Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-106 (Menfi Tespit) Karar Sayısı : 05-79/1086 -312 Karar Tarihi : 24.11 .2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B- RAPORTÖR LER : Ebru ÖZTÜRK , İbrahim AYDEMİR C- BAŞVURUDA BULUNAN : Nintendo Co., Ltd. Temsilcisi Av. Tolga Karataş - Av. Mesude Evliyazade 20 La M
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-106 (Menfi Tespit) Karar Sayısı : 05-79/1086 -312 Karar Tarihi : 24.11 .2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN. B- RAPORTÖR LER : Ebru ÖZTÜRK , İbrahim AYDEMİR C- BAŞVURUDA BULUNAN : Nintendo Co., Ltd. Temsilcisi Av. Tolga Karataş - Av. Mesude Evliyazade 20 La Martin Caddesi No:10 34437 İstanbul D- TARAFLAR : - Nintendo Co., Ltd. 11-1 Kamitoba Hokotate -cho, Minami -ku Kyoto 601 -8501 - Nortec Eurasia Elektronik Eğlence Sanayi ve Ticaret A.Ş. Şebnem Sokak Tavukçuoğlu İş Mer kezi Kat: 7 No:10 Kozyatağı/İstanbul E- DOSYA KONUSU : Nintendo Co. Ltd. ile Nortec Eurasia Elektronik 30 Eğlence Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan "Münhasır Bağımsız Distribütör Sözleşmesi"ne menfi tespit belgesi verilmesi talebi . F- DOSYA EVRE LERİ : Kurum kayıtlarına 12.10.2005 tarih, 7178 sayı ile giren başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4 ., 6. ve 8. maddeleri uyarınca düzenlenen 9.11.2005 tarih, 2005 -2-106/MM -05-EÖ sayılı Menfi Tespit/ Muafiyet Ön İnceleme Raporu , REK.0.06.00.00 -130/194 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G- RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, başvuru konusu sözleşmenin rekabet yasağını düzenleyen 4.10. maddesi nedeniyle menfi tespit b elgesi verilemeyeceği ve anılan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olduğu ifade edilmektedir. 05-79/1086 -312 2H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Nintendo Co., Ltd. (Nintendo) Nintendo , Nintendo Grubu nun a na şirketidir. Nintendo, Nintendo ticari markası altında pazarlanan donanımları, yazılımları ve aksesuarları da içeren ileri 50 tasarımlara haiz ev video oyun sistemlerinin üreticisi ve ithalatçısıdır. Nintendo, Japonya da halka açık bir şirket olup, hissele ri Tokyo borsasına kote edilmiştir. Şirket, video oyunları için yazılım, donanım ve donatımların dünya çapında tasarımı, geliştirilmesi, üretilmesi ve dağıtımı faaliyetlerini yürütmektedir. Nintendo Grubu nun Türkiye de kontrol ettiği veya hissedar olduğu herhangi bir şirket bulunmamaktadır. Grubun 2004 yılı toplam cirosu 4.813 Milyon ABD Doları dır. H.1.2. Nortec Eurasia Elektronik Eğlence Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Nortec) Nortec, tüketim mallarının ithalatında, toptan olarak satışında ve dağıtımında faaliy et göstermektedir. Şirket 2005 yılında kurulmuştur. Şirketin ortaklık yapısı 60 aşağıda gösterilmektedir: Tablo 1: Nortec in ortaklık yapısı Hissedar Adı Ünvanı Toplam Hisse Adedi Sermaye Oranı (%) Nortec Multimedia SA 34.998 69,996 Constantin P apageorgiou 10.000 20 Hasan Çolakoğlu 5.000 10 Panagiotis Tsoumanis 1 0,002 Polychronos Ladonikolas 1 0,002 H.1.3. Nortec Multimedia A.E. Nortec Multimedia A.E., Yunanistan da yerleşik bir şirkettir ve Türkiye de münhasır distribütör olarak at anmış bulunan Nortec Eurasia nın sözleşmesel yükümlülüklerinin teminat altına alınması amacıyla sözleşmeye garantör sıfatıyla taraf olmuştur. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 70 Sözleşmenin konusunu oluşturan ürünleri makineler (hardware) ve oyu nlar (software) olmak üzere iki ana gruba ayırmak mümkündür. A. Makineler: Bu grup kendi içinde elde taşınan oyun konsolları ve televizyona bağlanan konsollar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. a. Elde Taşınan Oyun Konsolları: Bu pazarda etkili olan ürün ler esas olarak Sony ve Nintendo tarafından üretilen oyunlardır. Bu kategoride Sony nin dünyada piyasaya yeni sunduğu ve elde oynanabilen bir makina olan Play Station Portable (PSP) bulunmaktadır. Nintendo nun ise piyasaya sürdüğü üç ürün bulunmaktadır: Ga meboy SP, Gameboy Micro, Nintendo DS. 05-79/1086 -312 3b. Televizyona Bağlanan Konsollar: Bu pazarda yer alan ürünler yine Sony 80 ve Nintendo tarafından üretilmektedir. Bu bağlamda Sony, Play Station II yi pazara sunmaktadır. Play Station III Türkiye pazarına henüz girmemiş olup, Türkiye ye girmesi beklenmektedir. Nintendo ise esas olarak satışına yakın gelecekte başlanacak olan Game Cube ile bu pazarda yer almaktadır. Bunun dışında Nintendo ayrıca Revolution adlı konsolu çıkarmayı planlamaktadır. Sony ve Nintendo dışında dünya televizyona bağlanan konsollar pazarında Microsoft X -Cube adlı ürün ile yer almaktadır. Bu ürünün Türkiye pazarında satışına henüz başlanmamıştır; kısa bir sure içinde satışa sunulması beklenmektedir. B. Oyunlar : Bu kategori de kendi içinde elde oynanan oyunlar ve televizyona 90 bağlanan makinelerde oynanan oyunlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Oyun (yazılım) pazarı , makineler (konsol) pazarına paralellik arz etmekte ve bu pazarlara uyum göstermektedir. Her tip makina (elde oynanan ve televizyona bağlanan) için kendine özgü oyunlar satılmaktadır. Bu çerçevede hem Nintendo, hem de Sony kendi makinelerine uyumlu oyunlar üretmektedir. Bir oyun konsolu için üretilen oyunun başka bir konsolda kullanılması mümkün değildir. Bu iki grup dışında bir de Personal Computer (PC) de oynanan oyunlardan bahsedilebilir ki bunlar başlı başına farklı bir pazar teşkil etmektedir. Nintendo ve Sony, PC için oyun üretmemektedir. Oyun konsolları ile PC ler aynı pazarda yer almadığı gibi, bu platformlar üzerinde 100 oynanan oyun ya zılımları - ya da kartuşları - da birbirinin ikamesi değildir. İlk olarak , PC lerin ve oyun konsollarının kullanım amaçları, fiyatları ve üretim teknikleri birbirinden oldukça farklıdır. Bu bağlamda hem talep, hem de arz ikameleri bakımından çok sayıda fark lılıktan söz edilebilir . AB Komisyonu nun konuyla ilgili kararlarında da oyun konsollarının, PC lerin ve oyun kartuşlarının ayrı pazarlar olduğu tespiti yapılmıştır.1 Elde oynanan oyun konsolları ile televizyona bağlanan konsollar da ayrı pazarlar teşkil etmektedir. Bunların kullanım biçimleri, teknik kapasiteleri ve fiyatları birbirinden oldukça farklıdır. Televizyona bağlanan konsollar belirli bir mekanda ve TV ye bağlı olarak kullanılmak zorunda iken, diğerleri kolaylıkla her yere 110 taşınabilmektedir. Bun unla birlikte sabit konsollarda oynanan oyunları elde taşınan konsollarda oynamak mümkün değildir. Elde taşınan konsollar, daha basit oyunlar için tasarlanmıştır. Ayrıca iki ürün arasında çok büyük fiyat farkı bulunmaktadır. Aynı şekilde, elde taşınan kon sollara ait oyun kartuşları ile sabit konsollara ait oyun kartuşları da farklı pazarlarda yer almaktadır. Özetle, ilgili ürün pazarı televizyona bağlanan oyun konsolları pazarı , elde taşınan oyun konsolları pazarı , televizyona bağlanan oyun konsollar ına ait oyun 1 COMP/35.587 PO Video Games; COMP/35.706 PO Nintendo Distribution ve COMP/36.321Omega -Nintendo. 05-79/1086 -312 4kartuşları pazarı , elde taşınan oyun konsollarına ait oyun kartuşları pazarı olmak üzere dört bölümden oluşmaktadır. 