Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Say ısı : 2005-4-253 (Özelle ştirme Nihai Bildirim) Karar Sayısı : 07-47/507-182 Karar Tarihi : 5.6.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10 Üyele r : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B.RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ , Evren SESLİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Hüseyin Rahmi Sk . No:12 Çankaya/Ankara D. TARAFLAR : -
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Say ısı : 2005-4-253 (Özelle ştirme Nihai Bildirim) Karar Sayısı : 07-47/507-182 Karar Tarihi : 5.6.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10 Üyele r : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B.RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ , Evren SESLİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Hüseyin Rahmi Sk . No:12 Çankaya/Ankara D. TARAFLAR : - T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Gar, Talat Paşa Blv. 06330 Ankara 20 - Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu Rıhtım Cd. No:51 3442 5 Karaköy/İstanbul - Çelebi Holding A.Ş. Nispetiye Cd. Akmerkez B -3 Blok K:12 34337 Etiler/İstanbul - Alsancak Ortak Girişim Grubu Şehit Nevres Blv. No:5 K:4 35210 Alsancak/İzmir E. DOSYA KONUSU: İzmir Limanı nın işlet me hak kının verilmesi yöntemiyle devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi. 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.2.2005 tarih ve 922 sayı ile giren Özelleştirme İdaresi Başka nlığı (ÖİB)'nın ön bildiriminde İzmir , Mersin, Derince, İskenderun, Bandırma ve Samsun Liman ları nın 36 seneliğine işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin olarak, 1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu'na yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ"in 4. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu'nun görüşü talep edilmiştir. 1.4.2005 tarih, 1049 sayılı mesleki daire görüşü ile 14.4.2005 tarih ve 2400/260 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden ÖİB'ni n görüşü dikkate alınarak, bildirim konusuna 40 ilişkin yasal düzenlemeyi takiben 6.5.2005 tarih ve 05 -31/376 -M sayılı karar ile konuya ilişkin Rekabet Kurulu Görüşü oluşturulmuş ve anılan İdare'ye bildirilmiştir. 07-47/507-182 2 Diğer taraftan, Kurumumuz kayıtlarına 28.11. 2005 tarih ve 8414 sayı ile intikal eden ÖİB tarafından yapılan bildirimde, Özelleştirme Yüksek Kurulu nun İzmir Limanı nın yanında bulunan tevsi alanı ile birlikte özelleştirilmesine yönelik kararına ilişkin görüş talep edilmiştir. 1998/4 sayılı Tebliğ i n 3. maddesi uyarınca ÖİB tarafından yapılan ön bildirime ilişkin olarak 5.12.2005 tarihli Mesleki Daire Görüşü hazırlanmış ve görüş 7.12.2005 tarih ve 5166 sayılı yazı ile ÖİB ye gönderilmiştir. Mesleki Daire Görüşü, görüşe ilişkin ÖİB nin yazısı ve konu hakkında hazırlanan 13.12.2005 tarihli Bilgi Notu 50 Rekabet Kurulu nun 19.12.2005 tarih ve 05 -85 sayılı toplantısında değerlendirilerek; Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı nın söz konusu limanların yanlarında bulunan tevsi alanlarını kapsayıp kapsamadığı, kon uya ilişkin olarak ihale yetkisi veren 11.5.1999 tarih ve 99/T -20 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararının iptal edilip edilmediği ve tevsi alanların özelleştirme kapsamına alınmalarına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Yüksek Planlama Kurulu kararların ın bulunup bulunmadığı hususlarının belirsiz olması sebebiyle Rekabet Kurulu Görüşü oluşturulmamıştır. Akabinde, ÖİB tarafından Kurum kayıtlarına 21.12.2005 tarih, 9052 sayı ve 28.12.2005 tarih, 9238 sayı ile intikal eden yazılar ile talep edilen hususlar açıklığa kavuşturulmuştur. Konuya ilişkin olarak hazırlanan 29.12.2005 tarihli Bilgi Notu 30.12.2005 tarih ve 05 -89 sayılı Rekabet 60 Kurulu Görüşü 2.1.2006 tarih ve 9 sayılı yazımızla ÖİB na tebliğ edilmiştir. Bu çerçevede, Kurum kayıtlarına en son 21.5.200 7 tarih, 3579 sayı ile giren ÖİB'nin izin başvurusu üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" ve 1998/4 sayılı Tebliğ in ilgi li hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 22.5.2007 tarih, 2005 -4-253/ÖN -07-SC sayılı Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu, 22.5.2007 tarih, REK.0.08.00.00 -120/162 sayılı Başkanlık önergesi ile, 25.5.2007 tarihli Kurul toplantısında görüşül müş olup yapılan ilk oylama sonucunda 07 -43/486 -M ile; 1- Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu nun İzmir Limanı 70 işletme hakkını devralmasının rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmasının muhtemel olmadığı, 2- Çelebi Hold ing A.Ş. nin İzmir Limanı işletme hakkını devralmasının rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmasının muhtemel olmadığı, 3- İşletme hakkı devir sözleşmesinin 9.15.1. ve 9.16.1. maddelerine bu maddelerin uygulanmasının 4054 sayılı Rekabetin Korunma sı Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerinin aynı olaya uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğini ifade eden ibareler eklenmesi halinde İzmir Limanı işletme hakkının Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu na ya da Çelebi Holding A.Ş. ye devredilmesinde bir sakınca bulunmadığı, 80 4- Alsancak Ortak Girişim Grubu nun İzmir Limanı işletme hakkını devralması halinde rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının kuvvetle muhtemel olması nedeniyle işleme izin verilmemesi 07-47/507-182 3yönünde Başkan Mustafa PARLAK, İ kinci Başkan Tuncay SONGÖR ile Kurul Üyesi Mehmet Akif ERSİN in oylarına karşılık, karşı yönde Kurul Üyeleri M. Sıraç ASLAN ve Süreyya ÇAKIN ın oyları sonucunda 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinde belirtilen karar yeter sayısının oluşmaması nedeniyle yine aynı maddede belirtilen yöntemin izlenmek üzere yukarıda 4 başlık halinde sayılan konuların ikinci oylamaya kalmasına OYBİRLİĞİ ile, 5- İlgili işlemin 1998/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi uyarınca izne tabi bir devralma işlemi 90 olduğuna OYBİRLİĞİ ile, 6- Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu na yanlış ve yanıltıcı bilgi vermeleri nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16(a) maddesi ve 2007/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği uyarınca 3.432 YTL idari para cezası verilmesin e OYBİRLİĞİ ile, karar verilmiştir. Dosya konusu 07 -47 sayılı Kurul toplantısında, görüşülerek yapılan ikinci oylama sonucunda karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, 100 - ilgili işlemin 1998/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesi uyarınca 4054 s ayılı Kanun kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu; - Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu nun İzmir Limanı işletme hakkını devralmasının rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmasının muhtemel olmadığı; - Çelebi Holding A.Ş. nin İzmir Limanı işletme hakkını devralmasının rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmasının muhtemel olmadığı; - İşletme hakkı devir sözleşmesinin 9.15.1. ve 9.16.1. maddelerine bu maddelerin uygulanmasının 4054 sayılı Rekabetin Ko runması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerinin aynı olaya uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğini ifade eden ibareler 110 eklenmesi halinde İzmir Limanı işletme hakkının Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu na ya da Çelebi Holding A.Ş. ne devredilmesinde bir sakınca bulunmadığı; - Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu na yanlış ve yanıltıcı bilgi vermeleri nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16(a) maddesi gereğince 3.432 YTL idari par a cezası verilmesinin yerinde olacağı; - Alsancak Ortak Girişim Grubu nun İzmir Limanı işletme hakkını devralması halinde rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının kuvvetle muhtemel olması nedeniyle işleme izin verilmesinin yerinde olmayacağı; 120 görüşlerine yer v erilmiştir. 