Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-75 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12 -35/99 3-307 Karar Tarihi : 26.06.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Arif Ogün SARI, Didem ULUÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Dimes Gıda Sana yii Ticaret A.Ş. İstiklal Mahallesi, Gazi Bulv
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2012 -3-75 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 12 -35/99 3-307 Karar Tarihi : 26.06.2012 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Arif Ogün SARI, Didem ULUÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Dimes Gıda Sana yii Ticaret A.Ş. İstiklal Mahallesi, Gazi Bulvarı, No:181, 35170 Kemalpaşa /İzmir (1) D. DOSYA KONUSU: Gıda , Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının okul sütü ihalesine Ege ve Doğu Anadolu bölgeleri bakımından birlikte katılıma ilişkin olarak Dimes Gıda Sanayii ve T icaret A.Ş., Pınar Süt Mamülleri Sanayi A.Ş. ile Balkan Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında imzalanan İş Ortaklığı Sözleşmesi ne menfi tespit/m uafiyet talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.04.2012 tarih ve 3364 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 19.06.2012 tarih ve 2012 -3-75/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu İş Ortaklığı Sözleşmesi ne 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçeve sinde muafiyet verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflara İlişkin Bilgiler G.1.1. Dimes Gıda Sanayii Ticaret A.Ş. (Dimes ) (4) Dimes , 1954 yılında Tokat ta endüstriyel meyve suyu üretimi ile faaliy etlerine başlamıştır. Şirket, halihazırda Tokat ve İzmir de olmak üzere iki fabrikasında meyve suyu ve nektar üretiminin yanı sıra paketlenmiş süt üretimi de gerçekleştirmektedir . G.1.2. Pınar Süt Mamülleri Sanayi A.Ş. (Pınar Süt ) (5) 1973 yılında İzmir de f aaliyetine başlayan şirketin süt, et ve su ürünlerinde geniş bir ürün yelpazesi bulunmaktadır. Süt ürün grubunda Pınar Süt ün UHT süt, pastörize süt ve gerçek meyveli süt üretimi de bulunmaktadır . 12-35/99 3-307 2/6 G.1.3. Balkan Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Balkan Süt ) (6) 1991 yılında İzmir deki tesisinde yoğurt üretimiyle faaliyetine başlayan Balkan Süt , günümüzde süt, yoğurt, tereyağı ve ayran üretimi yapmaktadır . G.2. İlgili Pazar G.2.1. Genel Olarak Türkiye de Süt Üretimi (7) Türkiye de süt endüstrisi, üre tim değeri açısından gıda sanayinin %15 ini oluşturmaktadır. Sütün, başta çocuklar ve gençler olmak üzere tüm yaş gruplarının tüketmesi gereken temel bir besin maddesi olması ve ekonomik açıdan ülke ekonomisine önemli katma değer sağlaması, sektörün önemin i artırmaktadır. (8) Dünya genelinde olduğu gibi, Türkiye de de gıda sektörünün en önemli bileşenlerinden biri olan süt sektöründe, toplam süt üretiminin %91,7 sini inek sütü, %6 sını koyun sütü, %2 sini keçi sütü ve %0,3 nü manda sütü oluşturmaktadır1. (9) Üretilen sütün işlenme ve pazarlanma kanallarına bakıldığında ise parçalı bir yapı olduğu görülmektedir. Üretilen çiğ sütün yaklaşık %33 ü mandıralarda, %27 si modern fabrikalarda, %20 si işletmelerde tüketilmekte, geri kalan %20 si ise sokak sütçüleri tarafı ndan satılmaktadır2. Bu noktada, çiğ süt üreten ve müstahsil olarak adlandırılan işletmelerin önemli bir bölümünün hala küçük ölçekli aile işletmeleri olduğunu söylemek mümkündür. (10) 14.2.2000 tarih ve 23964 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 2000/6 sayılı T ürk Gıda Kodeksi Çiğ Süt ve Isıl İşlem Görmüş İçme Süt Tebliği nin 4. maddesinin (g) bendinde belirtilen Isıl İşlem Görmüş İçme Süt tanımı kapsamında, sütün Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı ndan üretim izni alınmak suretiyle tüketiciye sunulması gerekmekted ir. Dolayısıyla ısıl işlem görmüş sütler, pastörizasyon, UHT (Ultra High Temperature) veya sterilizasyon yöntemlerinden biriyle işlenerek, satışa sunulan içme sütlerini kapsamaktadır . (11) Sütün geçirildiği işlem yönünden UHT ve pastörize süt olarak iki grupt a incelenmesi mümkündür. Normal koşullarda bozulmadan uzun süre dayanabilmesi olanaksız olan sütün, besleyici değerinin korunabilmesi için son zamanlarda ağırlıklı olarak UHT yönteminden yararlanılmaktadır. Ülkemizde 250 ml, 500 ml, 1 litre gibi çeşitli eb atlarda piyasaya sürülen karton ambalajlı UHT, sanayide üretilen sütün %90 lık bölümünü oluşturmaktadır3. (12) Öte yandan, süt üretimi işine görece küçük bir ölçekle girmenin kolay olması sebebiyle, pazarda faaliyet gösteren birçok küçük ve orta ölçekli firma bulunmaktadır. Ancak ulusal çapta faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin belli bir markayla ve güçlü dağıtım ağıyla pazara nüfuz etmeleri gerekmektedir. Bu noktada, özellikle endüstriyel süt bakımından marka yaratmanın önemli olduğu görülmektedir. Nielse n verilerine göre Türkiye UHT süt pazarında üreticilerin pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. 1 T.C Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarımsal Ekonomi ve Politika Geliştirme Enstitüsü (TEPGE) Süt ve Süt Ürünleri Durum Tahmin Raporu 2011/2012, s.11. 2 UYSAL, H. 2008. Süt ve Süt Ürünleri Sektörü, Üretimde Karşılaşılan Sorunlar, Uluslar arası, Süt Sığ ırcılığı ve Süt Ürünleri Çalıştayı ve Sergisi, 28 -29 Nisan, http://bornova.vet.gov.tr/harunuysal.ppt#256,1 3 ASÜD Dünya ve Türkiye Süt Endüstrisi Raporu, 2010. 12-35/99 3-307 3/6 Tablo 1: Türkiye UHT Süt Pazar Payları(%) 2009 2010 2011 Sütaş ( ..) ( ..) ( ..) Pınar ( ..) ( ..) ( ..) Danone ( ..) ( ..) ( ..) Ak Gıda (Ülker) ( ..) ( ..) ( ..) Yörsan ( ..) ( ..) ( ..) Tat (SEK) ( ..) ( ..) ( ..) Market Markaları (BİM Dahil) ( ..) ( ..) ( ..) Diğer ( ..) ( ..) ( ..) Toplam 100,0 100,0 100,0 (13) Tablo 1 den, UHT süt pazarında çok sayıda yerli ve yabancı sermayeli üre ticinin faaliyet gösterdi ği anlaşılmaktadı r. Pazarın dikkat çeken bir başka özelliği ise başta BİM olmak üzere market markaları ve diğer markalar toplamının pazarın yaklaşık ( ..) oluşturmasıdır. (14) Dosya içeriğinden; b ildirme konu ortaklığa taraf teşebbüsle rden Pınar Süt ün pazar payı nın ( ..), Dimes in pazar payı nın ( ..) , Balkan Süt ün ise toplam pazar payı verileri içerisinde Diğer kaleminde yer al dığı ve teşebbüsün pazar payının ihmal edilebilir bulunduğu , bu bilgilerden hareketle taraf teşebbüslerin T ürkiye pazarındaki pazar paylarının ( ..) civarında olduğu anlaşılmaktadır. G.2.2. İlgili Ürün Pazarı (15) ilgili ürün pazarının genel olarak süt pazarı , UHT süt pazarı , ya da ihale konusu ürün göz önüne alınarak 200 ml paketli UHT süt pazarı şeklinde daha dar kapsamlı olarak tanımlanması mümkün olsa da ilgili pazar tanımının muafiyet incelemesi kapsamında yapılacak değerlendirmeye etki etmeyecek olması nedeniyle mevcut dosya kapsamında ilgili ürün pazarı tanımlanmamıştır . G.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (16) UHT süt üreten firmalar ve bu arada bildirime konu iş ortaklığına taraf olan teşebbüsler Türkiye geneline yönelik faaliyet göstermekle birlikte, tarafların teklif verdikleri ihale bölgesinin Ege ve Doğu Anadolu Bölgeleri olması dikkate alınarak, ilgili co ğrafi pazar "Ege ve Doğu Anadolu" olarak belirlenmiştir . G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme G.3.1 . İhale Süreci ve Bildirime Konu Sözleşme (17) 16.01.2012 tarih ve 2012/2957 sayılı Okul Sütü Programı Uygulama Esasları Hakkında Bakanlar Kurulu Ka rarı ve bu Karara dayanılarak hazırlanan 2012/35 sayılı Okul Sütü Programı Uygulama Tebliği çerçevesinde T.C Gıda ve Hayvancılık Bakanlığı (Bakanlık ), Milli Eğitim Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığınca 2012 yılı içerisinde Okul Sütü Programı yürütülmesi k ararlaştırılmıştır. Bu kapsamda, ana sınıfından itibaren beşinci sınıf öğrencileri dahil olmak üzere; ilköğretim okulu öğrencilerinin dengeli beslenmesini sağlamak suretiyle gelişme oranlarını artırmak ve arz fazlası sütün değerlendirilerek üretimde istikr arı sağlamak, programın başlıca hedefleri olarak belirlenmiştir. (18) Söz konusu düzenleme çerçevesinde Bakanlık tarafından ilköğretim okullarının birinci kademesinde günlük süt dağıtımına yönelik olarak 17.04.2012 tarih ve 2012/48458 kayıt numaralı ihale düze nlenmiş olup, ihale teknik şartnamesinde Marmara ve Karadeniz , 12-35/99 3-307 4/6 Ege ve Doğu Anadolu , İç Anadolu ve Güneydoğu Anadolu ile Akdeniz olmak üzere 4 ana dağıtım bölgesi belirlenmiştir. İhalenin Ege ve Doğu Anadolu bölümünde Ege de 3.703 okulda 15.404.80 0 adet, Doğu Anadolu da 5.766 okulda 14.856.220 adet 200 ml tam yağlı kutu süt dağıtımı öngörülmektedir. Bu kapsamda, ihalede Ege ve Doğu Anadolu bölgelerine yönelik üretim ve dağıtımın birlikte yürütülmesi amacıyla Dimes , Pınar Süt ve Balkan Süt arasınd a, temel esasları Bakanlık tarafından önceden belirlenmiş olan İş Ortaklığı Sözleşmesi (Sözleşme) imzalanmıştır. İş ortaklığı uyarınca Ege ve Doğu Anadolu Bölgelerinde Dimes 19.493.260, Pınar Süt 7.011.640, Balkan Süt 3.756.120 adet 200 ml tam yağlı kutu süt üretim ve dağıtımı gerçekleştirecektir. (19) Bildirim Formu nda yer verilen bilgilere göre, Bakanlık tarafından açılmış bulunan söz konusu ihale şartnamesinde 25 günlük süreyle 200 ml UHT tam yağlı kutu süt dağıtımı öngörülmektedir. İhale konusu coğraf i bölgeye tek bir teşebbüs tarafından kutu süt temininin, mevcut kapasiteler ve üretim miktarlarıyla karşılanamayacağı gerekçesiyle, anılan teşebbüsler Ege ve Doğu Anadolu bölgesi için gerekli üretim ve dağıtımı birlikte gerçekleştirmek istemektedirler . Dolayısıyla Sözleşme nin temel amacı, anılan ihalede Bakanlık tarafından belirlenen bölgelerden biri olan Ege ve Doğu Anadolu da 200 ml UHT tam yağlı kutu süt üretim ve dağıtım işinin Sözleşme ye taraf teşebbüslerce birlikte yerine getirilmesidir. (20) Sözleşme nin 2. maddesi uyarınca Bakanlık tarafından ihale edilen "200 ml tam yağlı UHT Kutu Süt'ün Okullara Dağıtımı" işinin işinin Ege ve Doğu Anadolu bölgelerini kapsayan kısmını alan taraflarca oluşturulmuş İş Ortaklığının, söz konusu taraflar arasında kurulması, yönetilmesi, proje konusu dağıtımın iller bazında Taraflarca "Proje Teknik Şartname"si ile "Mal Alımına Ait Sözleşme" hükümlerine uygun olarak yapılması ve İş Ortaklığı ile ilgili olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini belirlemek üzere akdedi ldiği dosya içeriğinden anlaşılmıştır. (21) Öte yandan, Sözleşme nin 3. maddesine göre proje, "Proje Teknik Şartname"si ile "Mal Alımına Ait Sözleşme"ye uygun olarak, Mal Alımına Ait Sözleşme'de belirtilen "Okul Sütü Dağıtım Programı" kapsamında Sözleşme ekind e belirtilen illere, o il için talep edilen miktarlarda teslimat yapılarak tamamlanacaktır. G.3.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi (22) Sağlık Bakanlığı işbirliğiyle hazırladığı Okul Sütü Projesi kapsamında dağıtılacak süt için düzenlenen ihaleye katılan teşeb büsler tarafından yapılmış olan iş ortaklığıdır. İş ortaklığına taraf olan teşebbüsler, bu işbirliği kapsamında ihaleye birlikte teklif vermişlerdir. (23) Bildirim formunda taraflar, söz konusu ihaleyle sınırlı olmak üzere işbirliği içinde olacaklarını ve ihal e dışında kalan faaliyetlerinin bu işbirliğinden etkilenmeyeceğini ifade etmektedirler. Bununla birlikte, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için, süt ve süt ürünleri piyasasında faaliyet gösteren ve aynı zamanda rakip konumunda olan teşebbüsler öncelikl e ihaleye birlikte girmişler ve bunun sonucunda birlikte üretim ve dağıtım planlaması yapma yolunu seçmişlerdir. Dolayısıyla, söz konusu ihale için yapılan iş ortaklığının, tarafların faaliyette bulunduğu süt ve süt ürünleri sektöründe teşebbüsler arası bilgi paylaşımı ya da koordinasyon sonucunu doğurması ve dolayısıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde rekabeti sınırlayabilmesi mümkündür. (24) Bu kapsamda Sözleşme ye 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. 12-35/99 3-307 5/6 G.3.3. Muafiyet Değerlendirmesi (25) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, Kanun un 5. maddesindeki koşulların varlığı halinde 4. maddenin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. G.3.3.1. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmelerin sağlanması (26) Bildirime konu iş ortaklığı, ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak süt temini ve dağıtımını öngören sosy al içerikli bir proje olarak ortaya çıkmaktadır. (27) Yapılan bildirimde, ihale konusu işin coğrafi alan itibarıyla oldukça geniş kapsamlı olmasının yanı sıra, Bakanlık tarafından ihalenin yapıldığı tarihten itibaren çok kısa süre içerisinde çiğ süt tedariki v e sütün işlenmesini gerektirmesi nedeniyle, süt üreticilerinin ihaleye tek tek katılmak yerine iş ortaklığı şeklinde katılımlarını gerekli kıldığı ifade edilmektedir. Tarafların ihaleye girdikleri bölgelerde toplam 9.469 okula dağıtım yapılacaktır. Teslim edilecek ürün miktarı ise toplam 30.261.0 20 adettir . (28) İhale öncesinde belirlenen miktarda okul sütünün teslim edilme şartları ve teslim programına ilişkin esaslara Bakanlık tarafından hazırlan an ve yüklenici Dimes tarafında n imzalanan Mal Alımına Ait Sözl eşme Tasarısı nda yer verilmiş olup, belirlenen okullarda dağıtımın, sözleşmenin imzalanmasını takiben en geç 2 iş günü içerisinde başla nması öngörülmüştür. Bu noktada, Bakanlık tarafından öngörülen ve üretilecek miktar dikkate alındığında oldukça kısa ola rak değerlendirilebilecek zaman diliminde firmaların gerek çiğ süt tedariki, gerekse sütü işleme ve üretim kapasiteleri bakımından birtakım zorluklarla karşılaşmaları muhtemeldir. (29) Öte yandan ihale kapsamında yapılacak olan iş sadece üretim değil aynı zama nda dağıtımı da kapsamaktadır. Söz konusu dağıtım işi, günlük olarak çok sayıda dağınık noktaya süt dağıtımı yapılmasını gerektirmekte olup bu organizasyon, teşebbüslerin rutin dağıtım organizasyonlarına ek olarak kapsamlı bir lojistik planlamasını beraber inde getirecektir. Bu noktada söz konusu iş ortaklığının, üretim miktarındaki artış ve dağıtımdaki ek iş yükünden dolayı oluşabilecek aksaklıkların en aza indirgenmesi noktasında 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk koşulu olan malların üretim ve dağıtım ında iyileşme sağlanması koşulu nu sağlamaktadır. G.3.3.2. Tüketicinin bundan yarar sağlaması (30) Bildirime konu iş ortaklığında tüketici kesim ilköğretim öğrencileri olup, ihale konusu projenin amacı ilköğretim öğrencilerine süt içme alışkanlığının kazandır ılmasıdır. Bu noktada, söz konusu proje bağlamında sütün zamanında ve hijyenik koşullarda üretilmesi, bunun yanı sıra iş ortaklarının sahip olduğu lojistik avantaj ve fabrika merkezleri ile ana dağıtım hatlarına yakın olan noktaların paylaşılması sonucu ok ullara, düzenli bir şekilde dağıtım yapılması ile birlikte tüketici yararı koşulunun sağlandığı anlaşılmaktadır. G.3.3.3. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması (31) Taraflar arasındaki iş ortaklığı, Bakanlık tarafından ihale konus u miktar ve dağıtım yapılacak noktaların önceden belirlenmiş olduğu, geçici süreli bir projeye özgüdür. Üstelik ihale kapsamında anılan bölgede dağıtılacak okul sütü miktarı, 2011 yılı Türkiye toplam süt 12-35/99 3-307 6/6 üretim miktarının %0,4 ünü oluşturmaktadır. Ayrıca b aşvuru konusu iş, ortaklığa taraf teşebbüslerin faaliyet gösterdiği perakende süt ve süt ürünleri piyasası dışında gerçekleşen, süreli bir ihale kapsamında üretim ve dağıtım miktarının paylaşılması amacı için kurulan, okullara yönelik bir projedir. Bu nokt ada, bildirime konu işlem bakımından İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkma dığı koşulunun sağlandığı anlaşılmaktadır. G.3.3.4. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması (32) Bildirime konu işleme taraf teşebbüsler, münhasıran okul sütü olarak dağıtılmak üzere açılan süt alım ihalesi kapsamında işbirliğine gitmişlerdir. Bu noktada rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması konusunda belirleyici olan husus, iş ortaklığına taraf olan teşebbüslerin söz konusu ihale işlemi dışında kalan üretim, pazarlama ve satış faaliyetlerinin herhangi bir şekilde bu iş ortaklığından etkilenmemesidir. Örneğin, ihale kapsamında dahi olsa, ortak lığa taraf teşebbüslerin kapasite miktarı gibi stratejik bilgileri birbirleriyle paylaşmaları, rekabeti kısıtlayabilecektir. (33) Oldukça kısa süre içerisinde yüksek miktarda ürün talebi üzerine tarafların bu talebi karşılayabilmek amacıyla birlikte hareketler i; ihale konusu iş için öngörülen üretim miktarının firmalar arasında bölüşülmesi ve ardından firmaların ürettikleri sütü yine kendi dağıtım kanalları vasıtasıyla, ağırlıklı olarak faaliyet gösterdikleri yakın bölgelere dağıtmalarına yönelik olacaktır. Bu noktada ortaklığa taraf teşebbüslerin sahip olduğu kapasite miktarlarının, ihalenin yapıldığı tarih ve süt dağıtımının başlangıcı arasındaki kısa süre de dikkate alındığında ihale konusu Ege ve Doğu Anadolu bölgesi bakımından yetersiz kalması, söz konusu iş ortaklığına ilişkin makul bir gerekçe olarak görülmektedir. Dolayısıyla, mevcut durumda ihalenin anılan şartlar altında yürütülmesi sonucunda rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması şartının da sağlandığı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (34) Düzenl enen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Gıda , Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının okul sütü ihalesine Ege ve Doğu Anadolu bölgeleri bakımından birlikte katılıma ilişkin olarak Dimes Gıda Sanayii ve Ticaret A.Ş., Pınar Süt Mamülleri Sanayi A.Ş. ile Bal kan Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında imzalanan İş Ortaklığı Sözleşmesi ne 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .