4. Ceza Dairesi 2016/980 E. , 2016/3481 K. * MUHAFAZA GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU * YEDİEMİNİN TAŞINIRI TESLİM ETMEMESİ * SUÇUN HUKUKA AYKIRILIK UNSURU * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 289 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 155 * İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 78 * İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 106 * İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 110 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 225 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (
**4. Ceza Dairesi 2016/980 E. , 2016/3481 K.** * MUHAFAZA GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU * YEDİEMİNİN TAŞINIRI TESLİM ETMEMESİ * SUÇUN HUKUKA AYKIRILIK UNSURU * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 289 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 155 * İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 78 * İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 106 * İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 110 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 225 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 5 * KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU (2918) Madde 20 **"İçtihat Metni"** Muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 05.05.2009 gün ve ... karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 11.11.2015 gün ve 2015/22416 esas, 2015/37579 sayılı kararıyla; "Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Sanığa yükletilen muhafaza görevini kötüye kullanma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı, Anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA" karar verilmiştir. I- İTİRAZ NEDENLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30/12/2015 gün ve 2009/260852 sayılı yazısı ile; "İtiraza konu uyuşmazlığın, sanık ...'ın katılan ..., borçlu ...'ün borcuna karşılık ... Dairesince haczettirerek devrini aldığı ... plakalı cekici ve dorsenin katılan banka yetkililerini teslim etmemek şeklindeki eyleminin TCK 289 maddesinde yazılı suçu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. 5237 sayılı TCK Muhafaza görevini kötüye kullanma suçu kenar başlıklı Madde 289- (1) Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Kişinin bu malın sahibi olması halinde, verilecek ceza yarı oranında indirilir. (2) Birinci fıkrada tanımlanan suçun konusunu oluşturan eşyayı kovuşturma başlamadan önce geri veren veya bunun mümkün olmaması halinde bedelini ödeyen kişi hakkında verilecek cezaların beşte dördü indirilir. (3) Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan malın dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle kaybolmasına veya bozulmasına neden olan kişi, adlî para cezası ile cezalandırılır. (4) Bir suça ilişkin soruşturma veya kovuşturma kapsamında elkonulan eşyayı amacı dışında kullanan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Hükmünü içermektedir. Madde metninde tanımlanan suç, esas itibarıyla güveni kötüye kullanma suçunun özel bir şeklini oluşturmaktadır. Ancak, malın kişiye özel bir görevin gereği olarak teslim edilmiş ve kişinin bunları olduğu gibi muhafaza ile ödevlendirilmiş olması nedeniyle, fiil aynı zamanda bir görevin kötüye kullanılmasını da ifade etmektedir. Birinci fıkraya göre, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunulması, bu suçu oluşturacaktır. Teslim amacı muhafaza olduğuna göre, suçun konusunu oluşturan malın örneğin satılması, başkasına verilmesi gibi, bu amaçla bağdaşmayan davranışlar, söz konusu suçun oluşumuna neden olacaktır. Bu bakımdan, söz konusu suç, serbest hareketli suç görüntüsü arzetmektedir. Failin suç konusu eşyanın sahibi olması, cezanın indirilmesini