07-47/507-182 4 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı İzmir Limanı; dökme kuru ve sıvı yük, genel kargo, Ro -Ro, konteyner ve yolcu gemilerine hizmet veren çok amaçlı bir liman durumundadır. Limana gelen yolcu 130 gemilerinin ise esas itibarıyla kruvaziyer gemileri olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarı konvansiyonel yük ve konteyner elleçleme ile kruvaziyer limanı hizmetleri pazarı olarak belirlenm iştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosya konusu bakımından il gili coğrafi pazarın, yük ve yolcu limanları açısından ayrı ayrı tanımlanması gerekmektedir. Liman hizmetlerinin verildiği ilgili coğrafi pazarlar gerek limanın bulunduğu coğrafik konum gerekse limanın hizmet verdiği diğer liman ve hatlar ile yakın ilişkil idir. Anılan durum, limanlarla ilgili olarak kullanılan ve yakalama alanları (catchment areas) olarak isimlendirilen, ilgili limana hizmet veren ya da ilgili 140 limanın hizmet verdiği limanlar ve/veya coğrafi alanları kapsayan, diğer bir deyişle limanın rekab et edebileceği coğrafi aralıklar ile açıklanabilir. Bu bakımdan, liman hizmetlerine ilişkin ilgili coğrafi pazar kavramında iki unsur ön plana çıkmaktadır. Bunlardan birincisi, pazarın statik unsuru olarak adlandırılan, limanın hizmet verdiği coğrafi al andır; hinterlant trafiği . İkincisi ise, dinamik unsur olarak adlandırılan, liner hatları tarafından belirlenen ve işletilen rotalar ile ilgili olan, limanın hizmet verdiği diğer limanlar şeklinde tanımlanan coğrafi alandır; derin su trafiği veya tran sit trafik . Derin su gemileri için gerekli olan farklı rıhtım ve kara ekipmanları veri olarak alındığında limanların hizmet verdiği pazarın unsurları belirgin hale gelmekte; bu 150 bakımdan, limanın bulunduğu bölge, kapasitesi, derinlik ve elleçleme verimlil ikleri limanın statik ve/veya dinamik unsurları içeren bir coğrafi pazara sahip olup olmadığının belirlenmesinde önem kazanmaktadır. Yukarıdaki belirlemelerden de anlaşılacağı üzere dinamik unsurlar açısından limanın büyüklük olarak ana (transit veya hub) liman olma durumu incelenmektedir. Bunun en önemli kriteri ise limanın düzenli hat taşımacılarını (liner) ilgili limana çekecek coğrafi konumu ve kapasite özellikleridir. Coğrafi konum olarak belirleyici olan husus, limanın önü açık bir liman olmasıdır ki İzmir ve Mersin limanları bu özelliktedir. Bu durumda hat taşımacıları belirledikleri hatlar üzerinde fazla sapma (deviation) yapmayarak, bir sonraki limana vaktinde ulaşacaklardır. Kaldı ki düzenli hat taşımacılığı (liner) terimi; 160 belirli iki nokta arası nda yapılan düzenli ve sürekli deniz taşımacılığı olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla bir limanın düzenli hat taşımacılarını çekebilmek için hatların mümkün olan en az sapma üzerinden limana yakınlaşma süresi anılan limanın ana liman olma konusunda belirl eyici diğer bir husus olarak ön plana çıkmaktadır. Belirtilen hususlara ek olarak, limandaki yük elleçleme verimlilikleri hat 07-47/507-182 5taşımacılarının o limanı tercih etmelerinde önemli olan bir konudur. Genellikle 1.000.000 TEU ve üzerindeki elleçleme kapasitesine sahip limanlar, anılan nitelikteki limanlar arasında sayılmaktadır ki İzmir ve Mersin Limanları bu kriteri fazlasıyla sağlamaktadırlar. Özetlemek gerekirse, coğrafi konumları, fiziki yapıları ve elleçleme verimlilikleri dikkate alındığında İzmir ve Mersi n limanları ana liman olma potansiyeline 170 sahip ve birbirlerine bu açıdan rakip sayılabilecek limanlardır. Bu çerçevede coğrafi pazar tanımlamalarında dinamik unsur olarak adlandırılan derin su trafiği/ transit trafik bakımından İzmir ve Mersin Limanları ayn ı coğrafi pazarda yer almaktadır. Coğrafi pazarın statik unsuru olarak adlandırılan hinterlant trafiği bakımından ise konvansiyonel yük ve konteyner elleçleme hizmetleri için İzmir Limanı na ilişkin olarak Ege, Marmara, İç Anadolu ve Batı Akdeniz Bölgele ri ilgili pazar olarak alınmıştır. Buna karşın kruvaziyer limanı hizmetleri bakımından coğrafi pazar tanımı yapılırken, limanın hinterlandından ziyade dinamik unsurları, yani işletilen rotalarla ilgili unsurlar belirgin hale gelmektedir. Bu durumda pazar tanımında hem yük gemileri için hem de diğer yolcu gemileri için geçerli olan limanın hinterlandı gibi özellikler yerini farklı 180 kriterlere bırakmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi Türkiye nin henüz standart kruvaziyer imkânlarına sahip bir gemisi olmadı ğı için, ülkemizde kruvaziyer turizmi hemen tamamıyla uluslararası kruvaziyer hatları tarafından organize edilmekte ve yönetilmektedir. Kruvaziyer gemileri değişen şartlara kolaylıkla uyum sağlayabilmektedirler. Örneğin uğradıklardaki bir limanda, liman hi zmetlerinin fiyatlarının yükselmesi gibi birtakım olumsuzluklarla karşılaşmaları durumunda, basit bir güzergâh değişikliği ile koşulları uygun başka bir limanı uğrak limanı yapabilmektedirler. Kruvaziyer gemileri için gerekli olan farklı rıhtım ve kara don anımları veri olarak alındığında limanların hizmet verdiği pazarın unsurları belirgin hale gelmekte; bu bakımdan, limanın bulunduğu bölge, 190 bölgenin tarihi ve doğa güzellikleri, limanın kapasitesi ve su derinliği gibi bir takım unsurlar da dikkate alınmakta dır. Türkiye de kruvaziyer turizmine hizmet eden başlıca limanlar; İstanbul, İzmir, Kuşadası, Marmaris, Antalya ve Alanya limanlarıdır. Yukarıda aktarılan bilgilerden, kruvaziyer gemileri için bu limanlardan herhangi birinin uğrak limanı olarak belirleneb ileceği, dolayısıyla her bir limanın birbirine alternatif oluşturabileceği görülmektedir. Zira 2003 yılında Kuşadası Limanı nda hizmet fiyatlarının artmasından dolayı bazı kruvaziyer gemilerinin alternatif olarak İzmir Limanı na uğramayı tercih ettikleri b ilinmektedir. Kaldı ki bu limanların her birinin yakın hinterlandında, kruvaziyer gemisi yolcularına hitap edebilecek farklı tarihi ve doğa güzellikleri bulunmaktadır. 200 Örneğin İstanbul da günübirlik turlar için Topkapı Sarayı, Ayasofya Müzesi ve Sultanahme t Camii nin yer aldığı tarihi yarımada tercih edilirken, Kuşadası ve İzmir den Meryem Ana Evi ve Efes Harabeleri ne gidilmektedir. Diğer yandan Antalya, Marmaris ve Alanya da deniz, kum, güneşten faydalanmak (deniz -güneş turizmi) veya farklı eğlence yerler ine gitmek (eğlence turizmi) mümkündür. Yukarıda belirtilen hususlar ve özellikle kruvaziyer hatlarının uğrak yeri belirlerken sahip oldukları esneklik dikkate alınarak, inceleme konusu bakımından ilgili coğrafi 07-47/507-182 6pazar Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olara k tespit edilmiştir. H.2. İzmir Limanı 210 İzmir Limanı, İzmir Körfezi nin Alsancak mevkiinde konuşlanmış, hava şartlarına karşı doğal korunaklı bir liman olma özelliğine sahiptir. Liman ın Türkiye nin her yeri ile kara, hava ve demiryolu bağlantısı ve bütün dünya limanlarına deniz yoluyla bağlantısı bulunmaktadır. Limanda pilotaj, römorkaj, barınma, atık alma, su verme, yükleme -boşaltma, şifting, limbo, terminal ve ardiye ile konteyner hizmeti verilmektedir. Limanın hizmet verdiği endüstri tesisleri ile bun ların taşıttığı belli başlı yükler ise maden ocakları (mermer, feldspat, klinfer, vb.), çimento fabrikaları, otomobil fabrikaları, tarım ürünleri sanayi tesisleri (zeytinyağı ayçiçeği yağı, salça, incir, üzüm, vb.), tekstil sanayi tesisleri, demir -çelik sa nayi (filmaşin, sac ve sac ürünleri), orman ürünleri sanayi (kağıt hamuru, 220 gazete kağıdı), elektrik ve elektronik sanayi tesisleri (jeneratör, beyaz eşya) ve sanayi mamulleri tesisleridir. Başta konteyner olmak üzere dökme kuru ve sıvı yük, genel kargo ve yolcu gibi liman hizmetlerinin başlıca tüm alanlarında hizmet veren İzmir Limanı nın kapasite bilgilerine aşağıda yer verilmiştir. Tablo -1: İzmir Limanı nın Kapasite Bilgileri Yolcu Dökme Kuru Yük (Ton) Dökme Sıvı Yük (Ton) Genel Kargo (Ton) Kontey nır (TEU) Ro-Ro (Araç) Liman Kapasitesi 250.000 5.000.000 400.000 1.357.300 549.000 250.000 2004 Elleçleme Miktarı 151.896 3.945.370 220.197 427.756 804.565 2.475 İzmir Limanı nın bu kapasitelerinin kullanımına ilişkin olarak yolcu sayısı ve elleçlenen yük miktarlarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo -2: Yolcu Sayısı ve Elleçlenen Yük Miktarları Yolcu Dökme Kuru Yük (Ton) Dökme Sıvı Yük (Ton) Genel Kargo (Ton) Konteyner (TEU) Ro-Ro (Araç) 2004 151.896 3.945.370 220.197 427.756 804.565 2.475 2003 6.742 3.773.434 251.445 403.100 700.795 2.034 2002 20.966 3.454.532 191.910 432.633 573.231 1.338 2001 30.091 2.986.219 272.420 394.868 491.277 1.011 2000 40.021 2.795.771 266.306 417.676 464.455 7.050 230 İzmir Limanı na uğrayan gemi sayıları aşağıda ki gibidir . 07-47/507-182 7 Tablo -3: Gemi Sayısı Yolcu Kuru Yük Tanker Genel Kargo Konteyner Ro-Ro 2004 38 615 96 282 1.473 118 2003 3 496 118 333 1*** *** **** 19 469 93 390 1*** *** **** 9 386 146 390 1.444 122 2000 14 537 131 363 1.532 83 ÖİB tara fından hazırlanan İzmir Limanı Tanıtım Kitapçığı nda planlanan ve limanı devralacak teşebbüs tarafından gerçekleştirileceği vurgulanan geliştirme yatırımlarına ayrılan bir bölüm bulunmaktadır. Buna göre, mevcut liman sahası etkin bir şekilde kullanılmaya çalışılsa da gelen yük talebi liman kapasitesinin artırılmasını gerektirmiştir. Bu kapsamda T.C. Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları Limanlar ve Hava 240 Meydanları İnşaat Genel Müdürlüğü tarafından geliştirilen ve mevcut limanın doğusunda ikinci bir liman inşa e dilmesi projesi mevcuttur. Daha önceki yıllarda değişik nedenlerle gerçekleştirilemeyen proje ihale konusuna dahil edilmiş olup, ihaleyi kazanan teşebbüs tarafından gerçekleştirilmesi planlanmaktadır. Diğer taraftan, limanın gerek mevcut gerekse ikinci kıs ım inşaatının beklenen faydayı sağlayabilmesi için İzmir Körfezi girişindeki yaklaşık 12 km uzunluğunda ve 250 metre genişliğinde yer alan yaklaşma kanalının düşük draft problemi yaratan en az 7.374 metrelik kısmının taranması gerekmektedir. Mevcut ve inşa edilecek rıhtımların etkin kullanılabilmesi için en az 13 metre derinliğe inilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Böylelikle hâlihazırda 10,5 n draftlı gemilerin yanaşabildiği İzmir Limanı na daha büyük 250 drafta sahip gemilerin yanaşabilmesi planlanmaktadır. Bu y atırımları yapması öngörülen teşebbüsün kendi iş planına uygun gemilerin limana girebilmesi için ilave tarama yapması önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Liman ve ilgili inşaat sahasının ihaleyi kazanan teşebbüse fiziken devrinin ardından limanın ik inci kısmının inşasının 7 yıl içinde bitirilmesi öngörülmektedir. H.3. Devr alması Muhtemel Taraflar H.3.1. Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri (EİB) Ortak Girişim Grubu (Hutchison -Global) Hutchison -Global; Hutchison Ports Turkey B.V. (HPT), Hutch ison Ports Holding Limited (HPH), Global Altyapı Hizmetleri ve İşletmecilik A.Ş. (Global), Ege İhracatçı 260 Birlikleri Liman Hizmetleri ve Taşımacılık A.Ş. (EİB) ve DB Infrastructure Holdings (UK) No.2 Limited den (DB) oluşmaktadır.1 Ortak girişim grubunun bi ldirilen hissedarlık 1 İzmir Limanı ihalesinin sonuçlanmasının ardınd an ihaleyi kazanan Hutchison Ports Turkey B.V., Hutchison Ports Holding Limited, Global Yatırım Holding AŞ ve Ege İhracatçı Birlikleri Liman Hizmetl eri ve Taşımacılık Anonim Şirketi unvanlı teşebbüslerden oluşan Ortak Girişim Grubu nda değişiklik meydana g elmiştir. Ortak Girişim Grubu na Deutsche Bank ın sahip olduğu DB Infrastructure Holdings 07-47/507-182 8yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo -4: Ortak Girişim Grubu nun Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Oranı (%) HPT ( ) HPH ( ) Global Altyapı Hizmetleri ve İşletmecilik A.Ş. ( ) DB Infrastructure Holdings (UK) No.2 Limited ( ) EİB-LİMAŞ ( ) Global Yatırım Holding A.Ş. ( ) Toplam 100 Bildirim Formunda yer alan bilgilere göre, Hutchison -Global de % ( ) oranında hisseye sahip olan HPT ve HPH, Hutchison Whampoa Limited in (HWL) dolaylı olarak %80 ine sahip olduğu iş tirakleridir. HWL, 56 ülkede limanlar ve bağlantılı hizmetler, telekomünikasyon, gayrimenkul ve oteller, perakende ve üretim ile enerji ve altyapı alanlarında faaliyetleri bulunan çok uluslu bir şirkettir. Hâlihazırda dünyanın çeşitli 270 bölgelerinde toplam 4 5 limanı işletmekte olan HPH, HWL nin liman hizmetleri alanında faaliyet gösteren ana holding şirketidir. HPT ise özelleştirme süreci nedeni ile yeni kurulmuş bir teşebbüstür. HWL nin şu an itibariyle Türkiye de işletmesini yürüttüğü herhangi bir liman bul unmamaktadır. Bildirim Formu nda 2006 yılı Mayıs ayından bu yana HPT ve HPH nin %20 si Singapur da kurulmuş bulunan bir limited şirket olan PSA World Port Pte. Ltd. (PSA) ye ait olduğu ifade edilmiş , bu hissedarlık ilişkisinin sadece portföy yatırımı niteliğinde olduğu vurgulanmıştır . Ancak PSA nın Ortak Girişim Grubu nda yer alan HPH ve HPT deki hissedarlığına ilişkin olarak Kurum a gönderilen bilgilerde bir tutarsızlık tespit edilm esi üzerine söz konusu hissedarlık ilişkisinin niteliği 280 derinlemesine ince lenmiştir . Buna göre, Ortak Girişim Grubu nda % ( ) oranında hisseye sahip olan HPT nin bütün hisseleri Hutchison Ports Investments S.a.r.l. ye (Luxemburg) aittir. Hutchison Ports Investments S.a.r.l. nin (Luxemburg) hisselerinin %40 ı , Hutchison ve PSA nın %50 şer hissesine sahip olduğu Hutchison Ports Holdings (Luxemburg) S.a.r.l ye aittir. Benzer şekilde, Hutchison Global in %( ) lik hissesine sahip olan HPH teşebbüsünün hisselerinin %40 ına sahip olan bir diğer Hutchison grubu teşebbüsü de Hutchison ve PSA nın %50 şer ortaklığıdır . Başka bir deyişle Hutchison, PSA ile %50 şer paya sahip olacak şekilde ortak girişim tesis etmiş, liman işletmeciliğine ilişkin faaliyetlerinin toplandığı bağlı teşebbüslerinin (ki İzmir Limanı özelleştirme ihalesine katılan o rtak girişim içerisinde yer alacakları bildirilen 290 teşebbüsler, anılan teşebbüsün %100 bağlı kuruluşları olacaktır) %40 oranında hissesini de bu ortak girişime devretmiştir . Bu noktada PSA nın bağlı bulunduğu grup ve yapılanma lar hakkında açıklamalarda bulunulmasında fayda görülmektedir. Singapur devleti tarafından, devletin elinde bulunan fonların piyasalarda etkin kullanımını sağlamak amacıyla 1974 yılında (UK) No. 2. Limited ve Global Yatırım Holding şirketlerinden Global Altyapı Hizmetleri ve İşletmecil ik A.Ş. dahil olmuştur. 07-47/507-182 9TEMASEK Holding (TEMASEK) adında bir yapılanmaya gidilmiştir. TEMASEK; telekomünikasyon, medya, finan sal hizmetler, emlak, ulaşım, nakliye, enerji, altyapı, mühendislik, teknoloji ve biyokimya şeklinde sıralanabilecek çeşitli sektörlerde 90.000.000.000 ABD Doları karşılığı fonu yönlendirmektedir. Anılan yapılanma ile Singapur devleti birçok sektörde etkin bir biçimde faaliyet göstermektedir. 300 TEMASEK in alt gruplarına bakıldığında ise Singapore Airlines, SingTel, DBS bank, SMRT Corp., NOL, Singapore Technologies, PSA International, Singapore Power, Keppel Corp., SembCorp Industries ilişkili şirketler olarak ortaya çıkmaktadır. Anılan teşebbüslerden PSA International Pte. Ltd. dünya çapındaki liman işletmeciliği faaliyetlerini yürütmektedir. PSA International Pte. Ltd.; Çin, Avrupa, Hindistan, Kore, Güney Doğu Asya ve Japonya nın da aralarında bulunduğu 14 ül kede 25 liman projesi yürütmekte olup, liman ve terminal işletmeciliği alanında dünya liderleri arasında yer almaktadır. PSA ayrıca Akfen ile kurduğu ortak girişim ile Mersin Limanı nın işletmesini 36 yıl süreyle yapmak üzere 11. 5.2007 tarihinde sözleşme i mzalamıştır. Ortak girişim grubunun bir diğer üyesi ise % ( ) hisse oranı ile Global Yatırım Holding 310 A.Ş. (Global Holding) ve yine holding şirketlerinden % ( )hisse oranı ile Global Altyapı Hizmetleri ve İşletmecilik A.Ş. dir (Global Altyapı). Global Holdin g finansal hizmetler, enerji ve altyapı sektörlerinde faaliyette bulunmaktadır. Global Altyapı ise esas olarak altyapı ve liman işletmeciliği alanında faaliyet göstermektedir. Kuşadası Limanı nı işletmekte olan Ege Liman İşletmeleri A.Ş. nin % ( ) i Global Altyapı ya ve % ( ) i Royal Caribbean Cruises Limited e aittir. Bildirim Formu nda Global Altyapı nın Ege Liman İşletmeleri A.Ş. nin hisselerinin % ( ) ine sahip olmasına rağmen Royal Carribean Cruises Limited in stratejik kararlar hakkında kapsamlı veto hak ları bulunması nedeniyle müşterek kontrole sahip olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca, Global Yatırım Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. nin % ( ) oranında hissesine sahiptir (Diğer 320 hissedarlar ise % ( ) hisse ile Çelebi Yatırım Danışmanlık ve İşletme A.Ş. v e % ( ) hisse ile Antmarin İnşaat ve Turizm A.Ş. dir) . EİB nin Hutchison -Global de % ( ) oranında hissesi bulunmaktadır. EİB, Mart 2005 tarihinde 12 tanesi Ege İhracatçı Birlikleri Genel Sekreterliği kapsamında faaliyet gösteren ve sonuncusu Denizli Tekstil ve Konfeksiyon İhracatçıları Birliği olan 13 İhracatçı Birliğinin ortaklığı ile kurulmuştur. Ege İhracatçı Birlikleri 7.000 den fazla ihracatçıyı, Denizli Tekstil ve Konfeksiyon İhracatçıları Birliği ise 765 ihracatçıyı temsil etmektedir. Bildirim Formu nd a EİB nin limanın etkili ve verimli bir şekilde işletilmesinin sağlanması için limanda pay sahibi olmayı planladığı ifade edilmiştir. İhale sonrasında Global -Hutchison a % ( ) oranında hisse ile dahil olan DB, Deutsche 330 Bank Grubu iştirakidir. Teşebbüsün his selerinin tamamı DB UK Holdings Limited e aittir. 2006 yılında kurulan bir yatırım şirketi olan DB, Türkiye de herhangi bir limanı işletmemektedir. H.3.2. Çelebi Holding A.Ş. (Çelebi) 1958 yılından beri yer hizmetleri, güvenlik, turizm, personel taşımacı lığı ve araç kiralama, fast -food, antrepo işletmeciliği, havaalanlarında terminal işletmeciliği gibi çeşitli alanlarda hizmet veren Çelebi Grubu 1995 yılından itibaren Çelebi Holding A.Ş. 07-47/507-182 10adı altında faaliyetlerine devam etmektedir. Çelebi nin faaliyet ala nları arasında kara, hava, deniz ve demiryolu terminal binalarını işletmek veya işlettirmek, bu konularda 340 danışmanlık hizmetleri sağlamak olduğu dosya mevcudu bilgilerden anlaşılmaktadır. 2005 yılı cirosu ( ) YTL olan Çelebi nin sermaye yapısına ilişkin t abloya aşağıda yer verilmiştir. Tablo -5: Çelebi nin Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Engin ÇELEBİOĞLU ( ) Can ÇELEBİOĞLU ( ) Canan Çelebioğlu TOKGÖZ ( ) Ahmet Enis GÜNTEL ( ) Çelebi Danış. Rek. Ltd. Şti. ( ) TOPLAM 100 Çelebi hâlihazı rda Ortadoğu Antalya Limanı nı işletmekte olan Akdeniz Liman İşletmeciliği A.Ş. nin % ( ) oranında hissesine sahip olup, limanın işletilmesi ve kontrolünden sorumlu olduğu bildirim formunda ifade edilmiştir. Çelebi nin yönetim kurulu üyelerine ve görevlerin e aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. 350 Tablo -6: Çelebi nin Yönetim Kurulu Üyeleri Üye Adı Görevi Can ÇELEBİOĞLU Başkan Canan Çelebioğlu TOKGÖZ Başkan Vekili Engin ÇELEBİOĞLU Üye Aydın GÜNTER Üye Uğur Tevfik DOĞAN Üye H.3.3. Alsancak Ortak Girişim G rubu (Alsancak) Alsancak ın hisselerinin % ( ) u liman işletmeciliği yapmak amacıyla 6.10.2005 tarihinde kurulan Alsancak Denizcilik Römorkaj ve Liman İşletmeciliği A.Ş. ye (Alsancak Denizcilik), % ( ) i Batıçim Batı Anadolu Çimento Sanayi A.Ş. ye (Batıçim) ve % ( ) i Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye (Limak) aittir. Dosya mevcudu bilgilere göre devralmanın muhtemel taraflarından olan Alsancak ın %( ) oranındaki hissesine sahip olan Alsancak Denizcilik, bir yönetim şirketi 360 niteliğinde olan ve 3 0.9.2005 ta rihinde kurulan Tepekule Liman ve Depo İşletmeciliği A.Ş. (Tepekule) tarafından kontrol edilmektedir. Şöyle ki; Alsancak Denizcilik in 800.000 YTL lik sermayesi her biri 1 YTL değerinde toplam 800.000 adetlik paylara bölünmüş ve bu payların 720.000 i (A) g rubu ve 80.000 i (B) grubu olmak üzere nama yazılı hisselere ayrılmıştır (Ana Sözleşme, 7. madde ). Sermaye paylarının % 90 ına tekabül eden (A) grubu hisseleri 97 ayrı gerçek ve tüzel kişi namına yazılıdır. % 10 luk paya tekabül eden (B) Grubu 80.000 hiss e ise Tepekule ye gerçek nama yazılıdır ve bu grup hisselerin ciro ile devredilemeyeceği, bunun yanında ancak şirket Yönetim Kurulu nun muvafakatı ile ve alacağın temliki hükümlerine göre devredilebileceği a na sözleşmeyle düzenlenmiştir (8.1. ve 8.4. madde ler). Hisse devirleri ve bu meyanda 370 07-47/507-182 11devralanın genel kurulda oy hakkını kullanabilmesi ise yönetim kurulunun muvafakati ile mümkündür (9.1 . madde ). Şirketin 11 üyeden oluşan yönetim kurulunun 3 üyesi (A) grubu hissedarlarının göstereceği adaylar içinden, 8 üyesi ise (B) grubu hissedarların göstereceği adaylar içinden genel kurulca seçilmektedir 14.2 . madde ). Yönetim kurulu toplantılarının nisabı 7 olarak belirlenmiş olup (17.1 . madde ); (B) grubu hissedarların gösterdiği üyeler ile toplantı nisabı sağlanab ildiği ve bu nisabın ekseriyeti ile (4 oy) önemli kararlar hariç diğer kararların alınabildiği görülmektedir (17.2/1 . madde ). Önemli kararlar olarak nitelenen kararlar ise, (B) grubunu temsilen gösterilen yedi üyenin altısının olumlu oy kullanması kaydıyla , en az yedi yönetim kurulu üyesinin oyu ile alınabilmektedir 380 (17.2/2 . madde ). Ana Sözleşme nin 17.3. maddesinde yer verilen önemli kararlar teşebbüsün faaliyetlerine yönelik stratejik kararlar niteliğinde olmayıp daha ziyade yatırımların düzenlenmesi ve k orunmasına yöneliktir. Buna göre Alsancak Denizcilik te şirket kararları üzerinde belirleyici etki yaratma yetkisi şirket sermayesinin (B) grubu hisseleriyle % 10 una sahip olan Tepekule ye tanınmıştır. Alsancak Denizcilik in aynı zamanda navlun taşımacıl ığı veya acentelik (ya da liman işletmeciliği) alanlarında faaliyet gösteren hissedarlarına ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo -7: Alsancak Denizcilik in Navlun Taşımacılığı veya Acentelik (ya da 390 Liman İşletmeciliği) Alanla rında Faaliyet Gösteren Hissedarları Hissedar Açıklama Hisse Grubu Hisse Adedi Hisse Oranı (%) İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye ve Turizm Tic. A.Ş. Toplu Deniz Yolcu Taşımacılığı Hizmetleri A ( ) ( ) Önder Türkkanı Arkas Holding İcra komitesi ü yesi A ( ) ( ) Arkas Holding A.Ş. Navlun taşımacılığı Acentelik Liman işletmeciliği A ( ) ( ) Arkas Deniz. ve Nakliyat A.Ş. Navlun taşımacılığı Acentelik Liman işletmeciliği A ( ) ( ) Muhsin Emirsoy Acentelik A ( ) ( ) Murat Şükrü Kaya Savut Acent elik A ( ) ( ) Cemil Fuat Gantur Acentelik A ( ) ( ) Jozef Çikurel Acentelik A ( ) ( ) Yomtov Çikurel Acentelik A ( ) ( ) Batıçim A.Ş. * A ( ) ( ) (A) Grubu 365.000 45,61 (B) Grubu (Tepekule) Toplamı Liman işletmeciliği B 80.000 10,00 Yukarıda ye r verilen hissedarlara ilaveten Şinasi Ertan ın ( ) adet hisse ile şirkette %( ) oranında hissesi bulunmaktadır. 6.3.2006 tarihli Olağan Genel Kurul Toplantısı Hazirun Cetveli ne göre ise Şinasi Ertan ın hisse adedi ( ) e ve dolayısıyla hisse oranı 07-47/507-182 12%( )yükselirken, Önder Türkkanı nın hisse adedi ( ) e ve dolayısıyla hisse oranı %( ) e düşmüştür. Alsancak ın % ( ) una sahip olan Alsancak Denizcilik i kontrol eden Tepekule nin sermayesi toplam 80.000 adet hisseye bölünmüş olup, bu hisseler 98 ayrı gerçek ve tüzel kişinin mülkiyetindedir. Şirketin yönetim kurulu altı kişiden oluşmaktadır. Toplantı nisabı, 6.3.2006 tarihli 400 olağan genel kurul kararı 8 numaralı gündem maddesi uyarınca ( Ana Sözleşme 17.1. madde ) dört olarak belirlenmiştir. Karar nisabının sağlanma sı ise, günübirlik kararlarda çokluk oyuyla mümkünken, önemli kararlarda bütün üyelerin katıldığı toplantılarda dört üyenin aynı yönde oy kullanmasını gerektirmektedir (6.3.2006 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısında kabul edilen Ana Sözleşme Tadili 17. 2. madde ). Tepekule nin yönetim kurulu ise Şinasi Ertan (Başkan), Önder Türkkanı (Başkan Vekili), Muharrem Hilmi Kayhan (Üye), Tufan Ünal (Üye), Mehmet Doğan Atay (Üye) ve Ender Yorgancılar dan (Üye) müteşekkildir. Tepekule nin aynı zamanda navlun taşımac ılığı veya acentelik (ya da liman işletmeciliği) alanlarında faaliyet gösteren hissedarlarına ilişkin bilgilere aşağıdaki 410 tabloda yer verilmiştir. Tablo -8: Tepekule nin Navlun Taşımacılığı veya Acentelik (ya da Liman İşletmeciliği) Alanlarında Faaliye t Gösteren Hissedarları Hissedar Açıklama Hisse Adedi Hisse Oranı (%) İzmir Deniz İşletmeciliği Nakliye ve Turizm Tic. A.Ş. Toplu Deniz Yolcu Taşımacılığı Hizmetleri ( ) ( ) Önder Türkkanı Arkas Holding İcra Komitesi Üyesi ( ) ( ) Arkas Holding A .Ş. Navlun taşımacılığı Acentelik Liman işletmeciliği ( ) ( ) Arkas Deniz. ve Nakliyat A.Ş. Navlun taşımacılığı Acentelik Liman işletmeciliği ( ) ( ) Muhsin Emirsoy Acentelik ( ) ( ) Murat Şükrü Kaya Savut Acentelik ( ) ( ) Cemil Fuat Gantur Acente lik ( ) ( ) Josef Çikurel Acentelik ( ) ( ) Yomtov Çikurel Acentelik ( ) ( ) Batıçim A.Ş. * ( ) ( ) Toplam 40.556 50,7 Yukarıda yer verilen hissedarlara ilaveten , Tepekule nin yönetim kurulu başkanı olan Şinasi Ertan ın , şirkette, ( )adet hisse ile %( ) oranında hissesi ve Söktaş Tekstil Sanayi ve Ticaret A .Ş. nin ( ) adet hisseye karşılık olarak % ( ) oranında payı bulunmaktadır. Diğer taraftan, yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen hissedarlık yapısında bazı değişikler olduğu 6.3.2006 tarihli Olağan Genel Kurul Toplantısı 07-47/507-182 13Hazirun Cetveli nin incelenmesi neticesinde anlaşılmıştır. Şöyle ki; Tepekule nin aynı 420 zamanda navlun taşımacılığı veya acentelik (ya da liman işletmeciliği) alanlarında faaliyet gösteren hissedarlarından ve Arkas İcra Kurulu üyesi Önder Türkkanı nın ( )olan hisse adedi ( ) ye ve dolayısıyla hisse oranı % ( ) e düşerken, Şinasi Ertan ın hisse adedi ( ) ye ve dolayısıyla hisse oranı % ( ) a yükselmiştir. Ayrıca Tepekule nin Ana Sözleşme de 98 ayrı gerçek ve tüzel kişiden oluşan hissedar sayısı 127 ye yükselmiştir. Alsancak Denizcilik ve Tepekule nin 2006 yılına ait herhangi bir cirosu bulunmamaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre, Arkas Holding A.Ş. nin gemi acenteliği sektöründeki şirketlerinin faaliyetlerinin tamamından elde ettikler i 2004 yılı ciroları ve pazar payları 430 aşağıdaki şekildedir. Tablo -9: Arkas a İlişkin Ciro ve Pazar Payı Bilgileri ŞİRKET Hisse Oranı (%) Ciro (TL) Pazar Payı (%) Arkas Denizcilik v e Nakliyat A.Ş. 96,00 ( ) ( ) Egekont Konteynır Taşımacılık A.Ş. 100,00 ( ) ( ) MSC Gemi Acenteliği A.Ş. 50,00 ( ) ( ) Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.2 100,00 ( ) ( ) Emes Denizcilik ve Nakliyat A.Ş.3 100,00 ( ) ( ) 4 Senator Lines, EMES, Tarros , Hanjin Shipping, Hudcargos, Grimaldi Group, Atlantic Container Line, Yang Ming Line, Rostov Line, Hapag -Lloyd Container Linie GmbH ve MSC (Mediterranean Shipping Company) gibi uluslararası armatörlere veya hat taşıyıcılarına acentelik hizmeti veren Arkas Grubu nun dolu TEU miktarına göre hesaplanan 2004 yılı pazar payı % ( ) dir. Alsancak Denizcilik ve Tepekule nin hissedarlarından olan Batıçim 2006 yılında Limaş Limanı nı satın almıştır . 440 H.4. Değerlendirme H.4.1. İşlemin Niteliği ve Kapsamı Bildirim ko nusu işlem, - Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları (TCDD) tarafından işletilmekte olan İzmir Limanı nda sunulabilecek barınma, yükleme, boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, palamar, gemilere su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım -onarım, iaşe vb. diğer hizmetlerin, 2 Şirketin acentelik faaliyeti 2005 yılınd a durmuştur. 3 Gemi ve hat işletmeciliği şirketi. 4 Bu pay acentelik faaliyetlerinden dolayı aynı zamanda Arkas Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. nin % 6 lık pazar payı içinde belirtilmiştir. 07-47/507-182 14- taşınmazlar ve taşınır malların kullanım hakkının, 30.12.2004 tarih , 2004/128 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı na istinaden, 49 450 yıl süreyle işletme hakkının devri suretiyle özelleştirilmesini kapsamaktadır. Anılan işlemin gerçekleşmesi neticesinde ilgili teşebbüs, TCDD İzmir Limanı nın 49 Yıl Süre ile İşletme Hakkının Devrine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca, sözleşme tarihi itibarıyla 49 yıl boyunca İzmir Limanı nın işletme hakkına sahip olacaktır. H.4.2. 1998/4 sayılı Tebliğ Hükümleri Çerçevesinde Hazırlanan Görüş Kapsamında Genel Değerlendirme Limanların, kamu malı niteliği taşıdıklarının genel kabul görmesi ve bunun Anayasa da da bu şekilde kabul edilmesi ve genel ekonomi bakımından taşıdıkları büyük ö nem dikkate alındığında, liman işletme haklarının devredilmesini düzenleyen işlemlerin rekabet üzerindeki etkilerinin titizlikle değerlendirilmesi, bu alanda rekabetin tesisi ve 460 korunması önem kazanmaktadır. Bu amaca hizmet etmek üzere başlıca iki yaklaşı m olduğu bilinmektedir: Birinci yaklaşım liman özelleştirmelerinde rekabeti mümkün kılacak yapısal tedbirler alınmasını içerirken ikincisi rekabet tesis edilemese dahi işletmeci teşebbüslerin rekabetçi benzeri davranışlar sergilemesini sağlayacak düzenleyi ci ve denetleyici tedbirler alınmasıdır. Yapısal tedbirler başlığı altında akla dört uygulama gelmelidir: Rekabete imkân tanımak üzere yeni iskele ve rıhtımların açılması yani altyapının geliştirilmesi; var olan rıhtımların işletme haklarının farklı teşebb üslere devredilmesi böylece liman içi rekabet yaratılması, terminallerde verilen hizmetlerin farklı teşebbüslere verilmesi ile terminal içi rekabet yaratılması ve son olarak da kısa dönemli sözleşmeler akdedilmesi ve sözleşme yapma hakkı için 470 rekabet tesis edilmesi. Kurul un 6.5.2005 tarih , 05-31 sayılı toplantısında kabul ettiği TCDD tarafından işletilmekte olan İzmir, Mersin, Derince, İskenderun, Bandırma ve Samsun Limanları nın özelleştirme programına alınması konulu görüşü nde, Mersin ve İzmir limanları bakımından, birinci yaklaşım benimse nmiştir. Nitekim anılan kararda her iki limanın işletme hakkının da, rıhtımlar tarif edildiği şekilde dağılmak üzere, ikişer farklı işletmeciye devredilmesi öngörülmektedir. Ne var ki, ÖİB liman özelleştirmelerinde reka betin tesisi amacına yönelik olarak Rekabet Kurulu tarafından benimsenen yaklaşımın teknik ve ekonomik olduğu ifade edilen gerekçelerle uygulanamayacağını , DPT değerlendirmelerine de atıfla 480 belirttiğinden, liman içi rekabetin tesis edilmesine yönelik tedbi rler, Mersin Limanı nın özelleştirilmesinde uygulanamadan kalmıştır. Diğer yandan, Mersin Limanı İşletme hakkının devrini düzenleyen sözleşmede yer alan ayrımcılık ve aşırı fiyat uygulamalarını engellemeye yönelik olarak tasarlandıkları kabul edilen hüküm lerin, idarenin (ÖİB ve TCDD) rekabet adına iyi niyetine işaret ettiği kabul edilmiştir. Böylece tekel durumundaki işleticinin, hâkim durumunu kötüye kullanmasını engelleyecek tedbirler alındığından, liman içi rekabetin tesisine yönelik yapısal tedbire ihtiyaç görülmemiştir. 07-47/507-182 15İnceleme konusu işlemi düzenleyen işletme hakkı devir sözleşmesinin, selefi ile önemli oranda benzeştiği görülmek tedir. Sözleşme nin değinilmesi gereken maddeleri 490 4 noktada toplan maktadır : Etkinliği n sağlanması, ayrımcılığın engellenmesi, aşırı fiyatlandırmanın engellenmesi ve sözleşme hükümlerine riayetin denetlenmesi. Etkinliğin sağlanmasını amaçlayan 9.14.2. madde de getirilen limanının etkin, hızlı ve verimli şekilde çalıştırılması ilkeleri herhangi bir ölçüte bağlanmadıklarından gerçek bir denetim tabanı sağlamaktan uzaktır. Dolayısıyla söz konusu maddenin tekelci etkinsizliğin engellenmesi bakımından herhangi b ir etkisinin olması muhtemel görülmemektedir. Buna ka rşılık 9.14.3. maddede limanın hizmet hızının, Akdeniz de faaliyet gösteren en yüksek yük trafiğine sahip 10 limanın hizmet hızı ile karşılaştırılması, etkinlik kriteri olarak belirlenmektedir. Ancak, ka rşılaştırmanın ne şekilde gerçekleştirileceği açıklanmamaktadır. Söz konusu 10 liman ortalamasından 500 daha mı hızlı çalışılacaktır, ya da belli bir orandan daha yavaş çalışılmayacak mıdır ve yahut en az etkin liman mı yakalanacaktır. Ayrıca verileri ölçüt ka bul edilecek 10 liman sözleşme tarihi itibariyle en iyi 10 liman mıdır, yoksa maddenin uygulanacağı dönemin en iyi on limanı mı olacaktır konuları sözleşme içeriğinden anlaşılamamaktadır. Bu belirsizlikler söz konusu maddenin uygulamada önem kazanacağına i htimal verilmesini güçleştirmektedir. Ayrımcılığın engellenmesine yönelik 9.15.1. madde ile eşit konumdaki yük ve gemi sahipleri arasında ayrımcılık yapılması yasağı getirilmektedir. Ne var ki, iki süjenin konumlarının eşitliği her zaman için tartışma kon usu yapılabilecek niteliktedir. Bir kritere göre eşit olan iki süje, bir başka kritere göre eşit olmayabilir. Nitekim limana 510 geliş sıklığı bakımından eşit olan iki gemi işletmecisi, gemilerinin kapasitesine bağlı olarak çok farklı miktarlarda elleçlemeye k onu oluyor olabilirler. Buna karşılık, eşit durumda olmayan süjelere aynı şekilde davranılması da ayrımcılıktır. Bu hususun düzenlenmemiş olması da maddenin ayrımcılığın engellenmesi amacına hizmet etme ihtimalini kısıtlayan bir diğer husustur. Ayrıca 9.15 .3. maddenin ikinci paragrafında getirilen istisnanın da maddenin sağlamayı vaat ettiği ayrımcılık korumasını neredeyse tamamen ortadan kaldırdığı düşünülmektedir. Nitekim, verimlilik kriterine bağlanan ayrımcılık yapma imkanı, büyük kullanıcının kayrılmas ı, küçük işletmecinin dışlanması gibi uygulamaları dahi madde kapsamından çıkaracak niteliktedir. İlgili Sözleşme nin 9.16. maddesinde fahiş fiyatlandırmanın engellenmesine yönelik 520 bazı düzenlemeler getirildiği görülmektedir. Üç yıllık bir dönem için hâlih azırda uygulanmakta olandan daha yüksek fiyat uygulanmaması şartı getirilmiştir. Buna karşılık uygulanmakta olan fiyat, etkinlik konusunda ülkenin önde gelen teşebbüsleri arasında yer almadığı bilinen bir kamu tekelinin uyguladığı fiyattır. Söz konusu süre nin sona ermesinden sonra ise uygulanacak fiyat, fahiş olup olmaması yani fiyatın maliyetinin ciddi şekilde üstünde olup olmaması bakımından denetlenecektir. Başlangıç noktası dikkate alınacak olursa, tekelci fiyatlamanın bu çerçevede fahiş görülmemesi kuv vetle muhtemeldir. Fiyata ilişkin olarak , etkinlik için getirildiği ifade edilene benzer şekilde rakip limanların verilerine dayalı bir kriter getirilmemesi bir eksikliktir . Ayrıca fiyatın adil ya da fahiş olmasına ilişkin hesaplamalar yapılırken 530 işletme h akkı bedelinin de maliyetler arasında hesaplanmasının öngörülmesi, 07-47/507-182 16değişken maliyetler esasında bir etkinlik arayışı bulunmadığına işaret etmektedir. Son olarak, işleticinin ekonomik ve rasyonel gerekçelerle bazı müşterilere veya müşteri gruplarına avantaj lı, indirimli tarifeler uygulayabileceğinin öngörülmesinden, işletici teşebbüsün tekelci fiyatlaması kadar fiyat ayrımcılığı uygulamalarına da müsamaha gösterilebileceği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 9.10.1. maddesi Sözleşme hükümlerine riayetin denetlenme si amacıyla İzmir limanında istihdam edilecek TCDD elemanların ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Sözleşmenin 11. bölümünde TCDD nin denetim yetkisi, bu çerçevede bilgiye ulaşma hakları düzenlenmiştir. Muhtemel ayrımcılık ve aşırı fiyatlama 540 mağdurları içi n TCDD ye şikâyet imkânı düzenlenmektedir. Buna karşılık TCDD nin bir arabuluculuk rolü üstlenip üstlenmeyeceği konusu belirsizdir. Ayrıca ayrımcılık mağdurlarının TCDD yi herhangi bir şekilde tedbir almaya zorlama ya da alınmayan tedbirler nedeniyle mağdu riyetlerinden sorumlu tutma imkânları da söz konusu değildir. Zira TCDD nin söz konusu denetleme yetkisi, iki taraflı bir sözleşme niteliğini taşıyan bir hukuk belgesinden kaynaklanmaktadır. Hatta TCDD nin şikâyete ilişkin olarak ulaştığı sonucu ya da aldı ğı tedbiri şikâyetçiye bildirme yükümlülüğü dahi düzenlenmemiştir . İnceleme konusu sözleşmenin vurgulanması gereken unsurlarından bir diğeri de sözleşmenin 4.5. maddesinde açıkça belirtildiği üzere İzmir Limanı nın yanındaki tevsi 550 alanı ile birlikte özell eştirilmesidir. Liman içi rekabetin sağlanması bakımından önemli bir fırsat teşkil edebilecek tevsi alanının, liman ile birlikte özelleştirilmesi hem bu kazanım olasılığını ortadan hem de işletme hakkını devralacak teşebbüs bakımından potansiyel rekabete k arşı kesin bir koruma sağlamıştır. Dolayısıyla, inceleme konusu imtiyaz devir sözleşmesinin rekabetin korunmasına yönelik olarak etkili ve uygulanabilir tedbirler ve süreçler öngördüğünü söylemek mümkün değildir. Yukarıda da ayrıntılı olarak aktarıldığı ü zere, ayrımcılık ve aşırı fiyatlama uygula malarına ilişkin olarak TCDD ye, uygulanabilirliği ve etkililiği tartışmaya açık olmakla birlikte, bir takım yetkiler tanın dığı gerçeği, bu kurumun bir liman düzenleyici 560 otoritesi niteliği kazandığı değerlendirme si yapılarak, bu alandaki Rekabet Kurumu yetkilerinin tartışma konusu haline getirilmesi ihtimali endişeye yol açmaktadır. Daha dar kapsamda ise aynı uygulamaya ilişkin TCDD tarafından uygulanan bir cezanın, Rekabet Hukuku uygulaması ve yaptırımları bakımı ndan mükerrerlik iddiasına zemin oluşturma ihtimali dikkate alınmalıdır. Her ne kadar Sözleşmenin Kanunlara Riayet başlıklı 9.1. maddesinin ikinci paragrafında İdare ve TCDD dışında diğer devlet kurumlarının (Ulaştırma Bakanlığı, Maliyet Bakanlığı, Çevr e Bakanlığı, Denizcilik Müsteşarlığı, Gümrük Müsteşarlığı, DLH, TSK, Belediyeler, Rekabet Kurumu vs) uygulamakla yükümlü oldukları kanunlardan kaynaklanan düzenleme ve işlem tesis etme hakları saklıdır. d enilse de, yukarıda aktarılan endişelerin ortadan k aldırılması 570 amacıyla ayrımcılık ve aşırı fiyatlamaya ilişkin TCDD yetkilerini düzenleyen maddelere bu maddelere dayanılarak gerçekleştirilecek uygulamaların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin aynı olaya uygulanmasını engellemeyeceğ ine ilişkin ifadeler eklenm esinde fayda görülmektedir. 07-47/507-182 17Yukarıda da ifade edildiği üzere, liman özelleştirmelerinde rekabetin tesisi ve korunması amacıyla alınacak tedbirler yapısal tedbirler ve düzenleyici/denetleyici tedbirler olarak ele alınmaktadır. İz mir limanı bakımından yapısal tedbir seçeneğinin bulunmadığı ilgili kamu kurumu olan ÖİB tarafından ifade edilmiş ve İzmir Limanının özelleştirilmesine ilişkin uygulama esasları bu çerçevede belirlenmiştir. Bu noktadan itibaren, hedeflenen özelleştirmeye i lişkin olarak Rekabet Kurumu tarafından alınacak 580 tedbirlerin iki başlık altında ele alınması gerekmektedir. Öncelikle idare tarafından Rekabet Kurulu görüşü de alınarak belirlenen uygulama esasları çerçevesinde gerçekleştirilecek özelleştirme işleminin dev ralan tarafında yer alacak teşebbüslerin, mevcut şartlar altında pazar yapısında en az bozulmaya yol açacak şekilde belirlenmeleri gerekmektedir. Bu işlev, ihaleye katılan teşebbüslerin her birinin devralma işlemini gerçekleştirmesi durumunda ortaya çıkaca k yapısal ve davranışsal durum ve dinamiklerin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmesi ile yerine getirilecektir. Takiben, özelleştirme sonrasında ortaya çıkacak hâkim durumdaki teşebbüslerin, ekonomik güçlerinden , rekabeti ihlal edecek şekilde yararlanmalarının denetlenmesi ve engellenmesi gelmektedir. 590 Ülkemizde rekabet hukuku normlarının limanlara uygulanması alanında uzmanlaşmış bir kurum bulunmadığı ve yukarıda açıklanan gerekçelerle, imtiyaz sözleşmesi hükümle rinin Rekabet Kurumunun bu alandaki sorumluluğunu azaltmadığı dikkate alındığında, bu işlev önem kazanmaktadır. İmtiyaz sözleşmesi hükümlerinin, Rekabet Kurumunu ikame edecek bir yapılanma ortaya koyamamakla birlikte, idarenin limanlarda rekabetin korunmas ı alanındaki hassasiyetine işaret ettiği hususuna daha önce Mersin Liman özelleştirmesine ilişkin Rekabet Kurulu kararında değinilmiştir. Bu hassasiyetle birlikte Rekabet Kurumunun bu alandaki kararlılığı, Liman içi rekabetin tesis edilmesinin önündeki fiziki imkânsızlık ve ekonomik engeller nedeniyle ulaşılamayacağı anlaşılan en iyi durumdan 600 sapmaların en aza indiril mesinin teminatı olacaktır . H.4.3. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirilmesi Özelleştirme işlemine konu olan İzmir Limanı nın hem hukuki hem de fiili imtiyazlara sahip olması ve cirosunun (yaklaşık ( ) YTL) 25 .000.000.000.000 TL eşiğini aşması dolayısıyla, inceleme konusu işlem 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurum una Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip edilecek Usul Esaslar Hakkında Tebliğ in 3. maddesi anlamında ön bildirime tabi bir devralma işlemidir. Nitekim Tebliğ in anılan maddesinde öngörüldüğü üzere ÖİB Rekabet Kurulu ndan ihale şartları na esas olacak 610 görüş talep etmiş; aynı Tebliğ in 4. maddesi çerçevesinde hazırlanan Rekabet Kurulu Görüşü ÖİB na tebliğ edilmiştir. Bu çerçevede, 1998/4 sayılı Tebliğ in İzin Başvurusuna Tabi Özelleştirme Yolu ile Devralmalar başlıklı 5. maddesi uyarınca , Rekabet Kurumu na ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemleri için izin alınması da zorunlu olduğundan, dosya konusu işlemin izne tabi bir özelleştirme işlemi olduğu değerlendirilmektedir. 07-47/507-182 18İşlemin yukarıda anılan 1998 /4 sayılı Tebliğ in 7. maddesi uyarınca 1998/2, 1998/6 ve 2000/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile değişik 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ hükümleri 620 çerçevesindeki değerlendirmesine bu bö lümde yer verilecektir. Bildirim konusu işlem neticesinde halihazırda TCDD tarafından işletilmekte olan İzmir Limanı nın kontrolünün el değiştireceği ve dolayısıyla işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemi olduğu anlaşılmakt adır. Tebliğ in 4. maddesinde bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur . hükmü yer almaktadır. İzmir Limanı nın 2005 yılı gelirinin yaklaşık ( ) YTL olması sebebiyle Tebliğ de öngörülen ciro eşiği 630 aşılmaktadır. Aşağıda ihaleye teklif veren her teşebbüs bakımından rekabet değerlendirmesi yapılmaktadır . H.4.3.1. Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu İzmir Limanı işletmesinin Hutchison Global tarafından devralınmasına ilişkin olarak yapılacak değerlendirmede iki husus önem kazanmaktadır: Hutchison - PSA Ortaklığı ve Global in kruvaziyer limanı işletmeciliği. İzmir, Mersin, Derince, İskenderun, Bandırma ve Samsun Limanları nın özelleştirme programına alınması ili şkin olarak Reka bet Kurulu nun 6.5.2005 tarih ve 05 -31 sayılı toplantısında oluşturulan görüşün 3 -A maddesinde ; 640 İzmir ve Mersin limanlarındaki konteyner elleçleme alanlarının özelleştirilmesinde konteyner r ıhtımları işletme hakkının aynı -ya da aynı ekonomik birlik için deki- teşebbüs ve/veya teşebbüs birliklerinin devralması halinde Türkiye Cumhuriyeti pazarında anılan teşebbüs ve/veya teşebbüs birliği lehine hakim durum yaratılmış olacağından; İzmir ve Mersin limanlarının aynı ekonomik birlik içindeki teşebbüs ve/veya t eşebbüs birliklerinin işl etimine verilmemesi gerektiğine denilmektedir. İlgili bölümde de aktarıldığı üzere Hutchison ile PSA World Ports Pte. Ltd arasında hissedarlık ilişkileri bulunmaktadır. Bu çerçevede, öncelikle Hutchison - Global in Mersin Limanı i şletme hakkını devralan PSA Afken Ortak Girişimi ile aynı ekonom ik 650 birlik içinde olup olmadığı sorusu yanıtlanmalıdır. Talep üzerine Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal ettirilen Hutchison yapılanmasını gösterir diyagram ve ortaklık yapısı dokümanlarından a nlaşıldığı üzere Hutchison ile PSA %50 şer katılımla iki adet ortak girişim kurmuş tur. Kurulan bu ortak girişimler, Hutchison ın liman işlerinin altında toplandığı HPI ve HPH şir ketlerine %40 oranında ortaktır. Bu ortaklıklarının dışında bir faaliyetleri b ulunmadığı bildirilmiştir. Dolayısıyla, Bildirim Formunda anılan PSA nın Hutchison ile olan %20 ortaklığı nın, %40 ın %50 sine sahip olmasından kaynaklan dığı 07-47/507-182 19anlaşılmaktadır . Bu teşebbüslerin kalan %60 oranındaki hissesi Hutchison grubunun diğer teşeb büsler i arasında dağılmaktadır. 660 Dolayısıyla, Hutchison Global Ortak Girişiminin % ( ) oranında hissesine sahip HPT teşebbüsünün %40 hisse sine sahip olan HPI, Hutchison ve PSA nın %50 şer hisse oranı ile ortak oldukları bir ortak girişimdir. Benzer şekilde Hutchi son Global Ortak Girişiminin % ( ) oranında hissesine sahip HPH nin de %40 oranında hissesi bir diğer Hutchison PSA ortak girişimine aittir. Farklı bir açıdan bakılacak olursa PSA nın ortak kontrolüne sahip olduğu iki teşebbüs, Hutchison Global in % ( ) ini kontrol eden teşebbüslere %40 oranında ortaktır. Diğer yandan o rtaklık yapısının ya da ana sözleşmelerin PSA ya, HPI (dolayısıyla HPT) ya da HPH de ortak kontrol imkânı tanımadığı görülmektedir. Yukarıda aktarılan yapı dikkate alındığında Hutchison -Globa l in, PSA Akfen ile aynı ekonomik birlik 670 içerisinde kabul edilmesi mümkün görülmemektedir. Buna ek olarak, aktarılan hisse ilişkileri ışığında PSA nin İzmir Limanı işletmesindeki ticari çıkarlarının, toplamın ancak %5 ine tekabül ettiği (% ( )+( ) ün % ( ) ının %( ) si) anlaşılmaktadır. Buna karşılık bilindiği kadarıyla, Hutchison ın Mersin Limanı nı işleten ortak girişimde herhangi payı bulunmamaktadır. Ayrıca, Mersin ve İzmir limanları arasındaki halihazırdaki rekabet ilişkisi, hinterland bakımından son de rece kısıtlı bir bölgeyi kapsamaktadır. Ancak Kurul görüşüne daha ziyade bu limanların birer hub limana dönüştürülmesi durumunda ortaya çıkacağı tahmin edilen rekabet, yani başka bir deyişle muhtemel rekabet dayanak oluşturmuştur. 680 Her ne kadar yukarıda ak tarılan yapı taraflar arasında iletişimi ve bilgi aktarımını kolaylaştıran bir altyapı sağlıyorsa da, gerek temsil edilen ekonomik çıkarın küçük olması, gerekse tarafların çıkarlarındaki asimetri, ayrıca her durumda çok ortaklı yapıların söz konusu olması, yukarıda aktarılan hisse ilişkilerinin oligopolistik bir bağımlılığa yol açarak uyumlu eylemlere dolayısıyla bir birlikte hakim durum yaratılmasına sebep olması ihtimalini önemli oranda zayıflatmaktadır. İzmir Limanı ile ilgili olarak dosya kapsamında de ğerlendirilmesi gereken ikinci husus ise İzmir Limanı nın en yüksek teklif sahibi Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri (EİB) Ortak Girişim Grubu tarafından devralınması halinde kruvaziyer limanı işletmeciliği pazarında meydana gelebilecek olası etk ilerdir. Hâlihazırda Türkiye de 690 başlıca 6 tane kruvaziyer limanı bulunmaktadır. 2005 yılı itibarıyla İzmir Limanı Türkiye kruvaziyer limanları arasında yanaşan gemi adedi bakımından %4,12 ve yolcu sayısı bakımından %8,57 lik pazar payı ile beşinci sıradadı r. Buna karşılık ortak girişim grubunun hissedarlarından Global Yatırım ve Global Altyapı nın ortak olduğu şirketler tarafından işletilen limanlardan Kuşadası Limanı gemi adedi bakımından %46,62 ve yolcu sayısı bakımından %37,80 pazar payı ile pazardaki en önemli liman iken Ortadoğu Antalya Limanı gemi adedi bakımından %4,23 ve yolcu sayısı bakımından %4,01 pazar payı ile sonuncudur. 07-47/507-182 20Kruvaziyer limanlarına ilişkin olarak gerçekleştirilecek değerlendirmede dikkate alınacak başlıca husus olarak talep gücü ve talep esnekliği ortaya çıkmaktadır. 700 Nitekim, işletici teşebbüsler kruvaziyer hatlarının uğrak yerini belirlerken son derece yüksek bir esnekliğe sahiptir. Başka bir deyişle, kruvaziyer hattı işletmecileri uğradıklar ı bir limanda birtakım olumsuzluklarla k arşılaşmaları durumunda, basit bir güzergâh değişikliği ile koşulları uygun başka bir limanı uğrak limanı yapabilmektedirler. Bu nedenle bu sektörde pazar paylarının zamanla büyük değişiklikler gösterebileceği değerlendirilmektedir. İzmir Limanı nın yolcu sayısına göre pazar payının 2003 yılında %0,63 ten 2005 yılında %8,67 ye yükselmesi veya gemi sayısına göre Antalya Limanı nın pazar payının 2003 yılında %11,99 dan %4,23 e düşmesi de bu değerlendirmeyi destekler niteliktedir. Başka bir deyişle, kruvaziyer turizminde rekabet kruvaziyer hattı işletmecilerinin limanları hatlarına dahil etmelerini 710 sağlamak amacıyla daha ziyade uluslar arası düzeyde limanlar arasında gerçekleşmektedir. Bunların yanı sıra, turizmde giderek yükselen bir değer olarak nitelenen kru vaziyer gemilerine hizmet etmek üzere ülkemizde yeni kruvaziyer limanları inşa edilmektedir. Çanakkale de bulunan ve henüz 6 ay önce faaliyet göstermeye başlayan Kepez Limanı, Bodrum da yapımı süren ve 2007 de açılması planlanan Bodrum Limanı ile Antalya L ara da yapılması planlanan kruvaziyer limanının hâlihazırda faaliyet gösteren kruvaziyer limanlarına güçlü birer rakip olacağı değerlendirilmektedir. Bu limanların Türkiye yi uğrak yeri olarak belirlemiş kruvaziyer hatlarını , gerek liman hizmet fiyatlarını n düşüklüğü gerek hizmet kalitesi gerekse sağladıkları diğer avantajlarla 720 cezbetmeleri durumunda, pazar paylarında ciddi değişikliklerin olabileceği öngörülmektedir. Bu çerçevede, rekabet hukuku açısından ele alınması gereken son bir husus da kruvaziyer h izmetlerinin neredeyse tamamen yabancı turistlere yönelik bir hizmet olması, dolayısıyla olası bir hâkim durumun ulusal refah dağılımı üzerinde doğrudan bir etkisinin hissedilmesinin muhtemel olmamasıdır. Olası dolaylı etki ise ancak kruvaziyer hatlarının limanları tercih etmesinde etkili olunabildiği ölçüde turizm gelirleri ve bunların dağılımı üzerinden ortaya çıkacaktır. Bu durumda da, belirleyici olan yine talep kesimini bir araya getiren kurumlar niteliğini taşıyan hat işletmecilerinin tercihleri olmak tadır. 730 Netice itibar ıyla, Hutchison -Global in İzmir limanı işletmesini devralması halinde Global in yolcu limanı işletmeciliği pazarında hakim duruma gelmesi muhtemel görülmemektedir. Diğer yandan , Hutchison Global bildirim formunda 2006 yılı Mayıs ayında n bu yana HPT ve HPH nin %20 sinin Singapur da kurulmuş bulunan bir limited şirket olan PSA World Port Pte. Ltd. ye (PSA) ait olduğunun ifade edilmesine karşılık daha sonra yapılan araştırma neticesinde elde edilen hazirun cetveli ve yapılanmayı gösterir şemadan durumun farklı olduğunun anlaşılmasıdır. Yukarıda ve ilgili bölümde aktarılan tespitler ışığında söz konusu %20 nin, tarafların bildirdiğinin aksine oy oranını değil, elde edilen ekonomik değeri göster diği anlaşılmıştır. Buna karşılık, söz 740 konusu ek onomik değerin altında yatan daha kapsamlı bir ortaklık bulunduğu ve bu 07-47/507-182 21ortaklığın portföy yatırımından öte stratejik önem taşıdığı anlaşılmıştır. Nitekim, tarafların bildirim formunda bahsetmekten imtina ettikleri %50 şer hisse oranı ile tesis edilmiş iki ortak girişim söz konusudur. Her ne kadar yukarıda yer verilen analizler neticesinde bu yapılanmanın, buradan kaynaklanan oy oranlarının ve ekonomik faydanın Türkiye pazarlarında rekabeti engelleyici etkileri olmasının muhtemel olmadığı sonucuna ulaşılmış sa da, söz konusu yapının ayrıntıları örtülmek suretiyle makyajlanması yoluyla söz konusu teşebbüsler arasındaki ilişkinin olduğundan önemsiz gösterilmeye çalışılması, Rekabet Kurulu nun yanıltılması sonucunu doğuracak niteliktedir. İnceleme konusunun esas itibariyle bir birleşme ve devralma 750 işlemi olması, devralmaya talip teşebbüslerin ortaklık yapılarına büyük önem atfettiğinden ve bu konudaki eksik bilgilenmenin yapılacak değerlendirmelerin yerindeliğini önemli ölçüde etkilemesi ihtimali bulunduğundan, s öz konusu davranışın göz ardı edilmesi mümkün görülmemektedir. Aktarılan tespit ve değerlendirmelere esas olan bilgi ve belgelerin ancak Rekabet Kurumu nun aktif yönlendirmesi ve ısrarı neticesinde Kurum kayıtlarına intikal ettirilmesi de bu çerçevede dikk ate alınmalıdır. Dolayısıyla Hutchison -Global e yanlış ve yanıltıcı bilgi vermeleri nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16 (a) maddesi ve 2007/1 sayılı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16 ve 17 nci Maddelerinde Düzenlenmiş Olan İdari Para Cezalarının 31/12/2006 Tarihine Kadar Geçerli Olmak 760 Üzere Artırıldığının Duyurulmasına İlişkin Tebliğ uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. H.4.3.2. Çelebi Holding A.Ş. Çelebi nin ilgili ürün paza rlarındaki faaliyeti, Ortadoğu Antalya Limanı nı işletmekte olan Akdeniz Liman İşletmeciliği A.Ş. nin % ( ) oranında hissesine sahip olarak ve limanın işletilmesi ve kontrolünden sorumlu olmakla sınırlıdır. Yukarıda kruvaziyer liman işletmeciliğine ilişkin olarak aktarılanlar ışığında Çelebi nin söz konusu faaliyetinin, İzmir limanın devralınması durumunda kruvaziyer pazarında bir hakim durum yaratılması sonucunu doğurması muhtemel değildir . 770 H.4.3.3. Alsancak Ortak Girişim Grubu Alsancak ın kontrolü Tepekule Liman ve Depo İşletmeciliği A.Ş. dedir (Tepekule). Anasözleşmesinde kontrolün oluşumuna ve kullanımına ilişkin özel bir hüküm bulunmayan Tepekule nin oy oranları temelinde yönetileceği anlaşılmaktadır. Anasözleşmesinde yer alan bilgilere göre 98 ortaklı b ir teşebbüs niteliğindeki Tepekulenin ortaklık yapısına bakıldığında özellikle üç ortağın pay oranları dikkat çekmektedir. Arkas Grubuna bağlı iki şirket (Arkas Holding A.Ş. ve Arkas Deniz. ve Nakliyat A.Ş.) Tepekule hisselerinin % ( ) ine, Önder Türkkanı % ( ) sine ve Batıçim A.Ş. de % ( ) una sahiptir. Geri kalan hisseler 94 hissedar arasında %1 in altındaki oranlarla dağılmaktadır. Buna karşılık Tepekule nin 7.3.2006 tarihli Genel Kurul 780 Hazirun Cetvelinde yer alan oranlar dikkate alındığında Tepekule hissel erinin %( ) inin Arkas Grubuna, % ( ) unun Söktaş ve Şinasi Ertan a % ( ) unun Batıçim e ve %( ) ünün de Limak a ait olduğu görülmektedir. Burada da kalan hisseler %1 den 07-47/507-182 22küçük oranlarla 110 kişi arasında dağılmaktadır. Halihazırdaki yapıda büyük ortakların oy oranları toplamının % ( ) olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, Arkas harici büyük ortakların oy oranları toplamı % ( ) dur. Kalan 110 küçük ortağın gerek temsil edilen ekonomik çıkarın küçüklüğü gerekse denizcilik ve liman işletmesi alanlarında faaliyetleri bulunmaması (denizcilik ile uğraştıkları bildirilen 6 küçük ortağın hisseleri toplamı %2,25 olarak bildirilmiştir.) nedeniyle yönetim konularında aktif olmayacakları varsayımı altında, büyük ortakların Arkas olmadan karar alması mümkün 790 görünmemektedir. Ay rıca, küçük ortakların liman işletmesine ilişkin olarak ülke İzmir in en büyük özel sektör denizcilik kuruluşunun görüşlerini izlemesi çok muhtemeldir, ki bu durum asıl itibariyle büyük ortaklar için de geçerlidir. Hisse oranları temelinde olası kontrol gü cü dağılımları temelinde Arkas en azında ortak kontrole sahip tir. Buna karşılık, Arkas ın Alsancak üzerinde fiili etkisinin, yukarıda belirtilen sebeplerle daha belirleyici olacağı kanaatine varılmıştır . Diğer yandan İzmir limanında gerçekleştirilen kontey ner elleçlemelerinin 2005 yılı verileriyle %39,5 inin Arkas Grubu tarafından gerçekleştirildiği görülmektedir. 2004 yılı verileriyle ciro rakamları temelinde yapılan hesaplamada elde edilen pazar payı %37,34 tür. Elleçlenen TEU temelinde Arkas ın İzmir lim anındaki en yakın rakibi 800 konumundaki Mert in pazar payı %13 tür. Mert ten sonra gelen Maersk %5,9 pazar payına sahiptir. Dolayısıyla Arkas en yakın rakibinin üç katı kadar işlem gerçekleştirmektedir. Bu noktada dikkat çekici bir diğer nokta 2000 - 2005 ara lığında Arkas ın neredeyse bütün rakipleri az ya da çok pazar payı kaybederken, Arkas ın sürekli olarak büyümesidir. Söz konusu veriler Arkas ın İzmir Limanı konteyner hattı işletmeciliği ve acenteliği pazarlarında hakim durumda bulunduğuna işaret eder niteliktedir. Arkas ın pazardaki konumu ve İzmir Limanı işletme hakkının devralınmasına talip olan ortak girişimin hisse dağılımı dikkate alındığında, inceleme konusu işlemin güçlü bir dikey bütünleşmeye yol açacağı görülmektedir. Ancak, Arkas ın büyük bir ek onomik 810 güce sahip olduğu kesinse de buradaki inceleme hakim durumunun tespit edilmesi için yeterli olmadığından, İzmir limanının işletme hakkının devralınması sonucu mevcut bir hakim durumunun güçlendirileceğinden bahsedilmesi için erken olduğu kanaatine v arılmıştır . Diğer taraftan İzmir Limanının hinterlandı bakımından tekele yakın bir konumda bulunduğu ve yapılacak işlemin bir imtiyaz devri niteliğinde olduğu da dikkate alındığında, İzmir Limanının Arkas ın kararlarında yönlendirici olabileceği herhangi bir yapıya devredilmesi halinde hakim durum yaratılması (limanın devri) yoluyla rekabetin önemli ölçüde kısıtlanacağı anlaşılmıştır . I. SONUÇ 820 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirimi yapılan işlemin 1998/4 sayılı Tebliğ in 5. mad desi uyarınca izne tabi bir devralma işlemi olduğuna OYBİRLİĞİ ile, 07-47/507-182 232. Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu nun İzmir Limanı işletme hakkını devralmasının rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmasının muhtemel olmadı ğına OYÇOKLUĞU ile , 3. Çelebi Holding A.Ş. nin İzmir Limanı işletme hakkını devralmasının rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmasının muhtemel olmadığına OYÇOKLUĞU ile , 4. İşletme hakkı devir sözleşmesinin 9.15.1. ve 9.16.1. maddelerine bu ma ddelerin uygulanmasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. 830 maddelerinin aynı olaya uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğini ifade eden ibareler eklenmesi halinde İzmir Limanı işletme hakkının Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikl eri Ortak Girişim Grubu na ya da Çelebi Holding A.Ş. ne devredilmesinde bir sakınca bulunmadığı na OYÇOKLUĞU ile, 5. Alsancak Ortak Girişim Grubu nun İzmir Limanı işletme hakkını devralması halinde rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının kuvvetle muhtemel ol ması nedeniyle işleme izin verilme mesine OYBİRLİĞİ ile; 6. Hutchison -Global -DB-Ege İhracatçı Birlikleri Ortak Girişim Grubu na yanlış ve yanıltıcı bilgi vermeleri nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16(a) maddesi ve 2007/1 sayılı Re kabet Kurulu Tebliği uyarınca 3.432 YTL . 840 idari para cezası verilmesin e OYBİRLİĞi ile karar verilmiş tir. 07-47/507-182 24Rekabet Kurulu nun 05.06.2007 Tarih ve 07 -47/507 -182 Sayılı Kararına KARŞI OY GEREKÇESİ İzmir Lim anı nın işletme hakkının verilmesi yöntemiyle devredilmesi işlemine ilişkin Kurul kararının 2, 3 ve 4. maddelerine karşıyım. Şöyle ki: Limanların, kamu malı niteliği taşıdıklarının genel kabul görmesi, bunun Anayasa da da bu şekilde kabul edilmesi ve genel ekonomi bakımından taşıdıkları büyük önem dikkate alındığında, liman işletme haklarının devredilmesini düzenleyen işlemlerin rekabet üzerindeki etkilerinin titizlikle değerlendirilmesi, bu alanda rekabetin tesisi ve korunması önem kazanmaktadır. Bu nedenl e; liman özelleştirmelerinde rekabeti mümkün kılacak yapısal tedbirler alınmalı, ya da rekabet tesis edilmese bile işletmeci teşebbüslerin rekabetçi benzeri davranışları sergilemesini mümkün kılacak düzenleyici ve denetleyici tedbirler alınmalıdır. Yapısal tedbirler olarak; rekabete imkan tanımak üzere yeni iskele ve rıhtımların açılması yani altyapının geliştirilmesi; var olan rıhtımların işletme haklarının farklı teşebbüslere devredilmesi böylece liman içi rekabet yaratılması, terminallerde verilen hizmet lerin farklı teşebbüslere verilmesi ile terminal içi rekabet yaratılması ve son olarak da kısa dönemli sözleşmeler akdedilmesi ve sözleşme yapma hakkı için rekabet tesis edilmesi gereklidir. Kurul un 6.5.2005 tarih, 05 -31/376 -M sayılı toplantısında alınan kararda İzmir Limanı nın işletme hakkının da, rıhtımlar tarif edildiği şekilde dağılmak üzere, ikişer farklı işletmeciye devredilmesini öngörmüştür. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bu gerekliliği ve Rekabet Kurulu kararındaki görüşü nazara almaksızın ihale işlemini gerçekleştirmiştir. İzin verilmesi talep edilen karara konu işlem, benim de katıldığım ve o yönde oy kullandığım 6.5.2005 tarih ve 05 -31/376 -M sayılı Kurulumuz Görüş Kararının 1-A maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu itibarla, kararın 2. 3 v e 4. maddelerine muhalifim. M.Sıraç ASLAN Kurul Üyesi 07-47/507-182 25 Rekabet Kurulu nun 05.06.2007 Tarih ve 07 -47/507 -182 Sayılı Kararına KARŞI OY GEREKÇESİ İzmir Limanı nın Türkiye limanları içindeki en önemli ayırt edici özelliği Ege bölgesindeki tek ko nteyner limanı olmasıdır. Liman, Ege bölgesinde gerçekleştirilen konteyner elleçlemelerinin tamamını, Türkiye deki toplam konteyner elleçlemeleri nin %26 sını gerçekleştirmektedir. Konteyner elleçleme hizmet pazarında ürünlerin navlun bedellerinde büyük de ğişiklikler meydana getirmeden İzmir Limanına ikame olabilecek herhangi bir liman ya da tesis yoktur. Bu nedenle limanlar arası rekabetin doğal olarak mevcut olmadığı ve kara taşımacılığı vasıtasıyla ürünlerin başka bir limana nakliyesinin maliyetler açıs ından rasyonel olmadığı bu durumda özelleştirilmek istenen İzmir Limanında elverdiği ölçüde liman içi rekabetin tesisi için; limanda konteyner elleçlemesine ayrılmış alanın üç rıhtımından bir tanesi diğer iki rıhtımın bütünlüğünü bozmayacak biçimde ayrılar ak (diğer iki rıhtımlı teşebbüse karşı eşit miktarda cevaz verecek bir arz gücü olmamasına karşın) pazarda büyük olan teşebbüsün, muhtemel rekabete aykırı fiillerine yönelik denge sağlayıcı, küçük ancak etkin rekabetçi bir firma oluşturulması Kurulumuzun 06.05.2005 günlü 05 -31/376 -M sayılı Kararıyla öngörülmüş ve üç rıhtım 10 terminalden (4 -3-3) oluşan alanın, diğer iki rıhtımın bütünlüğünü bozmayacak biçimde, bir rıhtımının ayrı bir teşebbüs işletmesine verilmesi suretiyle iki ayrı teşebbüsün hizmet vere bilmesine imkan tanınacak 07-47/507-182 26şekilde konteyner elleçlemede kullanılan alan ve geri alanın ikiye ayrılarak özelleştirilmesi gerektiği karara bağlanmıştı. Limanın iki farklı teşebbüs tarafından işletilmesine yönelik olarak Görüş Kararı ında yer verilen husus lar belirlenirken; İzmir Limanı nın Türkiye nin en büyük limanlarından biri olmasından kaynaklanan ölçek yapısı, bölünme ile yaratılacak liman içi rekabetin bölge ve ulusal ekonomiye yapacağı katkı, liman hizmet sunumunun kesilmemesi, hizmet alanlar arası nda ayrımcılık yapılmaması, sıkışıklık yaratılarak sürşarj uygulamasının önüne geçilmesi ve fiyat rekabetinin sağlanması şeklinde belirlenen esaslar üzerinde durulmuştur. Özellikle limanın iki farklı işletmeci tarafından işletilmesi neticesinde yaratılac ak liman içi rekabetin, eş zamanlı olarak aynı hinterlanda hitap eden ve ilgili limana alternatif olabilecek rakip limanlar arasında da rekabeti artıracağı öngörülmüş ve bu şekilde liman içi rekabete; hem ilgili liman içinde hem de alternatif limanlar ar asında rekabet yaratması şeklinde tanımlanabilecek iki fonksiyon yüklenmiştir. Bu Görüş le, amaçlanan hususlardan biri; İzmir deki konteyner ve konvansiyonel yük rıhtımlarının toplu bir biçimde tek bir ihale ile devredilmesiyle yerli ya da nispi olarak küçük ölçekli yatırımcıların da ihaleye girmesine engel olunmamasıydı. 07-47/507-182 27 Öte yandan, dünya genelinde deniz taşımacılığındaki trendin ağırlıklı olarak konteyner vasıtasıyla taşıma şeklinde görülmesi nedeniyle aralarında çok büyük fiyat farklılıkları ve karlı lık oranları mevcut olan iki ayrı faaliyet kolundan, ilgili teşebbüsün karlılığı nispeten yüksek olan faaliyet konusunda ağırlıklı olarak hizmet vermesinin ya da hizmet alıcılarını konteyner taşımacılığına yönlendirmesinin tabii olması karşısında pazarın v e dış ticarete konu olan ürünlerin ticaretinin aksamaması ve herhangi bir hizmet darboğazının yaşanmaması amaçlanmıştı. Böylece hedefi konvansiyonel elleçleme hizmeti vermek olan firmaların da ihale sürecine katılımının gerçekleşebileceği öngörülmüştü. Ancak, gelinen noktada Rekabet Kurulunun anılan Görüş Kararı, Özelleştirme İdaresince benimsenmeyerek İzmir Limanı nın İşletme Hakkının 49 yıllığına tek bir teşebbüse devri esas alınarak ihaleye çıkılmış en yüksek teklif veren üç teşebbüs belirlenerek Kurumu muzdan İzin Kararı oluşturulması talep edilmiştir. Dünyada önemli limanlarda konteyner elleçleme faaliyetlerinin birden fazla teşebbüs tarafından yürütüldüğü de dikkate alınırsa, İzmir Limanı için gerçekleştirilen ihale sonucu oluşan tek teşebbüslü tablon un rekabet yönünden etkinliğinden söz edilmesi güçtür. İhale kapsamına, önceki 06.05.2005 günlü Rekabet Kurulu Görüşü Kararı nın içeriğinden farklı olarak Liman ın İkinci Kısmına ilişkin Tevsii İnşaatı da dahil edilmiştir. Oysa Görüş Kararı oluşturulması aşamasında Rekabet Kurumu uzmanlarınca yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda proje konusu edilen coğrafi bölgenin Yap İşlet Devret ya da benzeri bir usul ile devri halinde, 07-47/507-182 28İzmir Limanında yer alan konteyner rıhtımlarının işletmecileri dışında bi r teşebbüs ve /veya teşebbüs birliğine verileceğinin ihale şartnamesi ile ilanı önerilmişti. Bu husus Rekabet Kurumu 4.Daire Görüşü olarak Özelleştirme İdaresine iletildiğinde, Özelleştirme İdaresi, DLH tarafından yeni bir limanın YİD modeli ile kurulması ve işletilmesine ilişkin ihaleyi hangi teşebbüsün alacağının İzmir Limanı nın Özelleştirilmesi ve Rekabet Kanunu açısından önem taşımadığını, sadece bir ihtimalden yola çıkarak ihale şartnamesinde bu konuda bir koşul bulundurulmasının anlamlı olmadığını bi ldirmiştir. Bunun üzerine 06.05.2005 günlü Görüş Kararı nda İzmir Limanı tevsii alanıyla ilgili Görüş oluşturulamamıştır. Daha sonra 28.11.2005 tarihli Önbildirimde ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, İzmir Limanı tevsii alanının da İzmir Limanı yla birl ikte özelleştirilmesine ilişkin olarak Rekabet Kurulu ndan Görüş istemiş, 28.12.2005 tarihli 16863 sayılı yazısında da; İzmir Alsancak Limanı nın Denizcilik Müsteşarlığı tarafından belirlenen koordinatlarının YİD alanını da kapsadığı, İzmir Alsancak Limanı nın tek bir liman olarak değerlendirildiği dikkate alındığında, TCDD limanlarının özelleştirme programına alınmasına ilişkin 30.12.2004 tarih ve 2004/128 sayılı ÖYK Kararı ile, bu alanın da özelleştirme programına alındığı, mevcut liman ile birlikte özell eştirilmesi hususunda yeni bir ÖYK Kararı alınmasına gerek olmadığı görüşünü bildirmişti. Bunun üzerine, 30.12.2005 tarihinde Rekabet Kurulu, önceki 06.05.2005 günlü Görüş e ilaveten yeni bir Görüş verilmesine gerek olmadığına Karar vermiştir. Sonuç olar ak; Rekabet Kurulu nun, İzmir Limanı Tevsii alanı ile ilgili kısım hakkında 1998/4 sayılı Tebliğin 4 üncü maddesi uyarınca oluşturulmuş bir GÖRÜŞ 07-47/507-182 29KARARI bulunmadığından ihalede en yüksek teklifi veren teşebbüsler için izin değerlendirmesi yapılması özelleş tirme prosedürü usulüne uygun değildir. Söz konusu işlemlerin usule uygun olduğu bir an için kabul edilse bile Görüş Karar larındaki azlık oyu gerekçelerinde de belirtmiş olduğum gibi, İzmir Limanında konteyner elleçleme hizmetlerinin verildiği alandaki rıhtımlar ve terminalleri gibi tevsii alanının da iki ayrı teşebbüse devri gerektiği görüşüyle tek bir teşebbüse devri için verilen İzin Kararı na katılmıyorum. Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi