktadır. 1 Söz konusu işleme Kurul un 29.11.2007 tarihli ve 07-88/1113-435 sayılı kararı ile izin verilmiştir. 2 Söz konusu işleme Kurul un 03.09.2014 tarihli ve 14-30/639-280 sayılı kararı ile izin verilmiştir. 17-26/402-179 3/9 (8) Teşebbüsün faaliyet gösterdiği Ro-Ro hatlarına ilişkin ayrıntılı bilgiye aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 1: UN RORO nun Faaliyet Gösterdiği Ro-Ro Hatları UN RORO Faaliyet Başlangıç Tarihi 1994 (UND RO RO adı altında) Faaliyet Gösterdiği Limanlar (Türkiye) Pendik, Ambarlı, Mersin İşletilen Limanlar Pendik, Trieste Faaliyet Gösterilen Hatlar Pendik-Trieste Ambarlı-Trieste (uğrak sefer) Mersin-Trieste Pendik-Ancona (uğrak sefer) Pendik- Toulon Filo 12 gemi Sefer Sıklığı Pendik-Trieste karşılıklı haftada 6 sefer Ambarlı- Trieste ihracatta haftada 3, ithalatta haftada 1 sefer Mersin-Trieste Karşılıklı hafta 2 sefer Pendik- Ancona İhracatta haftada 1 sefer Pendik-Toulon karşılıklı haftada 3 sefer I.2. İlgili Pazar (9) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. paragrafında inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. denmektedir. Bu çerçevede inceleme sonucunu değiştirmediği için pazar tanımı yapılmamıştır. I.3. Yapılan İnceleme ve Tespitler I.3.1. UN RORO ve EKOL Arasındaki Resmi Yazışmalar (10) Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden başvuru sahibi tarafından Kurumumuza iletilen şikâyet konusu olayların, taraflar arasında noter vasıtasıyla yapılan çeşitli yazışma ve ihtarnamelere konu olduğu görülmektedir. Bu bağlamda EKOL tarafından 19.10.2015 tarihinde keşide edilen ihtarnamede EKOL e ait kontenjanlı ve rezervasyonlu dorselerin gemilere keyfi olarak alınmadığı ifade edilmektedir. İlgili ihtarnamede özetle; 03.10.2015 tarihinde Mersin limanından Trieste limanına sefer yapacak olan gemiye 15 adet dorsenin, bundan bir önceki hafta iki dorsenin ve 18.10.2015 tarihinde Toulon limanından Pendik limanına hareket eden gemiye araçlar liman sahasında hazır bulunmasına rağmen 12 adet dorsenin alınmadığı belirtilmektedir. (11) Söz konusu ihtarnameye cevaben UN RORO tarafından gönderilen 04.10.2015 tarihli ihtarnamede özetle; EKOL ün bir önceki yıl rezervasyon iptali yapılmasına rağmen 2015 yılındaki 2000 adetlik kontenjanın mezkur teşebbüsün talebi doğrultusunda sağlandığı, ihtarnamede belirtilen araçların diğer bekleyen dorseler gibi sırası geldiğinde gemilere alındığı, UN RORO nun online rezervasyon kurallarında düzenlendiği üzere müşterilerin rezervasyon işlemini yapmış olmalarının, rezervasyonlu aracın/yükün rezervasyon yapılan sefer gemisine kabulü için yeterli olmadığı, UN RORO acentelerine, rezervasyon yapılan araç/yük ile birlikte yetkili müşteri temsilcisinin başvurup gerekli gümrük ve diğer gemiye kabul işlemlerini tamamlamış olmasının gerektiği ifade edilmektedir. (12) Taraflar arasındaki 20.12.2016, 17.01.2017, 01.02.2017 ve 15.02.2017 tarihli yazışmalarda da benzeri hususlar yer almaktadır. İlave olarak EKOL temsilcisi tarafından UN RORO nun gönderdiği cevabi ihtarnamelerde EKOL ile aynı ekonomik bütünlükte yer alan ve Ro-Ro taşımacılığında faaliyet gösteren ALTERNATIVE e vurgu yapıldığı öne sürülmektedir. 17-26/402-179 4/9 I.3.2. Yerinde İncelemede Elde Edilen Bilgi ve Belgeler (13) Dosya konusu iddiaların ve 4054 sayılı Kanun un ihlal edilip edilmediği hususunun incelenmesi kapsamında, 04.07.2017 ve 05.07.2017 tarihlerinde UN RORO da yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş, ayrıca GÖKBORA ve UND de görüşmeler yapılmıştır. Yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde elde edilen bilgi ve belgelere aşağıda yer verilmektedir. (14) UN RORO Satış Müdürü ( ..) tarafından 07.02.2017 tarihinde EKOL temsilcilerine gönderilen 2017 Planları ve Kontenjanlar konulu e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) Bey / ( ..) Bey Günaydın, Son yaptığımız toplantıda gösterdiğiniz misafirperverlik, yakınlık ve ilgi için çok teşekkür ederiz. Umuyoruz siz değerli müşterimiz ile aramızdaki iş birliği artarak devam edecektir. Arkadaşlarım ile tüm müşterilerimizin 2017 planlarını, hemen hemen, toparladık. Bu sebeple kontenjan taleplerinize kapasite imkanlarımız dahilinde yanıt vermeye çalışacağız. Ancak öncesinde bir iki konunun altını çizmek isterim: Kontenjanlar, toplu bilet müşterilerimize sağladığımız bir süreç kolaylığıdır. Gün/ Hat bazlı olarak tanımlanmakta ve online sistemimizde açıklıklar görülmektedir. Kontenjanların çalışması için: - Müşterilerimizin DBS/Kredi kartı sisteminde bakiyesinin olması ve işlem sırasında bu bakiyeden bloke işleminin banka tarafından onaylanması, - Araç plakalarının doğru olarak girilmesi, - Araçların cut-off dan önce gümrük işlemlerini bitirmiş olarak ilgili limanın ihracat sahasında hazır olması. - Rezervasyon işleminin online işlemden gemi kalkışına 24 saat kalaya kadar yapılmış olması gerekir. Bu koşullar yerine gelmeyen kontenjanlar sistem tarafından otomatik olarak kapatılmaktadır. Bayram/Yılbaşı vs. özel günlerde liman sahalarında oluşabilecek aşırı sıkışıklık kontenjanların uygulanmasına engel olabilmektedir. Yılda birkaç kez oluşan bu sıra dışı durumlarda anlayışınızı bekliyor olacağız. Kontenjanlar dışındaki biletleme işlemlerinde, diğer müşterilerimizin kontenjan kullanımları, acil yükler, yapısı itibari ile acil olan (gıda/ilaç vs. gibi) yükler ve kontenjan sistemine girmeyen ek yükler (konteyner/açık kargo vs.) dikkate alınmaktadır. Bu yüzden kontenjan dışındaki biletleme faaliyetlerinde satış departmanımızın teyidini muhakkak almanızı öneririm. Ek olarak; her 3 ayda bir müşterilerimize atanan kontenjanlar ve kullanımları değerlendirilerek kullanmayan müşterilerimizin kontenjanları azaltılmaktadır. Böylece gemi kapasitelerini daha çok kullanan müşterilerimize aktarmaktayız. 17-26/402-179 5/9 Mevcut kontenjanlarınızı aşağıdaki gibi değiştirmeyi öneriyoruz. Teyidinizi takiben uygulamaya alınacaktır: ( ..), ( ..), ( ..). ( ..). Görüşünüzü bekliyor olacağım. Saygılarımla (15) UN RORO CEO su ( ..) tarafından ACTERA yetkilisi ( ..) gönderilen ve ESAS HOLDING yetkilisi ( ..) ve diğer ACTERA yetkililerinin de bilgi tutulduğu aynı tarihli e- postada yukarıda yer alan mesaj iletilerek aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir: ( ..). (16) UN RORO CEO su ( ..) bilgisayarında yapılan incelemede rastlanan ve ( ..) tarafından Satış Müdürü ( ..) gönderilen 19.06.2017 tarihli e-posta aşağıdaki şekildedir3: ( ..) (17) Yukarıda yer verilen e-postaya cevaben teşebbüsün Satış Müdürü ( ..) tarafından ( ..) gönderilen aynı tarihli cevabi e-postada4 ise; ( ..) ifadelerine yer verilmektedir. (18) Yerinde incelemede UN RORO da bulunan belgeler arasında EKOL ile aynı ekonomik bütünlükte yer alan Ro-Ro taşımacısı ALTERNATIVE e ilişkin çeşitli yazışmalara rastlanmıştır. ALTERNATIVE, UN RORO ya göre daha küçük bir ölçekte de olsa Türkiye- Avrupa arasında Ro-Ro taşımacılığı faaliyetinde bulunmaktadır. Teşebbüs halihazırda Haydarpaşa-Trieste, Alsancak-Trieste, Alsancak-Sete, Haydarpaşa-Lavrio ve Trieste-Lavrio hatlarında faaliyet göstermektedir5. UN RORO Pazarlama, İş Geliştirme ve Strateji Genel Müdür Yardımcısı ( ..) tarafından 15.06.2017 tarihinde Operasyon Genel Müdür Yrd. ( ..), Satış Müdürü ( ..) ve CEO ( ..) gönderilen e- posta da aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) (19) Söz konusu e-postaya Operasyon Genel Müdür Yrd. ( ..) tarafından gönderilen cevabi e-postada gönderilen, ( ..) sorusuna Pazarlama, İş Geliştirme ve Strateji Genel Müdür Yardımcısı ( ..) tarafından, ( ..). şeklinde cevap verilmektedir. Son olarak Satış Müdürü ( ..) tarafından aynı gruba gönderilen e-postada, ( ..) 3 Belge İngilizce aslından raportörlerce çevrilmiştir. 4 Belge İngilizce aslından raportörlerce çevrilmiştir. 5 http://alternative.com.tr/limanlar-ve-seferler/ (Son Erişim Tarihi: 02.08.2017) 17-26/402-179 6/9 (20) Yukarıda yer verilen bilgi ve belgelere ek olarak GÖKBORA da yapılan görüşmede teşebbüs yetkilisi tarafından, UN RO-RO tarafından araçlarımızın gemilere alınmaması gibi bir uygulamayla karşılaşmadık. Ticaretin doğası gereği toplu alımlarda UN RO-RO müşterileri arasında belli farklılıklar olması doğaldır. ifadeleri kullanılmıştır. Benzer şekilde Mars Lojistik A.Ş. yetkilisi tarafından gönderilen e- postada da mezkur teşebbüsün herhangi bir ayrımcılık olayı ile karşılaşmadığı ifade edilmektedir. (21) Bu kapsamda son olarak UND de yapılan görüşmelerde UND yetkilileri tarafından, ( ..) hususları ifade edilmiştir. Bununla birlikte, UND tarafından, iddia edilen uygulamalara muhatap olan teşebbüslere ilişkin bilgi verilmemiştir. I.4. Değerlendirme (22) Başvuru sahibi tarafından, UN RORO nun Ro-Ro taşımacılığı pazarında ayrımcı davranmak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmektedir. (23) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinde Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar yoluyla kötüye kullanması yasaklanmaktadır. Maddenin devamında hâkim durumun kötüye kullanılması hallerine örnek olarak, eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması sayılmaktadır. Bu bağlamda şikâyet konusu eylemler hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri olan ayrımcılık eylemine karşılık gelebileceğinden, dosya konusu iddialar anılan bent hükmü çerçevesinde ele alınmıştır. (24) Bir eylemin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmesi için ilgili teşebbüsün hâkim durumda bulunması ve eylemin kötüye kullanma olarak kabul edilebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Sözü edilen iki kriterden herhangi birisinin bulunmaması durumunda 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlalinden söz edilemeyecektir. İlave olarak, Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz un (Kılavuz) 7. paragrafında da ifade edildiği üzere, bu iki temel unsurdan birinin bulunmadığının açıkça gösterilebildiği durumlarda diğer unsura ilişkin analize yer verilmeyebilir. Bu çerçevede, başvuru konusu olay bakımından öncelikle kötüye kullanmanın varlığına yönelik iddialar değerlendirilmiştir. (25) Rekabet hukuku uygulamasında ayrımcılık; hâkim durumdaki teşebbüsün rasyonel gerekçeler olmaksızın, aynı veya eşit durumdaki teşebbüslere farklı veya farklı durumdaki teşebbüslere eşit davranması şeklinde tanımlanabilir. Ayrımcılık, yöneltildiği taraflara göre birincil seviye zarar doğuran ayrımcılık ve ikincil seviye zarar doğuran ayrımcılık olarak ikiye ayrılabilmektedir. Birincil seviye zarar doğuran ayrımcılıkta, hâkim durumdaki teşebbüsün kendisinin veya bağlantılı olduğu teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazarlarda rakiplerin aleyhine olacak ayrımcı davranışları söz konusudur. İkincil seviye zarar doğuran ayrımcılıkta ise hâkim durumdaki teşebbüs kendisinin faaliyette bulunmadığı pazarlardaki müşterilerine yönelik olarak ayrımcı davranışlarda bulunmaktadır. Bu ayrım bağlamında, şikâyet konusu iddialar sadece ikincil seviyede zarar doğuran ayrımcılık çerçevesinde ele alınmıştır. 17-26/402-179 7/9 (26) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (b) bendinin lafzından, ayrımcılık eyleminden bahsedebilmek için; i) alıcıların eşit konumda olmaları, ii) ortada aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimlerin bulunması ve iii) bu aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı koşulların ileri sürülmesi gerektiği anlaşılmaktadır. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamındaki ayrımcılık eyleminin unsurları Kurul un DHMİ6 kararında sayılmıştır. Bu karara göre Kurul, i) ayrımcı uygulamada bulunulan teşebbüslerin rakip olmaları, ii) eşit ticari işlemlere farklı fiyat7 uygulanması ve iii) uygulamanın alıcı konumundaki rakiplerden birini diğerine karşı rekabette dezavantajlı hale getirmesi şartlarını bir arada aramıştır. (27) Ayrımcılığa neden olabilecek farklı uygulamalarda bulunulan tarafların ya da söz konusu işlemlerin eşitliği değerlendirilirken farklı uygulamaya konu edilen mal ya da hizmetler arasında fiziksel ya da işlevsel benzerliklerin bulunması, işlemlerin benzer ticari içerikte olması ve benzer ticari koşullarda gerçekleşmesi, işlemlerin zamansal olarak birbirine yakın olması, satın alma miktarı ve pazarlık güçleri gibi unsurların incelendiği görülmektedir. (28) Farklı uygulamaların, bu uygulamalara maruz kalan teşebbüsler bakımından rekabetçi dezavantaj yaratıp yaratmadığının değerlendirilmesinde ise, uygulamayı gerçekleştiren hâkim durumdaki teşebbüsün vazgeçilmez bir ticari taraf olması, bu teşebbüsün gerçekleştirdiği uygulama sonucu ortaya çıkan farklılığın önemli düzeyde olması ve uzun süre devam etmesi, farklı uygulamalara konu edilen mal ya da hizmetin müşterinin maliyetleri içindeki payının büyük olması gibi unsurlar aranmaktadır. (29) Dosya kapsamında Ro-Ro gemilerine nakliye araçlarının alınmasında gözetilen kriterlere ilişkin olarak UN RORO tarafından gönderilen yazıda özetle aşağıda yer alan usul izah edilmektedir: 1. Müşteriler belirli aralıklarla UN RORO ya yükleme tahminlerini sunmaktadırlar. 2. Sunulan yıllık yükleme tahminleri UN RORO tarafından hatlara/günlere bölünmek suretiyle her gemi için nakliyecilere belirli bir kontenjan tanımlanmaktadır (Genel olarak bir geminin %80 i kontenjan sahiplerine ayrılmaktadır). 3. Kontenjan sahibi müşteriler geminin kalkışından 24 saat öncesine kadar online sistem üzerinden kendilerine ayrılmış kontenjanlara rezervasyon yapabilmektedirler. Bu sürenin geçirilmesiyle tahsis edilen kontenjanlar herkese açık satılabilir hale gelmektedir. Böylece belirli bir kontenjan tahsis edilmeyen müşteriler, sistem üzerinden zamanında rezerve edilmeyen kontenjanlara rezervasyon yapabilmektedirler. 4. Online rezervasyon yapılması aracın işlemlerinin zamanında bitmesi halinde müşterilere biniş garantisi sağlamaktadır. (30) UN RORO tarafından gönderilen yazıda ayrıca kapasitenin belirli bir bölümünün canlı ürün taşıyan araçlar, frigo araçlar gibi acil yüklere ayrıldığı, kapasite kısıtı oluşmaması halinde kendilerine kontenjan ayrılmayan teşebbüslerin de 24 saat öncesinden rezervasyon yapabildikleri belirtilmektedir. (31) İlave olarak teşebbüs tarafından araçların belirlenen saatten sonra gemiye yüklenemeyeceğini ifade eden cut-off saatinin dolmasına rağmen rezervasyon sahiplerinin işlemlerini tamamlayamaması hallerinde bu araçların gemilere yüklenmediği ifade edilmektedir. 6 09.09.2015 tarihli ve 15-36/559-182 sayılı Kurul kararı. 7 Fiyat dışında farklı koşullar uygulamak da ayrımcılık kapsamında değerlendirilebilmektedir. 17-26/402-179 8/9 (32) Yerinde incelemede elde edilen belgelerden UN RORO Satış Müdürü ( ..) tarafından 07.02.2017 tarihinde EKOL temsilcilerine gönderilen 2017 Planları ve Kontenjanlar konulu e-postada yer verilen bilgilerle de örtüşen bahse konu yükleme usulü incelendiğinde, mezkûr kuralların eşit konumdaki alıcılara farklı hak, yükümlülük veya koşullar sunulmasını içermediği değerlendirilmektedir. (33) EKOL temsilcisi tarafından yapılan şikâyet ile taraflar arasında Noter vasıtasıyla yapılan yazışmalar incelendiğinde ise özetle, - UN RORO nun EKOL e karşı geliştirdiği düşmanca tavır neticesinde herhangi bir Ro-Ro gemisinde aşırı rezervasyon olması halinde ilk önce EKOL araçlarının gemilere alınmadığı, - UN RORO nun bu durumu ALTERNATIVE i pazardan çıkarmak için kullandığı, - UN RORO nun keyfi eylemlerle kontenjan olarak satın alınan biletli tırları gemilere almadığı iddialarının ön plana çıktığı görülmektedir. Konuya ilişkin olarak öncelikle, önaraştırmada elde edilen bilgi ve belgelerde, UN RORO nun EKOL e karşı düşmanca bir tavır geliştirdiğini gösteren herhangi bir niyet deliline rastlanmadığı ifade edilmelidir. Yerinde incelemede ALTERNATIVE e ilişkin bulunan delillerin ise teşebbüsün ALTERNATIVE e karşı ortaya koyabileceği stratejik hamlelerin tartışılmasından ibaret olduğu ve mezkûr stratejilerin EKOL yüklerinin taşınması faaliyetiyle bağlantısının bulunmadığı görülmektedir. Bu kapsamda UN RORO nun EKOL e karşı ayrımcı faaliyetlerde bulunmak yoluyla ALTERNATIVE i piyasadan çıkarmaya dönük bir strateji benimsediğine dair herhangi bir bulguya rastlanmamıştır. (34) UN RORO tarafından son bir yıl içerisinde taşınan yük miktarlarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir: Tablo 2: Şikâyet Edilen Hatlarda UN RORO nun Taşıma Miktarları UNRORO Mersin - Trieste Trieste - Mersin Pendik - Toulon Toulon - Pendik Toplam EKOL Toplam EKOL Toplam EKOL Toplam EKOL Temmuz 2016 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Ağustos 2016 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Eylül 2016 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Ekim 2016 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kasım 2016 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Aralık 2016 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Ocak 2017 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Şubat 2017 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Mart 2017 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Nisan 2017 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Mayıs 2017 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Haziran 2017 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: UN RORO tarafından gönderilen bilgiler. (35) Tabloda yer verilen rakamlar incelendiğinde, EKOL yüklerinin UN RORO tarafından düzenli olarak taşındığı görülmektedir. Her ne kadar EKOL ün Kurumumuza bulunduğu şikâyette ve teşebbüsler arasındaki karşılıklı ihtarnamelerde yer alan iddialarda spesifik bazı nakliye araçlarının gemilere alınmadığına ilişkin iddialar bulunsa da, yukarıdaki tablonun, bu durumun UN RORO tarafından EKOL e karşı geliştirilen ayrımcı tavrın sonucu olduğuna, UN RORO tarafından EKOL e ayrımcılık uygulandığına ilişkin iddiaları desteklemediği değerlendirilmektedir. İlave olarak dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden, diğer nakliye şirketlerinin araçlarının da zaman zaman işlemlerin tamamlanamaması, talebin geri çekilmesi, arızalar vb. nedenlerle gemilere alınamadığı görülmektedir. 17-26/402-179 9/9 (36) Dosya konusu bilgi ve belgeler yukarıda yer verilen Kurul un DHMİ kararında yaptığı değerlendirmeler ışığında ele aldığında, UN RORO tarafından uygulanan usullerin eşit ticari işlemlerde farklı muamelede bulunulmasına yol açacak bir kural içermediği, UN RORO tarafından EKOL e rakiplerinden farklı ve ayrımcı davranışta bulunduğuna ilişkin olarak önaraştırma sürecinde herhangi bir bulguya rastlanmadığı, somut olayda alıcı konumundaki rakiplerden birini diğerine karşı rekabette dezavantajlı hale getirebilecek bir fiilin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. (37) Yukarıda yer verilen bilgi, belge ve değerlendirmeler ışığında, UN RORO nun eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yaptığına dair bir bulgunun tespit edilemediği değerlendirilmektedir. Bu kapsamda, önaraştırma konusu şikâyetin reddi ile 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. J. SONUÇ (38) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayettin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.