gerektiren bir neden olarak kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında bu suçla ilgili olarak etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanm kovuşturma başlamadan önce geri verilmesi veya bunun mümkün olmaması hâlinde bedelinin ödenmesi, etkin pişmanlığı gösteren kişi açısından cezada indirim yapılmasını gerektiren bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir. Üçüncü fıkrada ise, birinci fıkranın konusunu oluşturan eşya ile ilgili olarak bir taksirli suç tanımına yer verilmiştir. Bu eşyanm kendisine teslim edilen kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle kaybolmasına veya bozulmasına neden olması, suç olarak tanımlanmıştır. Dördüncü fıkrada, ayrı bir suç tanımlaması yapılmıştır. Bir suça ilişkin soruşturma veya kovuşturma kapsamında elkonulan eşyanm amacı dışmda kullanılması, bu suçu oluşturacaktır. Muhafaza görevini kötüye kullanmak suçu ile korunan hukuki yarar, kamu otoritesidir. Kamu idaresi tarafından kişiye verilen muhafaza görevi sonucunda kişinin söz konusu malı özenle koruması ve işini ciddiye alması ve yasa gereği göreviyle ilgili yükümlülükleri yerine getirmesi amaçlanarak, kamu görevinin düzenli bir şekilde yürütülmesi ve otoritenin ve disiplinin sağlanması amaçlanmaktadır. Suçun maddi konusu rehinli ve hacizli veya el konulmuş taşınır yada taşınmaz niteliğindeki mallardır. Fail, yediemin olarak atanan kişidir. Yediemin, maddenin ilk cümlesinde tanımlanmış gibidir. Buna göre yediemin, “muhafaza edilmek üzere kendisine resmen (bir mal) teslim olunan kişidir.” Herhangi bir kimse bu suçun faili olamaz. Sadece belirli sıfatı taşıyan kişi işleyebileceğinden bu suç tipi “mahsus/özge suç” niteliğindedir. Suça konu olan rehin veya haciz, “kamu idaresince” konulan rehin ya da hacizdir. Bu rehin veya haczin kamu idaresince konulması zorunludur. Örneğin İcra ve İflas Kanunu hükümleri veya 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun gereğince haciz konulması bu şekildedir. Özel hukuk hükümlerine göre örneğin, alacaklı tarafından borçlunun mal varlığına konulan rehinin bu suçu oluşturması söz konusu değildir. Hacizli mal, kanuni olarak icrai veya ihtiyati haciz altına alınan her türlü taşınır ve taşınmaz mallan ifade etmektedir. İcrai haciz, İcra İflas Yasası hükümleri uyarınca yapılan ilamlı veya ilamsız haciz işlemi olabilir. İhtiyati haciz de, aynı yasa hükümleri uyarınca yapılmaktadır. Haczin yargı kararma dayanması gerekmez. İdari bir işlemden veya zabıta işleminden doğması mümkündür. Kamu alacaklarının tahsili usulü ise, bu konuya özel düzenleme içeren 6183 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yapılmaktadır. Uygulamada sıkça görülen İcra İflas Yasası hükümleri uyarınca İcra Daireleri tarafından yapılan haciz işlemleri ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Yasa hükümleri uyarınca yapılan haciz işlemleri bu suçun konusunu oluşturmaktadır. Suça konu teşkil eden hacizli, rehinli ya da el konulmuş malın faile “resmen” ve fiilen teslim edilmiş olması gereklidir. Resmi teslim, mevzuat gereği gereken yöntemine uygun yapılmış olmalıdır. Resmen teslim kavramı aslında fiili teslimi de içerir. Zira resmi teslim, malın yediemine yetkili resmi organ veya görevli tarafından teslim edilmesi, zilyetliğinin devredilmesi gerekli olup yedieminlik görevinin yükümlülükleri ve cezai sorumlulukları kendisine hatırlatılması yasal olarak yapılmalıdır. TCK 289/1. maddesinde yazılı muhafaza görevinin kötüye kullanılması suçunun maddi öğesi, resmen teslim olunan mal üzerinde “teslim amacı dışında tasarrufta bulunma” biçiminde tanımlanmaktadır. Böylece kanun koyucu yediemini, teslim edilen malı amacına uygun olarak muhafaza etmek yükümlülüğü altına sokmuştur. Bu yükümlülüğe uymayan