Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019-2-1 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 19-08/93-38 Karar Tarihi : 21.02.201 9 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Muhammet Murat KARAKAYA, Mustafa YAMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : - j-fiber GmbH ve - Aberdare Holding Europe B.V. Temsilcileri : Av. Gönenç
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019-2-1 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 19-08/93-38 Karar Tarihi : 21.02.201 9 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Muhammet Murat KARAKAYA, Mustafa YAMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN LAR : - j-fiber GmbH ve - Aberdare Holding Europe B.V. Temsilcileri : Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Esra UÇTU, Av. Hakan DEMİRKAN, Av. Salih Buğrahan KÖROĞLU, Av. Umay RUNA Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: j-fiber GmbH ile Aberdare Holding Europe B.V. tarafından ortak girişim kurulması işlemi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 11.01.2019 tarih ve 219 sayı ile giren ve en son 31.01.2019 tarih ve 673 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 1 3.02.201 9 tarih ve 2019 -2-1/Öİ sayılı Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) İlgili başvuruda, Leoni AG (LEON I) iştiraki j -fiber GmbH ( J-FIBER) ile Hengtong Grubu iştiraki Aberdare Holding Europe B.V. ( ABERDARE ) tarafından kurulacak ve j -fiber Hengtong GmbH unvanı altında faaliyet gösterecek tam işlevsel bir ortak girişime 4054 sayılı Rekabetin Koru nması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) çerçevesinde izin verilmesi talep edilm iştir. (5) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde, bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olarak değerlendirilebilmesi için ortak kontrol ve tam işlevsellik (bağımsız iktisadi varlık) koşullarını taşıması gerekmektedir. (6) İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbü s üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahip olması durumunda ortak kontrolden söz edilmektedir. Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik karar ve eylemlerini yönlendirmeye dönük yetkiler anlamına gelmektedir. Birleşme ve Devralma Sayılan Haller v e Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (Kılavuz) 50 ve devamı paragraflarında ortak kontrolün ortaya çıktığı başlıca durumlar; tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa 19-08/93-38 2/4 kullanılması olarak ifade edilmektedir . Bu anlamda, ana şirketlerin kontrol edilen teşebbüsle ilgili önemli kararlarda (üst yönetimin atanması, bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar gibi) mutabakata varmak zorunda olduğu hallerde ortak kontrol söz konusu dur. (7) Dosya içeriğinde n, ortak girişim işlem i sonrası nda ( ..) düzenlenmiş tir. Bildirim Formunda ( ..) ticari açıdan stratejik olan ve ortak girişim üzerinde belirleyici etki oluşturan kararlara ilişkin olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin söz konusu hükümlerinden ortak girişimin LEON I ve Hengtong Grubu nun ortak kontrolü altında olacağı anlaşılm ıştır. (8) Bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olarak değerlendirilmesi için aranan ikinci kriter ise üzerin de ortak kontrol tesis edilen işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliğini taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşıma kriteri ile kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgi li pazarda faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanıp tanımlanamayacağını tespit etmek amaçlanmaktadır. (9) Kılavuz un 82. vd. paragraflarında bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için bağımsız olarak fa aliyet göstermek bakımından yeterli kaynaklara sahip olması, doğrudan ana şirketlerle bağlantılı bir işlevin ötesinde bir faaliyet göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması, kalıcı olarak faaliyet göstermesi gibi nitelik leri taşıması gerektiği belirtilmektedir . (10) Bildirim Formunda yer verilen bilgilerden, ortak girişimin günlük faaliyetlerinin yürütülmesini sağlayacak bir yönetime sahip olacağı; kendi personelini istihdam edebileceği; J-FIBER in Almanya daki üretim tesisinde bulunan atıl alanın kiralanması yoluyla, kendi üretim tesislerine sahip olacağı görülmektedir. Dosya içeriğinden ortak girişimin, taraflardan bağımsız bir üretim sürecini gerçekleştireceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede kurulacak ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olduğu değerlendiril miştir. (11) Yukarıdaki tespitler çerçevesinde , söz konusu işlem 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi çerçevesinde bir devralma işlemidir. Dosya içeriğinden işlem taraflarının cirolarının anılan Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen ciro eşiklerini aştığı anlaşıldığından, bildirime konu işlem izne tabidir. (12) Ortak girişim taraflarından J-FIBER; standart optik fiber tedariki, fiber