120 H.2.2. İlgili C oğrafi Pazar Sözleşmenin Tanımlamalar başlıklı 2.16. maddesinde sözleşmenin geçerli olduğu bölgenin Türkiy e Cumhuriyeti anlamına geldiği ve Türkiye Cumhuriyeti ile sınırlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak kbul edilmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Değerlendirme Bildirime konu olan münhasır d ağıtım anlaşması ile Nortec, sözleşme kapsamındaki Nintendo ürünlerinin Türkiye de inhisari dağıtıcısı hakkını elde ederek bu ürünleri ithal edecek, söz konusu ürünlerin dağıtım ve satışını gerçekleştirecektir. Sözleşme öncesinde Nintendo nun ürünleri Türkiye pazarında 130 deneme mahiyetinde satışa sunulmuş olmakla birlikte, önemli bir pazar payına ulaşılmamıştır. Bu satışlar Türkiye pazarını tanıma ve test et me amaçlı olup, Nintendo asıl olarak Münhasır Distribütörlük Sözleşmesi ile Türkiye pazarına girecektir. Anlaşma ile Nintendo kendi ürünleri için Türkiye de bir pazar oluşturabilmek amacıyla etkili bir dağıtım ağı kurmak istemektedir. Türkiye de ilgili ü rün pazarında yer alabilmek , Sony ve Microsoft gibi büyük rakipleri karşısında tutunabilmek için münhasır dağıtım modelinin tercih edildiği ifade edilmektedir. Anlaşmaya göre Nintendo ilgili coğrafi pazarda sözleşme süresince başka distribütör tayin etmeye cek; Nortec de Nintendo dan başka bir firmanın ilgili 140 pazarda yer alan ürünlerinin dağıtımını yapmayacaktır. İnceleme konusu başvuruda Nintendo ile distribütör arasında imzalanan Münhasır Bağımsız Distribütörlük Sözleşmesi ne menfi tespit belgesi verilmes i; Rekabet Kurulu nun bu başvuruyu reddetmesi halinde başvurunun muafiyet bildirimi olarak değerlendirilmesi talep edilmektedir. H.3.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi Sözleşmenin Kıyaslanabilir Ürünler başlıklı 4.10. maddesi rekabet yasağı ile ilgilidir. M adde hükmü aşağıdaki gibidir: Distribütör, müddet süresince ve bölge sınırları dahilinde, fonksiyonu ve amacı, görüntüsü, ambalajı, fiyatı, kalitesi ve toplumca algılanması gibi 150 çeşitli faktörlere dayanarak kapsam dahilindeki ürünler ile kıyaslanabilir elektronik tüketici ürünlerinin satışı ile iştigal eden herhangi bir kişi ya da kuruluş adına satış ve tanıtım yapmayacağını ve onların bir distribütörü olarak hareket etmeyeceğini kabul etmektedir. Ancak Distribütör kendi yegane ve inhisari tercihi ile N intendo tarafından lisans verilmiş ve Nintendo Seal of Quality (Nintendo - Kalitenin Mühürü) ya da Nintendo Licensed Product Seal (Nintendo Lisanslı Ürün Damgası) taşıyan kıyaslanabilir elektronik tüketici ürünlerinin satışını ve dağıtımını yapabilir . 05-79/1086 -312 5Bu hükümle 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesi kapsamında yer alan bir kısıtlama getiril diği görülme ktedir. Bu nedenle 160 sözleşmeye menfi tespit verilmesi mümkün değildir. Sözleşmenin muafiyet alıp alamayacağı ise aşağıda değerlendirilm ektedir. H.3.2. Muafiyet Değerlendirmesi 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin Açıklanmasına Dair Kılavuz un Giriş bölümünde Teşebbüslerin üretim ve dağıtım sürecini en iyi şekilde kurmalarını ve bunun sonucu olarak genellik le pazarda markalararası rekabetin artmasını sağlayan dikey anlaşmalar belirli koşulları sağlamaları halinde Kanun un 4 üncü maddesindeki yasaklamadan muaf tutulması gereken anlaşma gruplarının başında gelmektedir ifadesi yer almaktadır. Raportörlerce i nceleme sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerden, Türkiye de 170 ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren tek şirketin Sony olduğu, Nintendo ve Microsoft un pazara yeni girme aşamasında oldukları anlaşılm ıştır. Dünya ölçeğinde bakıldığında bu üç firmanın pazar payları birbirine yakın olmasına2 rağmen Türkiye pazarında Sony nin Playstation adlı ürününün büyük bir paya sahip olduğu görülmektedir. Özetle ilgili pazarda ağırlıklı olarak yer alan yalnızca bir firma vardır ve Nintendo ve Microsoft firmaları pazara gi rme aşamasındadır. Sözleşmenin muhtelif maddelerinde Nintendo nun distribütöre reklam ve pazarlama desteği sağlayacağı hükme bağlanmaktadır. Sözleşmenin 10.3. maddesine göre Nintendo ya da bağlı kuruluşları e -ticaret yoluyla sözleşme kapsamındaki ürünler i Türkiye pazarında satabilecektir. 180 Bildirim konusu sözleşmede münhasırlık dışında rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Sözleşmenin 4.10. maddesinde yer alan ve distribütöre üretici firmanın ürünleriyle rakip durumdaki malların pazarlam a ve satışı için getirilen rekabet yasağı sözleşme süresini kapsamaktadır. Sözleşmenin 28.2.2008 de sona ereceği 2.15. madde ile hüküm altına alınmıştır. 2002/2 sayılı Tebliğ e göre grup muafiyeti kapsamındaki anlaşmalar bakımından süresi beş yıldan az ola n rekabet yasağı makul kabul edilmektedir . Nortec Eurasia Elektronik Eğlence Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin video oyunları, donanımları, yazılımları ve aksesuarları satıcılarına yapacağı satışlarda satış fiyatının belirlenmesi hususunda serbest olduğu sözleşme nin 3.3. maddesi ile 190 hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Nintendo nun fiyatlara ilişkin bir müdahalesi önlenmektedir. Distribütörlük Sözleşmesi nin 3.2. maddesi ürünlerin Nintendo tarafından Türkiye sınırları dahilinde tayin edilen teslim noktasına ulaştı rıldıktan sonra Distribütör ün söz konusu ürünleri EEA ülkeleri3 dışındaki ülkelere ihraç edemeyeceğini 2 Bildirim formun da yer alan verilere göre dünya ölçeğinde pazar payları Sony nin % 40, Microsoft un % 30, Nintendo nun % 30 dur. 3 Sözleşme tarihi itibarıyla Avusturya, Belçika, Kıbrıs Rum Kesimi, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Estonya, Finlandiya, Fransa, Almanya, Yunanist an, Macaristan, İrlanda, İtalya, Letonya, Litvanya, Lüksemburg, Malta, Polonya, Portekiz, Slovakya, Slovenya, İspanya, İsveç, Hollanda, Birleşik Krallık, İzlanda, Norveç ve Liechtenstein ı kapsayan 27 ülke. 05-79/1086 -312 6belirtmektedir. Bu hükümle getirilen pazar sınırlaması ilgili coğrafi pazar olan Türkiye yi etkilemediğinden, grup muafiyeti değerlendirmesi bağlamında bu hususun üzerinde durulmayacaktır. Bu bilgiler çeçevesinde bildirim konusu anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olduğu kanaatine 200 ulaşılmıştır. I- SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamı na göre: 1- 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile, 2- Nintendo Co. Ltd. ile Nortec Eurasia Elektronik Eğlence Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan " Münh asır Bağımsız Distribütör Sözleşmesi"n e menfi tespit belgesi verilemeyeceğine OYBİRLİĞİ ile, 210 3- Anılan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olduğuna OYBİRLİĞİ ile , karar verilmiştir. 05-79/1086 -312 7 (24.11.2005 tarih, 05 -79/1086 -312 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Ka nun un 3. maddesi ile, 405 4 sayılı Kanun un 22. maddesi: Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder şeklinde değiştirilmiştir. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7 ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun da yer verilmemiştir. Karar nisabı da aynı Kanun un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu nisabın 8 üye içinde kıya sen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üye nin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN İkinci Başkan Kurul Üyesi