hareketler, suç teşkil edeceği açıklanmaktadır. Ayrıca mahcuz malın teslim amacına uygun muhafaza etme yükümlülüğü aynı zamanda, teslim eden merciin istemi halinde malın aynı şekilde iade edilmesini de kapsamaktadır. Ancak hukuka aykırılık öğesiyle ilgili olarak açıklandığı üzere, suçun oluşabilmesi için hukuka uygun görevlendirme ve resmi teslim koşulunun gerçekleşmesi gerektiği gibi, suç tarihi itibariyle failin yedieminlik görevinin hukuken sürüyor olması da şarttır. Teslim amacı dışında tasarrufta bulunulmasının hangi tür hareketlerle gerçekleştirilebileceği açıklanmadığından, ‘serbest hareketli' bir suç olarak düzenlenmiştir. İcrai veya ihmali bir davranışla işlenebilmektedir. İdarenin teslim amacı; bir malın olduğu gibi muhafaza edilmesi, bakılıp gözetilmesi, korunması ve istenildiğinde malın önceki durumuyla iade edilmesini kapsamaktadır. Bu suçla, teslim edilen malın yediemin tarafından görevin sonunda iade edilmesi istenilmektedir. Hatta, yediemine bu yönde yükümlülük getirilmektedir. Yediemin, teslim amacı doğrultusunda malı muhafaza edip, görev sona erdiği veya istenildiğinde iade etmekle yükümlü bulunmaktadır. Suça konu olan eylem, idarenin iradesine ve dolayısıyla hukuk düzenine aykırı bir eylemdir. Bu nedenle, suçun oluşumu için, eylemin hukuka aykırı bulunması şarttır. Hukuka aykırılık öğesi, öncelikle 289. maddedeki tipe uygun davranışın bulunmasını gerektirir. Bununla birlikte, anılan maddede belirtilen kavramlarla (yedieminliğe temel olan haciz, rehin gibi işlemlerin kendi kurallarına uygun yapılması anlamında) ilgili yasal hükümlere aykırılığın da oluşması gerekir. Yediemin tayin eden işlemin hukuken geçerli olmaması ya da geçerliliğini yitirmesi durumunda eylem hukuka aykırı olmayacaktır. Failin kamu idaresince görevlendirilmesinden kaynaklanan yedieminlik sıfatı ve görevinin, hukuki bir nedenle ortadan kalkması durumunda, suçun yasaya aykırılık öğesinin hukuki dayanağı kalmayacaktır. Bu durumda failin muhafaza görevini kötüye kullandığından söz edilemeyecek ve suçun oluşmadığı kabul edilecektir. Fakat bu durum, failin malı ilgili idareye iade yükümlülüğünü sona erdirmez. Fail iyiniyet ilkesine uygun olarak kendisine teslim edilen malı aynen iade etmekle yükümlü olduğundan, iade etmeme veya malı tüketme, başkasına verme, satma gibi eylemleri güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabilecektir. Hukuka Aykırılığın Koşulları a. Yedieminliğin Dayanağı Olan İşlemin Hukuka Uygun bulunması b. Suç Tarihi İtibariyle Yedieminlik Görevinin Hukuken sürüyor olması gerekmektedir. İcra takibinde, ödeme emrinin tebliğinden itibaren, 1 yıl geçtikten sonra haciz istenmesi (İİY m. 78) durumunda haciz isteme hakkı düşer ve suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmaz. Yine, (taşınırlarda) satışın haciz tarihinden itibaren bir yıl geçtikten sonra istenmesi (İİY. m. 106, 110) nedeniyle kendiliğinden hükümsüz olan hacze dayalı olarak yapılan satış veya muhafaza haczi de geçerli olmadığından suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. Bu arada belirtelim ki, süresinde haciz istememekle haciz isteme hakkı düşer, süresinde satış istememekle de yapılmış olan haciz kalkar, buna karşın, icra takibi de düşmüş olmaz. Yargıtay 12. HD. uygulamasına göre, İİY. 78. maddesindeki süre geçmiş ise, yeniden haciz istenmesi için yenileme dilekçesi verilerek bu dilekçenin tebliğ ettirilmesi gerekecektir. İİY. 106. maddesindeki süre geçtiği için haczin kalkması durumunda ise, yenileme dilekçesine gerek kalmadan yeniden haciz isteğinde bulunulması gerekir. İlk hacizden itibaren 1 yıl içinde satış istenmemişse haciz kalkmaktadır. Bunun dışında, mahcuz malların satış işlemi gerçekleştirildikten sonra, haciz kendiliğinden kalkmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde, maddi olayda, ... Trabzon Şubesinin müşterisi olan ...e vermiş oludğu 200 milyar kredi karşılığında ... marka tırın trafik kaydı üzerine rehin koymak suretiyle alacağını teminat altına aldığı, borçlu ...ün iflas etmesi üzerine diğer alacaklılarında ... rehin koydurduğu borçluya ait olan ... plaka sayılı yarı römork ve ... plaka sayılı çekicinin trafik tescil kaydına haciz koydurdukları, borçlu ...ün Albaraka Türk Katılım Bankası Trabzon Şubesi Müdürü Müdahil ... ile telefonda görüşme yaparak bankaya teminat olarak gösterdiği çekici ve römorkun (tırın) İstanbul da Trabzonlu olan ... isimli iş adamının şantiyesinde bulunduğunu bu şantiyedeki şahısların alacağından dolayı aracını orda kaldığını, araca haciz işlemi yaptırmasını ve borcuna karşılık satışını yaptırarak hiç değilse Trabzon da bankaya olan borcunu bir kısmını ödemek istediğini söylemesi üzerine müdahil banka müdürünün bunu kabul ettiği ve tırı getirmek üzere borçlu ...ün adamı olan sanık ...la birlikte suça konu tırı Trabzona İstanbuldan şantiyeden alarak gönderdiği, Sanık ...'ın suça konu Tırı Trabzona getirdiği ve Trabzon 3. İcra Müdürlüğünün 2008/5066 esas sayılı icra takip dosyası ile borçlular ..., ... ün birlikte düzenleyip verdikleri, 150.210,16 TL lik bonoya istinaden icra takibi başlatılarak suça konu tırın üzerine haciz konduğu ve bu haczin 20/05/2008 tarihinde yapılarak aracın yediemin sıfatı ile ...a teslim edildiği, Daha sonra, suça konu Tır'ın satışı icra müdürlüğü tarafından yapılarak ikinci satış günü olan 04/08/2008 tarihinde, muhammen değerinin % 40 ına alacağına mahsuben katılan bankaya satışının yapıldığı, bankanın satış işlemlerini tamamladıktan sonra merkezi olan İstanbulda Tırın ruhsatını göndererek bankanın üzerine noterden ve trafikten satış ve tescil işlemlerini tamamlayarak Tırın ... plaka ile çıkarılarak banka adına tescil işleminin yapıldığı, Bu işlemler sonrasında, katılan bankanın yedieminden aracı fiziki olarak teslim almadığı, Sanık ...'ın katılan bankaya vermiş olduğu dilekçeyle, suça konu mahcuz Tır'ları 75.000 TL ücret karşılığında kendisine satış yapılmasını istediği, Katılan bankanın, bu dilekçeyi genel merkezine göndererek genel merkezin onay vermesi üzerine durumu sanığa bildirdiği, sanığın müdahil banka müdürü olan A.. A.. e parasının eksik olduğu, kredi çekeceğini , süre istediği bu arada da aracın motoru terlemesin ara sıra çalıştırıp hareket ettirmemiz gerekir diyerek banka müdüründen yeni ruhsatını ve plakalarını alarak araca taktığı ve belli bir süre geçtikten sonra tırı satın almadığı, bankayı oyaladığı ve tırları teslim etmediği, Bunun üzerine, katılan bankanın ... İcra Müdürlüğü tarafından sanığa kendisine yediemin olarak teslim edilen suça konu aracı 7 gün içerisinde teslim etmesi aksi takdirde hakkında yedieminliği suistimal suçundan suç duyurusunda bulunulacağına ilişkin 22.10.2008 tarihli ihtarname çekildiği ancak, sanığın ihtarnameyi almasına rağmen piyasa değeri 150-200 milyar civarında olan tırı icra müdürlüğüne teslim etmediği , Katılan bankanın vekili olan ...'ın kendisi ile telefonda görüşmesi neticesinde aracı getirmesini ve teslim etmesini istediği,ancak sanığın gerekirse aracın şaşe numarasını değiştiririm size teslim etmem diyerek beyanlarda bulunduğu ve aracı teslim etmediği, sanığın savunması, müşteki beyanı, ... İcra Müdürlüğünün 2008/5066 esas sayılı icra takip dosyası ve tüm dosya münderecatından anlaşılmıştır. 