üretim sistemle ri ve ekipmanları bakımından mühendislik ve işleme, OEM lere optik fiber tasarımı ve üretimi için çözümler sunma, fiber üretimi için kalıp, tüp ve çubuk sağlama, yenilikçi optik fiber özel çözümleri geliştirilmesi ve üretilmesi alanlarında faaliyet gösterm ektedir . J-FIBER i kontrol eden LEONI ; tel, optik fiber, özel ve standardize edilmiş kablo, monte edilmiş elektrik sistemleri ile otomotiv sektörü ve diğer sektörler için sistemler üretmektedir. (13) LEON I nin ürün portföyü Tel ve Kablo Çözümleri İş Kolu ile Tel Sistemleri İş Kolu nu kapsamaktadır. Türkiye de ise LEON I farklı sanayiler için tel, örgü, bakır kablo ve kablo sistemleri ve otomotiv sektörü için standart ve özel kablo ile tel sistemleri üreti m ve satışında faaliyet göstermektedir. Ayrıca 2017 finansal yılında Türkiye de sınırlı ölçüde MMF ( Multi Mode Fiber / Çoklu Mod Fiber), tıbbi cihazlar için spesiyal fiber1, kablo 1 Bildirim formunda bu ürünlerin veri iletimi bakımından SMF veya MMF ile ikame edilebilir olmadığı ve SMF veya MMF ürünlerinin alt veya üst pazarlarında bulunmadığı belirtilmiştir. 19-08/93-38 3/4 donanımları (değişim ve servis) satışı yapmıştır. Bildirim Formunda LEON I nin Türkiye de SMF pazarında veya SMF/MMF pazarlarının üst veya alt pazarlarında faaliyet göstermediği belirtilmektedir. (14) Ortak girişimin diğer tarafı ABERDARE; telekomünikasyon, ulaştırma ve sanayi sektörleri için optik, metal, demiryolu, sinyal, iletişim ve kontrol kabloları üretimi, orta ve yüksek voltajlı alüminyum ve bakır elektrik kabloları üretim ve satımı alanlarında faaliyet göstermektedir. ABERDARE yi kontrol eden Hengtong Grubu ise fiber optik ve elektrik enerjisi şebekeleri, şebeke kurulumu ve iş letmesi, finansal hizmet, sermaye yatırımı, endüstriyel internet ile kültürel ve turizm gayrimenkulü alanlarında faaliyet göstermektedir. Hengtong Grubu nun iştiraki olan Hengtong Optic -Electric Co. Ltd. (HTGD) telekomünikasyon ve enerji şebekeleri için çö zümler sunmaktadır. HTGD nin üç ürün segmenti bulunmaktadır : - Optik Haberleşme: Optik haberleşme segmentinde HTGD; üç metreye kadar SMF ler, optik fiberler, SMF ve özel fiberler, optik kablolar ve FTTx şebekeleri (örneğin, noktaya fiber, yerel ağ paylaşımı için genişbant ağ mimarisi) gibi optik bileşenler için kalıplar ( preform ) üretmektedir. - Bakır Haberleşme: Bakır haberleşme segmentinde HTGD, demiryolları için sinyal kabloları, kategori 7 kabloları (eternet tabanlı bilgisayar ağlarında kullanılan kılıflı bükümlü tel çiftleri gibi) ve yerel haberleşme kabloları üretmektedir. - Güç İletimi: Güç iletimi segmentinde HTGD, alüminyum ve bakırdan yapılmış yalıtımsız elektrik telleri, yüksek, orta ve düşük voltaj aralıkları için güç kabloları, hava yalıtımlı kablolar ve hibrit optik fiber alaşımlı güç kabloları üretmektedir . (15) Hengtong Grubu Türkiye de SMF kullanılan optik fiber kablo pazarında faaliyet göstermektedir. Bildirim Formunda Hengtong Grubu nun Türkiye de SMF veya MMF pazarlarında veya bu ürünlerin üst pazarlarında faaliyet göstermediği belirtilmiştir. (16) Kurulacak o rtak girişim in SMF ( Single Mode Fiber / Tekli Mod Fiber) üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermesi planlanmaktadır . (17) Ortak girişimin taraflarının Türkiye deki faaliyetleri nde herhangi bir yatay veya dikey örtüşme bulunmadığı anlaşılmıştır. Kurulacak ortak girişim ile taraflar arasındaki örtüşmeye bakıldığında LEON I ile ortak girişimin faaliyetleri arasında Türkiye de herhangi bir yatay veya dikey örtüşme bulunmamakla birlikte; Hengtong Grubu nun Türkiye de fiber optik kablo alanında faaliyet göstermesi ve ortak girişimin Türkiye deki müşterilere SMF satma ihtimali bulunması nedeniyle Hengtong Grubu ile ortak girişim arasında potansiyel bir dikey örtüşme olabileceği anlaşılmaktad ır. (18) Dosya içeriğinde yer alan, Türkiye de ilgili dikey pazarlarda tarafların ve rakiplerinin pazar payları verilerinden, ortak girişimin faaliyet göstereceği SMF pazarında görece yüksek pazar payına sahip birden fazla teşebbüs ün faaliyet göster diği anlaşılmakta dır. Fiber optik kablo pazarında ise sadece Hengtong Grubu nun faaliyeti bulunmakta olup 2017 itibarıyla hacim bazında % ( ..) değer bazında % ( ..) pazar payı mevcuttur . İlgili pazardaki rakiplere bakıldığında Corning Wilmington un hacim bazında %( ..) ; değer bazında ise % ( ..) pazar payıyla lider konumda olduğu, Hengtong Grubu na yakın paya sahip birden fazla teşebbüsün pazarda faaliyet göster diği; bu koşullarda pazarda yoğun bir rekabet in görül düğü dosya içeriğinden anlaşılmıştır . (19) Yukarıdaki aç ıklamalar çerçevesinde bildirim konusu ortak girişim işlemi ile 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının 19-08/93-38 4/4 veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz ko nusu olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır . H. SONUÇ (20) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu o lmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .