Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-5 (Menfi Tespit) Karar Sayısı : 05-31/391 -95 Karar Tarihi : 6.5.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: İ. Yücel ARDIÇ, Mert KARAMUSTAFAOĞLU C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Kaya TURGUT Temsilcisi: Av. Fatoş KILIÇ Süleyman Seba Cad. Sıraevleri No:41 Akaretler Beşik
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -1-5 (Menfi Tespit) Karar Sayısı : 05-31/391 -95 Karar Tarihi : 6.5.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: İ. Yücel ARDIÇ, Mert KARAMUSTAFAOĞLU C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Kaya TURGUT Temsilcisi: Av. Fatoş KILIÇ Süleyman Seba Cad. Sıraevleri No:41 Akaretler Beşiktaş/İstanbul - Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Ekin GÖKKILIÇ Kore Şehitleri Cad. Mithat Ünlü Sok. No: 21/11 34354 Zincirlikuyu/İstanbul D. TARAFLAR : - Kaya TURGUT Büyükdere Cad. No:205 34394 4. Levent -İstanbul - Fako İlaçları A.Ş. Büyükdere Cad. No:205 34394 4. Levent -İstanbul - Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. Büyükdere Cad. No:205 34394 4. Levent -İstanbul E. DOSYA KON USU: Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç Sanayi A.Ş. ile bu şirketlerin azınlık hissedarlarından olan Kaya TURGUT arasında imzalanan Yönetim Sözleşmesi ne menfi tespit belgesi verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.1.2005 tarih, 352 sayı ile giren ve en son 18.4.2005 tarih ve 2472 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 5. ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 29.4.2005 tarih, 2005 -1-5/MM -05-İYA sa yılı Menfi Tespit raporu, 2.5.2005 tarih, REK.0.05.00.00/77 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-31 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 05-31/391 - 95 2 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Fako İlaçları A.Ş. (Fako) ve Abfar İlaç Sanayi A.Ş. (Abfar ) ile bu şirketlerin azınlık hissedarlarından olan Kaya TURGUT arasında imzalanan Yönetim Sözleşmesi ve bu sözleşmeyle getirilen rekabet yasağının, taraflar arasındaki önceki tarihli devralma işlemine bağlı olarak getirilen bir yan sınırlama niteliğinde olduğu ve bu devralmaya Rekabet Kurulu tarafından verilen iznin adı geçen anlaşmayı da kapsadığı ve dolayısıyla söz konusu Yönetim Sözleşmesi'ne 4054 sayılı Kanun'un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesi gerektiği i fade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Fako ve Abfar ın Pharmaco h.f. Tarafından Devralınması Kurum kayıtlarına 17.12.2003 tarih, 6174 sayı ile giren başvuru ile Fako nun %88,89'u ile Abfar ın %88,97'sini temsil eden hisselerin Kaya TURGUT un da içinde bulunduğu hissedarlardan, Pharmaco h.f. (Pharmaco) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmiştir1. Söz konusu başvuru 13.2.2004 tarihli Rekabet Kurulu toplantısında ele alınmış ve 04 -11/99 -23 sayılı karar ile anılan devralma işlemine izin verilmi ştir. Söz konusu devralmanın temelini taraflar arasında akdedilen Hisse Satım ve Alımı Sözleşmesi oluşturmaktadır. Ancak, taraflar bu satım sözleşmesi ile birlikte sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak, Hissedarlık Sözleşmesi , Kira Sözleşmesi ve Yönetim Sözleşmesi akdetmişlerdir. Dosya konusu başvuruda bu sözleşmelerden Yönetim Sözleşmesi için menfi tespit veya muafiyet talep edilmektedir. H.2. Başvuru Konusu Yönetim Sözleşmesi nin Değerlendirilmesi Fako ve Abfar ın hissedarları ile Pharmac o arasında 3.12.2003 tarihli Hisse Alım Anlaşması uyarınca bu anlaşmanın ayrılmaz bir parçası olarak "Yönetim Sözleşmesi nin yapılmasına karar verilmiştir. Yönetim Sözleşmesi gereğince Kaya TURGUT, Fako ve Abfar ın Yönetim Kurulu Başkanı olarak görev y apacaktır. Yönetim Sözleşmesi nin süresi kapanış tarihi (19 Aralık 2003) itibarıyla başlayacak ve en az iki yıl devam edecektir. Söz konusu sürenin bitimi itibarıyla 6 ay önceden yapılacak bir bildirim ile Kaya TURGUT un yetkisi feshedilebilecektir (mad. 5 ). Yönetim Sözleşmesi nin Gizlilik ve Rekabet Yasağı başlığını taşıyan 6. maddesi ise şu şekildedir; Başkan ın Şirket ten elde ettiği, kamusal bilgi 1 Pharmaco h.f., aynı ekonomik birlik içinde yer alan Fako ve Abfar'ın tek başına kontrolünü devral mak amacıyla Turgut Holding A.Ş., Turgut İlaçları A.Ş., Bio -Sen Biolojik ve Sentetik İlaç Hammaddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kozmosan Kozmetik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kaya Turgut, Sevgi Turgut, Fako ve Abfar ile 3.12.2003 tarihinde "Hisse Satış ve Alım Sözleşmesi"ni (Sözleşme) imzalamıştır. Bu Sözleşme uyarınca Fako sermayesinin %88,89'unu, Abfar sermayesinin de %88,97'sini temsil eden hisseler, Pharmaco h.f. tarafından devralınmıştır. 05-31/391 - 95 3 olarak nitelendirilmeyen özel deneyimi ve bilgisi nedeniyle Başkan, işbu Sözleşme nin feshinden itibar en 12 aylık süre içerisinde Şirket için yürüttüğü işlerle aynı alanda faaliyet gösteren diğer şirketlerde çalışan, taşeron veya danışman gibi sıfatlarla görev yapmayacak ve bu şirketlerle sözleşme akdetmeyecektir; ayrıca Başkan Şirket in rekabet çıkarların a aykırı olacak şekilde kendi şirketinde herhangi bir sıfatla görev ifa etmeyecektir. Şirketin, Başkan ın işbu Sözleşme de belirtilen rekabet yasağına aykırı davranması durumunda herhangi bir bildirimde bulunmaksızın ihtiyati tedbir alma hakkı mevcuttur. İşbu Rekabet yasağı ile ilgili iş ilişkisinin feshi ya da sona ermesi tarihi olarak Başkan ın görevlerini yerine getirmeyi bıraktığı tarih değil de Şirket tarafından kendisine yapılan ödemelerin sona erdiği tarih esas alınacaktır. Yönetim Sözleşmesi nin 6. maddesinde yer alan rekabet yasağı ile Kaya TURGUT a yönetim sözleşmesinin feshini takip eden 12 aylık süre için rekabet yasağı getirilmiştir. Söz konusu hüküm birleşme ve devralmalarda, devredilen malvarlığı değerinin korunması amacıyla satıcıya getir ilen bir yan sınırlama niteliğindedir. Birleşme -devralmalarla birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama sayılması için taraflar açısından kısıtlayıcı, yoğunlaşmayla doğrudan ilgili, işlemin yürütülmesi için zorunlu, kapsamının belirli ve sınırlı ol ması gereklidir. Yönetim Sözleşmesi nin 1. maddesinde; şirketin işlerinin yürütülmesinden sorumlu olan Kaya TURGUT'un, sahip olduğu know -how ve bilgileri, şirket hedeflerine ulaşmak için kullanmasının beklendiği ifade edilmiştir. Ayrıca, Yönetim Sözleşme si'nin amacının da, Kaya TURGUT'un gerek Türk ilaç sektörü gerekse Fako'ya ilişkin tecrübelerinden Fako'nun yeniden yapılandırılması ve mali bünyesinin güçlendirilmesi, işlerinin etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi için faydalanılması ve bu surette değişi m sürecinde yaşanabilecek sıkıntıların en aza indirilmesi olduğu ifade edilmiştir. Yönetim Sözleşmesi nin 6. maddesinde yer alan 12 aylık rekabet yasağının süresinin Kaya Turgut a yapılan son ödemeden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır. Bu kısıtlamanın bir yan sınırlama olarak değerlendirilmesi için kapsamının belli olmasının yanında süresinin de belirli olması gereklidir. Bu nedenle başvuru konusu yan sınırlamanın süresini belirsiz hale getiren söz konusu sözleşme hükmünün kaldırılarak, rekabet yasağın ın Yönetim Sözleşmesi nin süresi ile sınırlandırılması gereklidir. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile bu şirketlerin azınlık hissedarlarından olan Kaya TURGUT a rasında imzalanan Yönetim Sözleşmesi nin ve bu sözleşmeyle getirilen rekabet yasağının, taraflar arasında daha önce gerçekleştirilen ve Rekabet Kurulu nun 13.2.2004 tarih, 04-11/99 -23 sayılı kararı ile izin verilen devralma işlemine bağlı bir yan 05-31/391 - 95 4 sınırlam a niteliğinde olduğuna, dolayısıyla söz konusu Yönetim Sözleşmesi ne 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde talep edilen menfi tespit belgesinin verilmesine OYÇOKLUĞU ile, 2- Ancak, rekabet yasağının yönetim sözleşmesinin süresi ile sınırlandırılmas ı gerektiğine, söz konusu değişikliğin 60 gün içerisinde yapılarak Rekabet Kurumu na bildirilmesine; Kurulca gerekli görülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun un 16. ve 17. maddeleri u yarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 05-31/391 - 95 5 Rekabet Kurulu nun 6.5.2005 gün ve 05 -31/391 -95 sayılı Karar ına KARŞI OY GEREKÇESİ Fako İlaçları A.Ş. ve Abfar İlaç San ayi ve Ticaret A.Ş. ile bu şirketlerin azınlık hissedarlarından Kaya Turgut arasında yapılan bir sözleşme ile adıgeçen kişinin, sözleşmede şirket olarak anıldıklarına bakılırsa gelecekte bir birleşme/devralmaya konu olacak iki şirketin Yönetim Kurulu Baş kanlığı görevini üstlenme koşullarının belirlenmesinin, sözleşme metninde aksi yazılmış olsa da, bir hizmet akti dışında herhangi bir biçimde adlandırılmasının mümkün olmadığını düşünüyorum. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun 13.2.2004 gün ve 04 -11/99 -23 sayılı Ka rar ıyla verilen izne konu olan Hisse Alım Sözleşmesi (HAS) ile bldirilmeyen, bu sözleşme tarihinden sonra bağıtlanmış olabileceği düşünülen ve HAS ne yalnızca bir atıf içeren sözkonusu Yönetim Sözleşmesi nin getirdiği rekabet yasağının HAS nin bir yan sın ırlaması olarak ele alınıp buradan yola çıkılarak bir menfi tespit kararı verilmesini da hiçbir surette yerinde bulmuyorum. Son başvuru karşısında Kurul un sözkonusu Yönetim Sözleşmesi nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un kapsamı içinde bu lunmadığını belirlemekle yetinmesinin doğru olacağı kanısındayım. Bu nedenle, Kurul un başlıkta anılan Karar ına katılma olanağı bulamadım. Murat GENCER Kurul Üyesi 05-31/391 - 95 6 Rekabet Kurulu nun 06.05.2005 gün ve 05 -31/391-95 Sayılı Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ Rekabet Kurulu nun 13.02.2004 tarihli Kararı nda, bu yönde bir talep olmadığı için ele alınmayan ve değerlendirilmeyen Yönetim Sözleşmesi ne menfi tespit verilmesi konusu bu defa, muhtemelen, taraflar arasınd a sonradan ortaya çıkan bir ihtilafın halli amacıyla yeniden gündeme getirilmiş gibi gözükmektedir. İlgili Yönetim Sözleşmesi nin hükümlerinden kaynaklanan ihtilâfın halli, özel hukuk yolları ve mekanizmaları kullanılarak sağlanabilecekken, bunun gibi teknik açıdan geride kalmış bir konu ile, Rekabet Kurulundan karar istihsali yoluna gidilmeye çalışılması iyi niyetli hak arama çabası ile bağdaşmamaktadır. Kurul tarafından benimsenen, Yönetim Sözleşmesi nin yan sınırlama olduğu gerekçesi ise mesel enin özünü değiştirecek nitelikte değildir. Kurul Kararı na, bu sebepten dolayı katılamıyorum. Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI Kurul Üyesi