2004 sayılı İİK’nın “Haczin Kalkması” başlıklı 110/2. maddesine göre “Haczedilen resmi sicile kayıtlı malların, icra dairesiyle yapılacak yazışmalar sonucunda haczinin kalktığının tespit edilmesi hâlinde, sicili tutan idare tarafından haciz şerhi terkin edilir ve işlem ilgili icra dairesine bildirilir.”Karayolları Trafik Kanununun 5/2. Fıkra hükmü uyarınca “Sürücülere ait bilgilerde meydana gelebilecek değişiklikler ve araçlar üzerinde meydana gelebilecek teknik veya hukukî değişiklikler ile haciz, rehin, ihtiyatî tedbir ve belge iptali gibi kısıtlayıcı şerhlerin; elektronik ortamda tutulan siciller üzerine işlenilmesi ve kaldırılması işlemleri, bu değişiklik veya şerhlere karar veren yargı ve icra birimleri ile kamu kurum veya kuruluşları tarafından elektronik sistemle yapılabilir. Sürücü belgesi ve tescil işlemlerine esas teşkil edecek bilgiler, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından ilgili kamu kurum veya kuruluşlarından elektronik sistemle temin edilebilir veya kanunlardaki istisnalar hariç olmak üzere bu amaçla sınırlı olarak paylaşılabilir. 20/d. maddesinin 8. fıkra hükmüne göre ise “Haciz, müsadere, zapt, buluntu, trafikten men gibi nedenlerle; icra müdürlükleri, vergi dairesi müdürlükleri, milli emlak müdürlükleri ile diğer yetkili kamu kurum ve kuruluşları tarafından satışı yapılan araçların satış tutanağının bir örneği aracın kayıtlı olduğu trafik tescil kuruluşlarına üç iş günü içerisinde gönderilir. Aracı satın alanlar gerekli bilgi ve belgeleri sağlayarak ilgili trafik tescil kuruluşundan bir ay içerisinde adlarına tescil belgesi almak zorundadırlar.” İcra İflas Kanununun 110/2. maddesi uyarınca haciz şerhinin terkini olmadan Karayolları Trafik Kanununun 5. Ve 20/d. Maddeleri gereğince trafik tescil kaydı yapılamayacağına göre, satış sonrasında haciz şerhinin kaldırılması ile haciz de kalkmış olacağından muhafaza için sanığa teslim olunan aracın, tescilden sonra alacaklıya teslim edilmemesi TCK’nın 289/1. Maddesinde öngörülen suçu oluşturmaz. Her ne kadar sanık ...'a 20/05/2008 tarihinde usülüne uygun şekilde haciz işlemi sonrasında, hukuki ve cezai sorumlulukları hatırlatılarak suça konu ... plaka sayılı yarı römork ve ... plaka sayılı çekicinin yediemin sıfatıyla sanığa teslim edildiği anlaşılmakta ise de, Katılan banka yetkilileri tarafından 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 110/2. maddesi uyarınca 1 yıl içinde ( daha sonra yapılan yasal değişiklikle, bu süre 6 aylık süre olarak belirlenmiştir) hacizli malların satışının istendiği ve 04/08/2008 tarihide yapılan ikinci satış işlemi sonrasında mahcuz malların katılan banka tarafından satın alındığı ve İstanbul Trafik Tescil ve Denetleme şube Müdürlüğü tarafından yapılan tescil işlemi sonrasında, suça konu haciz işleminin hukuken ortadan kalktığı ve sanık ...'ın yedieminlik görevinin sona erdiği ve bu tarihten itibaren cezai ve hukuki sorumluluğunun bulunmadığı, sanık hakkında Muhafaza görevinin kötüye kullanılması suçunun hukuka aykırılık öğesinin gerçekleşmediği ve sanık hakkında atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği nedenle, ... Karar sayılı onama kararına itiraz edilmiştir. Sanık hakkında her ne kadar TCK 155/1 maddesi iddianamede sevk maddesi olarak gösterilmiş isede, sanık hakkında C.M.K'nun 225 maddesi göz önüne alındığında iddianamedeki anlatım TCK 289/1 maddesinde yazılı muhafaza görevini kötüye kullanma suçuna yönelik olduğu ve sanık hakkında güveni kötüye kullanmak suçundan kamu davasının açılmadığı kabul edilerek sanık hakkında zamanaşımı süresi içinde atılı suçtan kamu davası açılabileceği kabul edilmiştir. Sonuç ve istem: Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamına göre, 1-İtirazımızın KABULÜNE, 2-... Karar sayılı kararı onama kararının KALDIRILMASINA, 3-... 05/05/2009 tarih ve 2009/157 Esas ve 2009/255 karar sayılı ilamıyla, sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararında, sanığın yedieminlik görevinin mahcuz malların satışıyla sona erdiği ve o tarihten sonra hukuki ve cezai sorumluluğunun bulunmadığı ve atılı suçun hukuka aykırılık öğesinin oluşmadığı gözetilerek sanık hakkında atılı suçtan beraatine karar verilmesi istemiyle hükmün BOZULMASINA, 4-İtirazımız, yerinde görülmediği takdirde dosyanın incelenmek üzere, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi, itirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: II- İTİRAZIN KAPSAMI İtiraz, muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararının onanmasına dair, Dairemizin 11.11.2015 tarihli kararına ilişkin olup, karar itiraza konu edilen suçun unsurlarının oluşmadığına ilişkin gerekçe nedeniyle yeniden ele alınmıştır. III- KARAR Katılan banka yetkilileri tarafından yapılan takip neticesinde haczedilerek 20/05/2008 tarihinde tutanak düzenlenerek yediemin olarak sanığa teslim edilen çekici ve dorsenin, yine katılan tarafından satışının istenilmesi üzerine 04/08/2008 tarihinde yapılan satış işlemi sonrasında mahcuz malların katılan banka tarafından satın alınmasına karşın, kendisine yediemin olarak teslim edilen sanık tarafından icra müdürlüğüne veya doğrudan satın alana hiç teslim edilmemesi karşısında, sanık hakkında açılan dava sonucu mahkemece mevcut kanıtlar yöntemince tartışılıp irdelenerek, unsurları itibariyle oluşan muhafaza görevinin kötüye kullanılması suçundan mahkumiyet kararı verilmiş olduğu anlaşıldığından, Dairemizin 11.11.2015 gün ve 2015/22416 esas, 2015/37579 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 25/02/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY: Muhafaza görevini kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak, TCK'nın 289/1. Maddesinde "Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş, suçun oluşması için ana unsur olarak bir malın "resmen teslim"i öngörülmüştür. Suça konu edilen iddia, hacizli bir malın satış sonrasında alacaklıya verilmemesi olduğundan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktasında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile aracın trafik şube müdürlüğü kayıtlarına tescili, alacaklı üzerine yapılmış olduğundan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümlerine başvurmak gerekecektir. İddianamede suça konu edilen tır aracı, icra müdürlüğü tarafından sanığa muhafaza etmesi için resmen teslim edilmiştir. Devamında tırın satışı ihale yoluyla gerçekleştirilmiş, aracın tescili de müşteki banka üzerine yapılmıştır. 2004 sayılı İİK'nın "Haczin Kalkması" başlıklı 110/2. maddesine göre "Haczedilen resmi sicile kayıtlı malların, icra dairesiyle yapılacak yazışmalar sonucunda haczinin kalktığının tespit edilmesi hâlinde, sicili tutan idare tarafından haciz şerhi terkin edilir ve işlem ilgili icra dairesine bildirilir."Karayolları Trafik Kanununun 5/2. Fıkra hükmü uyarınca "Sürücülere ait bilgilerde meydana gelebilecek değişiklikler ve araçlar üzerinde meydana gelebilecek teknik veya hukukî değişiklikler ile haciz, rehin, ihtiyatî tedbir ve belge iptali gibi kısıtlayıcı şerhlerin; elektronik ortamda tutulan siciller üzerine işlenilmesi ve kaldırılması işlemleri, bu değişiklik veya şerhlere karar veren yargı ve icra birimleri ile kamu kurum veya kuruluşları tarafından elektronik sistemle yapılabilir. Sürücü belgesi ve tescil işlemlerine esas teşkil edecek bilgiler, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından ilgili kamu kurum veya kuruluşlarından elektronik sistemle temin edilebilir veya kanunlardaki istisnalar hariç olmak üzere bu amaçla sınırlı olarak paylaşılabilir. 20/d. Maddesinin 8. fıkra hükmüne göre ise "Haciz, müsadere, zapt, buluntu, trafikten men gibi nedenlerle; icra müdürlükleri, vergi dairesi müdürlükleri, milli emlak müdürlükleri ile diğer yetkili kamu kurum ve kuruluşları tarafından satışı yapılan araçların satış tutanağının bir örneği aracın kayıtlı olduğu trafik tescil kuruluşlarına üç işgünü içerisinde gönderilir. Aracı satın alanlar gerekli bilgi ve belgeleri sağlayarak ilgili trafik tescil kuruluşundan bir ay içerisinde adlarına tescil belgesi almak zorundadırlar.” İcra İflas Kanununun 110/2. maddesi uyarınca haciz şerhinin terkini olmadan Karayolları Trafik Kanununun 5. Ve 20/d. Maddeleri gereğince trafik tescil kaydı yapılamayacağına göre, satış sonrasında haciz şerhinin kaldırılması ile haciz de kalkmış olacağından muhafaza için sanığa teslim olunan aracın, tescilden sonra alacaklıya teslim edilmemesi TCK’nın 289/1. maddesinde öngörülen suçu oluşturmaz. Dairemizin TCK'nın 289. maddesine ilişkin uygulamaları temyizen denetlemekle görevli olduğu tarihlerdeki görüşü de bu yöndedir. Buna göre “2004 sayılı İcra ve İflas Yasasının 106/1 maddesinde "Alacaklı haczolunan mal taşınır ise hacizden nihayet bir sene içinde satılmasını isteyebilir." Anılan Yasanın 110. maddesinde ise "Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya talep geri alınıpta bu müddet içinde yenilenmezse o mal üzerindeki haciz kalkar." hükümleri yer almaktadır. İncelenen dosyada, borçlu M.. C.a ait taşınır malların 8.8.2002 ve 20.8.2002 tarihlerinde haczedilerek yediemin sıfatıyla ...’a teslim edildiği, alacaklı asil ...'ın isteği üzerine belirtilen tarihlerde haczedilen mallar 11.12.2002 tarihinde eski yedieminlerden alınarak yeni yediemin İ.. Kaçan'a teslim edildiği, ... 2 sayılı icra takip dosyası içeriğine göre, 8.8.2002 tarihli haciz tutanağında yer alan ... plaka sayılı motosiklet dışındaki taşınırların satışının yasal süre içerisinde istenmediği anlaşılmaktadır. ... plaka sayılı motosikletin ise tarihinde alacaklıya alacağa mahsuben satıldığı ve teslim edildiği saptanmıştır. Taşınırlar üzerindeki haczin hem İ.İ.Y.'nın 110. maddesi uyarınca yasal süresinde satışının istenmemesi hem de icra takibinin mahkeme kararıyla iptalinden ötürü dosyadaki tüm hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesi nedeniyle kalktığı ve Dairemizin istikrar kazanmış içtihatları gereğince muhafaza görevini kötüye kullanma (yedieminlik yükümlülüğüne uymama) suçunun hukuka aykırılık öğesinin oluşmadığı görülmektedir. Mahkemece hem anılan yasa hükmü hem de dosyadaki tüm hacizlerin kaldırıldığına ilişkin 15.8.2006 tarihli icra müdürlüğü kararı gözetilmeden, kendisine teslim edilen malların alınması amacıyla adresine gidildiğinde sanığın adreste bulunmadığı ve malların yerinde olmadığı gerekçesiyle suçun oluştuğu kabul edilip sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece verilen mahkumiyet kararının hukuka aykırı olduğu açıktır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yerinde görüldüğünden, muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık İ.. Ö.. hakkında, ... sayılı kararın, C.Y.Y.'nın 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA," (4.CD, 13.10.2010, 23903/16624) karar verilmiştir. Ayrıca satış ve tescil sonrasında müşteki bankanın şube müdürü ile sanık arasında söz konusu aracın ruhsatının elden alınıp verilmesi hususunda bir ilişki yaşandığı anlaşılmakta ise de, koşulları ve delilleri mevcut ise tartışıldığında söz konusu eylemlerin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğinden söz edilebilir. Ancak bu konuda açılmış bir kamu davası bulunmamaktadır. Satış ve tescil gerçekleşmiş olmakla haciz ve muhafaza görevi de ortadan kalktığından muhafaza görevinin kötüye kullanılması suçunun unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi için ... Başsavcılığının itirazının kabulü ve hükmün bozulması yerine, mahkumiyet kararının onanmasına yönelik olarak Dairemizin itirazın reddi biçimindeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.