Rekabet Kurumu · D.2017 -3-051 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-45/768 · K.19-45/768 -330 Karar Tarihi : 19.12 .2019 A. TOPLA

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-051 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-45/768 -330 Karar Tarihi : 19.12 .2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Hatice YAVUZ, Ömer Volkan YAZAR, Ebru ÖZYURT C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Teramed Teknik ve Tıbbi Hizmetler A.Ş. Temsilcileri: Av. Mehmet İlker ÖZKURT Barbaros Bulvarı No:68/5 , 34349 Balmumcu/ İSTANBUL

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-051 (Soruşturma) Karar Sayısı : 19-45/768 -330 Karar Tarihi : 19.12 .2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Hatice YAVUZ, Ömer Volkan YAZAR, Ebru ÖZYURT C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Teramed Teknik ve Tıbbi Hizmetler A.Ş. Temsilcileri: Av. Mehmet İlker ÖZKURT Barbaros Bulvarı No:68/5 , 34349 Balmumcu/ İSTANBUL D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : - V.O.S.S Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. Temsilcileri: Av. Şa hin ARDIYOK, A v. Armanç CANBEYLİ, Av. Ramiz ARSLAN Büyükdere Cad. Bahar Sok. No:13 River Plaza Kat: 11 -12 Levent İ STANBUL (1) E. DOSYA KONUSU : Varian Medical Systems Inc.'nin Türkiye'de satış ve servis konusunda tek yetkili distribütörü olan V.O.S.S. VARİNAK Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.'nin, Varian marka lineer hızlandırıcı cihazları ve yardımcı ekipmanının bakım ve onarımı piyasalarındaki hâkim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiğ i iddiası . (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 17.07.2017 tarih, 5111 tarihlerinde intikal eden ve radyoterapi cihazlarının bakımı ve onarımı pazarında faaliyet gösteren TERAMED Teknik ve Tıbbi Hizmetler A.Ş. (TERAMED) tarafından yapıla n başvuruda; V.O.S.S. VARİNAK Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. nin (VARİNAK) Varian marka lineer hızlandırıcı cihazlarının (linak veya linac) bakm ve onarım pazarındak i hâkim durumunu kötüye kulland ığı ileri sürülmüş ve gereğinin yapılması talep edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Şikayetçi tarafından gönderilen ek bilgi ve belgeler 18.07.2017 tarih, 5143 sayı; 04.08.2017 tarih, 5635 sayı ve 08.08.2017 tarih, 57 06 sayı ; 24.11.2017 tarih ve 8686 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu başvuru üzerine hazırlanan 16.08.2017 tarih ve 2017 -3-051/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurul unun (Kurul) 22.08.2017 tarihli toplantısında görüşülmüş ve bu toplantıda 17 - 27/445 -M sayılı karar ile önaraştırma açılmıştır. (4) Başkanlık Makamının 08.11.2017 tarih ve 13849 sayılı onayıyla 13.11.2017 tarihinde başlatılan önaraştırma kapsamında 16.11.2017 tarihinde VARİNAK ın adresinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiş, ayrıca TERAMED ile 21.11.2017 tarihinde, Ankara Onkoloji Hastanesi ile 27.11.2017 tarihinde görüşmeler yapılmıştır. Dosya kapsamında 20.11.2017 tarih, 14514 sayı ile VARİNAK tan ve 22.11.2017 tari h, 14588 sayı ile Medideal Medikal Projeler ve Çözümler San. Tic A.Ş. den (MEDİDEAL ) bilgi talebinde bulunulmuş ayrıca 27.11.2017 tarih, 14755 sayı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz 19-45/768 -330 2 / 62 Kurumu nun (TİTCK) görüşüne başvurulmuştur. Teşebbüslerden gelen cevabi yazılar sırasıyla 28.11.2017 tarih, 8744 sayı ve 01.12.2017 tarih, 8835 sayı ile; TİTCK d an gelen yazı ise 11.12.2017 tarih, 9074 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ayrıca TERAMED tarafından gönderilen dosya konusu iddiaların ortaya çıktığı ihale ile ilgili dokümanlar 24.11.2017 tarih ve 8686 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmişt ir. Dosya kapsamında VARİNAK tarafından gönderilen ilave bilgiler 11.12.2017 tarih, 9029 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Epidos marka EPIQA portal vertifikasyon s isteminin Türkiye deki yetkili distribütörünün hangi teşebbüs olduğu ve bu sistem in bakım onarımı için gerekli sertifikanın nasıl temin edildiği hususlarında EPIdos s.r.o. ( EPIDOS ) firmasının görüşlerine başvurulmuş, EPIDOS firmasından gelen cevabi yazı 01.12.2017 tarih, 8841 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (5) Bu gelişmeler ü zerine hazırlanan 12.12.2017 tarih ve 2017 -3-051/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu Kurulun 21.12.2017 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 17 -42/663 - M sayılı kararla VARİNAK ın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. (6) 03.01.2018 tarih ve 125 sayılı Soruşturma Bildirimine istinaden VARİNAK ın ilk yazılı savunması 05.02.2018 tarih ve 1 104 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 04.05.2018 tarih, 2017 -3-051/BN -1 sayılı Bilgi Notu 22.05.2018 tarihinde Kurula sunulmuş ve 18 -15/281 -M sayı ile soruşturmanın ilk altı aylık süresinin bitiminden itibaren altı ay uzatılmas ına karar verilmiştir. (7) Soruşturma sürecinde 09.08.2018 tarih, 9822 sayı ile TERAMED den, 09.08.2018 tarih, 9823 sayı ile VARİNAK tan konuyla ilgili detaylı bilgi talebinde bulunulmuş ve gönderilen cevabi yazılar sırasıyla 28.08.2018 tarih, 6012 sayı; 28.0 8.2018 tarih, 6015 sayı ile intikal etmiştir. Ayrıca, şikayet konusu hususlar ile ilgili daha detaylı bilgiler elde edebilmek amacıyla piyasada rakip konumunda faaliyet gösteren Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. (DÜZEY ), Seviye Tıbbi Sistemler İnşaat İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti. ( SEVİYE ), Siemed Tıbbi Sist. Elek. Elekt. İlet. Sağ. Hiz. Dan. Bil. ve San. Tic. Ltd. Şti. ( SİEMED ) ve Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş. den (MEDİTEL ) 09.08.2018 tarih, 9830 sayı ile bilgi talebinde bulunulmuş, cevabi yazılar sırasıyla 27.08.2018 tarih, 5919 sayı; 27.08.2018 tarih, 5920 sayı ; 29.08.2018 tarih, 6145 sayı ve 17.08.20 18 tarih, 5834 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (8) Yürütülen soruşturmaya istinaden hazırlanan 21.12.2018 tarih ve 2017 -3-051/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kurul üyelerine ve VARİNAK a 4054 sayılı Kanun un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ve teşebbüsün ikinci yazılı savunması talep edilmiştir. Soruşturm a Raporunu 26.12.2018 tarihinde tebellüğ eden teşebbüsün ikinci yazılı savunması, süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ek Görüşü takiben gönderilen üçüncü yazılı savunma ise 13.05 .2019 tarih ve 3190 sayı ile Kurum kayıtlarına iletilmiştir. (9) 4054 sayılı Kanun un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı yapılması hususunun görüşülmesi konusu 23.05.2019 tarihli Kurul toplantısında ele alınmış ve 19 - 19/270-M sayı ile sözlü savunma toplantısının 10.07.2019 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Daha sonra 08.07.2019 tarih, 19 -25/384 -M sayılı kararla sözlü savunma toplantısı ileri bir tarihe ertelenmiş, 07.11.2019 tarih, 19 -38/600 -M sayı ile 11.12.2019 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. 19-45/768 -330 3 / 62 (10) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor, toplanan deliller, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalar ve incelenen dosya kapsamına göre 19.12.2019 tarih ve 19 -45/768 -330 sayı ile işbu nihai kararı tesis etmiştir . (11) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Hakkında soruşturma yürütülen VARİNAK ın Varian marka lineer hızlandırıcı cihazlarının bakım ve onarım pazarı ve Epidos marka EPIQA tedavi kontrol sistemlerine ilişkin bakım onarım pazarında hakim durumda bulunduğu, - Anılan teşebbüsün Varian marka lineer hızlandırıcı cihazlarının bakım ve onarım pazarında faaliyet gösteren rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerçevesinde hâkim durumunu kötüye kullandığı, - 4054 sayılı Kanun un 6. m addesine aykırı uygulamaları nedeniyle, aynı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca VARİNAK a idari para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen: V.O.S.S. VARİNAK Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. (VARİNAK) (12) 1998 yılında Bozlu Holding bünyesinde kurulan VARİNAK ın kanser hastalarının tedavi işlemlerinin yapıldığı onkoloji merkez ve servislerinde kullanılan her nevi tedavi sistemlerinin radyoterapi, kemoterapi cihaz ve tedavi makinalarının ithalatı, ihracatı, alımı, satımı ve servis hizmetlerinin verilmesi ile uğraşmakta olduğu ve radyoterapi, radyocerrahi, radyoloji, ultrasonografi ve nükleer tıp alanlarında, onkoloji çözümleri ve görüntüleme çözümleri için sat ış ve servis hizmetleri verdiği ifade edilmiştir. VARİNAK ın medikal teknoloji alanında Türkiye, Romanya, Bulgaristan ve Moldova da, uluslararası bilinirliğe sahip markaların temsilciliğini yürüterek faaliyetlerine devam ettiği belirtilmiştir. Kuruluşundan itibaren, radyoterapi alanında sistem ve hizmet satışı yapan Varian Medical Systems Inc. nin ( VARIAN) Türkiye deki tek yetkili distribütörü olarak hizmet veren VARİNAK, 2008 yılında Bozlu Holding A.Ş. bünyesine katılmıştır. VARİNAK ın hâlihazırdaki ortaklık yapısı aşağıda gösterilmektedir: Tablo 1 - VARİNAK ın Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM 100 Kaynak: Teşebbüsten Gelen Bilgiler I.2. Başvuru Sahibi: Teramed Teknik ve Tıbbi Hizmetler A.Ş. (TERAMED) (13) 05.04.2017 tarihinde anonim şirket olarak kurulan TERAMED in1 faaliyet alanı sağlıkla ilgili her türlü tıbbi cihaz ve sistemin teçhizat ve aksesuarlarının montaj, bakım, onarım ve servis hizmetlerini yapmak, yaptırmak, satmak, satın almak, ithal, ihraç, imal etmek ve ettirmek olarak belirtilmiştir. 1 17.08.2018 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi nden TERAMED in İstanbul da bulunan şirket merkezini Ankara ya taşıdığı ve faaliyetlerini Tera Tıbbi ve Teknik Hizmetler Ltd. Şti. çatısı altında yürüteceği anlaşılmaktadır. 19-45/768 -330 4 / 62 (14) TERAMED in Tera Tıbbi ve Teknik Hizmetler Ltd. Şti. (TERA) ve Mesimed Tıbbi Sistemler ve Servis Tic. A.Ş. (MESİMED) firmalarının bir araya gelmesi ile kurularak faaliyetlerine başladığı ve TERA nın 2014 yılından beri özel kurumlarda ve kamu kurumlarında radyoterapi cihazl arı bakım onarım hizmeti verdiği ifade edilmiştir. TERAMED in teknik kadrosunun uzun yıllar boyunca VARIAN distribütörü olarak hizmet veren VARİNAK ta istihdam edildiği ve ilgili çalışanların üretici firma tarafından temel ve ileri modalite eğitimler ine tabi tutulduğu belirtilmiştir. TERAMED in halihazırda radyoterapi cihazlarına yönelik bakım, onarım, orijinal yedek parça ve teknik eğitim sağlayan, Amerika Birleşik Devletleri nde ( ABD) kurulu, marka bağımsız Oncology Service International ın (OSI) Türki ye ve Ortadoğu tek temsilciliğini yürüttüğü ifade edilmiştir. TERAMED in hâlihazırdaki ortaklık yapısı aşağıda gösterilmektedir: Tablo 2 - TERAMED in Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam 100,0 I.3. Başvuruda Dile Getirilen İddialar, Soruşturma Kapsamında Yapılan Görüşmeler ve Bilgi Talepleri I.3.1. Başvuruda Dile Getirilen İddialar (15) TERAMED tarafından yapılan başvuruda özetle; Kayseri Kamu Hastaneleri Birliği tarafından yapılan Linak Cihazı ve Ekipmanlarının Bakım ve Onarım İşi ihalesi kapsamında 25.04.2017 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre, Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Kayseri Hastanesi) Radyasyon Onkolojisi Kliniği ndeki bazı radyoterapi cihazla rının bakım ve onarım işinin TERAMED tarafından üstlenildiği, Kayseri İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 12.06.2017 tarihinde TERAMED e gönderilen 10 gün süreli ihtarnamede özetle, teknik şartnamede adı geçen bazı sistemlerle (EPIQA Portal Vertifikasyon Sistemi, CT Simülatör ve Dozimetrik Sistemler) ilgili belgelerin ibraz edilmediği, belgelerin 10 gün içinde ibraz edilmesi gerektiği, aksi takdirde ihale sözleşmesinin feshedileceğinin ihtar olduğu, Teknik şartnamede adı geçen söz konusu sertifikaların TERAMED de bulunmaması sebebiyle, 14.06.2017 tarihinde Epidos marka EPIQA portal vertifikasyon s istemine ilişkin bakım sözleşmesi yapmak için MEDİDEAL dan planlı bakım hizmeti talep edildiği söz konusu talebe karşılık MEDİDEAL tarafından ilgili ürünlerin kurulum, devreye alma ve aplikasyon eğitimleri konusunda yetkili olduğu, satış ve servis konusunda ise VARIAN ın Türkiye deki tek yetkili distribütörü olan VARİNAK ın tek yetkili olduğunun bildirildiği, VARİNAK ın bu bakım talebine olumsuz yanıt vermemekle birlikte yaklaşık bir aylık süre boyunca sözleşme yapmayı erteleyerek rakiplerini Kayseri Hastanesi ihalesinde zor durumda bıraktığı, bu nedenle VARİNAK a 04.07.2017 tarih ve 23850 19-45/768 -330 5 / 62 sayı ile bir ihtarnam e de gönderildiği ancak söz konusu ihtarnamelerden de bir sonuç alınamadığı, iddia edilerek, VARİNAK ın bahsi geçen davranışlarına yönelik olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir. (16) Başvuru sahibi, Kurum kayıtları na 18.07.2017 tarih ve 5143 sayı ile intikal eden yazıda Kayseri Kamu Hastaneleri Birliğinin imzalanan sözleşmeyi 12.07.2017 tarihinde feshettiğini, sözleşmenin feshedilmesinde VARİNAK ın rekabete aykırı davranışlarının etkisi olduğunu iddia etmiştir. İlk inceleme safhası aşamasında başvuruya konu iddialara yönelik olarak TERAMED den cihaz pazarına ve ihale usullerine ilişkin ayrıntılı bilgi talebinde bulunulmuştur. Talep edilen hususlar, 04.08.2017 tarih ve 5635 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (17) Söz konusu belgede; Günümüzde kanser tedavisinde en önemli yöntemlerden birinin kanser hücrelerinin kontrollü radyasyon ışınları ile tedavi edilmesi olduğu, bu yöntem için en yaygın cihazın lineer hızlandırıcılar olduğu, cihazın garanti sonrası bakım ve o narım hizmetlerinin büyük oranda üretici veya üreticiler tarafından yetkilendirilmiş firmalar tarafından verildiği, bununla birlikte pazarda bağımsız servis firmalarının da faaliyet gösterdiği, VARIAN ın Türkiye deki pazar payının %( ..) , teşebbüsün Türkiy e temsilcisinin ise VARİNAK olduğu, Kayseri Hastanesi tarafından söz konusu cihazların bakım ve onarım işinin doğrudan temin yöntemiyle VARİNAK a verildiği, TERAMED in doğrudan temin limitinin aşılması sebebiyle yapmış olduğu itirazlar neticesinde sözleşme nin feshedildiği ve fesih sonrasında hastanenin ihaleye çıktığı, İhale kapsamında hazırlanan şartnamelerde bakımı yapılacak ana cihazlar ve yardımcı üniteler için ayrı ayrı sertifikalar isteneceği belirtilmişse de daha sonra zeyilname ile yapılan bir değiş iklikle yardımcı ekipman statüsüne alınan sistemlerin ( Epidos marka EPIQA Portal Vertifikasyon Sistemi, Philips marka CT Simülatör ve Sun Nuclear marka Dozimetrik Sistemler) bakımının alt yükleniciye de yaptırılabileceğine karar verildiği, İhale kapsamında Varian marka cihazların yanında Epidos , Philips ve Sun Nuclear markalı cihaz ve sistemlerin de yer aldığı, İhalenin TERAMED tarafından kazanılması akabinde, VARİNAK ın Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyette bulunduğu, başvurunun re ddedildiği ve ihalenin kesinleştiği, TERAMED in bakım hizmetine başlamasından sonra Kayseri Hastanesi biyomedikal biriminden aranarak yapılan bir şikayet neticesinde teknik şartnamede sözleşme kapsamında olacak cihaz listesinde belirtilen ve zeyilname ile yardımcı ekipman kapsamına alınan; EPIQA portal verifikasyon sistemi , CT simülatör, Dozimetrik sistemler için de eğitim sertifikalarının hastane tarafından talep edildiği, ilgili tebliğe cevaben zeyilname sonrasında bu belgelerin gerekli olmadığının hastaneye bildirildiği, bununla birlikte hastane tarafından yapılan resmi bir tebligatla bu belgelerin 10 gün 19-45/768 -330 6 / 62 içinde temin edilmesi gerektiği, aksi taktirde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği, Bildirim üzerine belirtilen cihazların yetkili temsilcileri ile hizmet anlaşması talep edilerek alt yükleniciler ile hizmetlerin yürütülmeye çalışıldığı ve bu kapsamda; Sun Nuclear marka Dozimetrik sistemler için VARİNAK ile aynı holding çatısı altında bulunan ve Türkiye tek yetkilisi olan Epsilon Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (EPSİLON) ile, Philips marka CT simülatör için Foton Sağlık Çözümleri A.Ş. ile bakım sözleşmesi imzalandığı ve eğitim sertifikalarının temin edildiği, Epidos marka EPIQA portal verifikasyon s istemi için ise bakım sözleşmesinin ve hastane tarafından varlığı aranan sertifikaların VARİNAK tan temi n edilemediği, VARİNAK ın hastane yetkilileri ile ihale sözleşmesinin feshedilmesi için görüşmeler gerçekleştirdiği, Hastane ile TERAMED arasındaki sözleşmenin feshedildiğine ilişkin yazının 18.07.2017 tarihinde tebellüğ edildiği, VARİNAK ın aynı tarihli c evabında ise bakım sözleşmesinin ve eğitim sertifikasının hazır olduğu ve bir sonraki gün alınabileceğinin bildirildiği hususları iddia edilmiştir. (18) Başvuru sahibinin Kurum kayıtlarına 08.08.2017 tarih ve 5706 sayı ile intikal eden yazısında ise; Feshedilen sözleşme sonrasında Kayseri Kamu Hastaneleri Birliği yetkilisi ile görüşüldüğü, yetkili tarafından hizmet alımı için yeni bir ihaleye çıkılacağının, ancak VARİNAK ın ilgili cihazın 30.06.2018 tarihine kadar bir yıllık yedek parça dâhil bakım hiz metini bedelsiz karşılayacağını ve bu şartlarda bir sözleşme imzalandığının bildirildiği, Diğer yandan Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi nin (Ankara Onkoloji Hastanesi) 2017 -2018 yılı için açmış olduğu lineer hızlandırıcı bakım ve onarım ihalesini TERAMED in aldığını, VARİNAK ın Kamu İhale Kurumu na yapılan itirazen başvurusunun reddedildiğini, fakat ihale sonucunun hastane tarafından henüz ya yımlanmadığını, bu süreçte kanser tedavisi gören hastaların bekletilmemesi için bir aylık süre ile hizmetin TERAMED tarafından verilmesi yönünde sözleşme imzalandığı, bu sürenin de 28.07.2017 tarihinde sona erdiği, hastane yönetimi tarafından ihalenin kesi n sonucunun birkaç gün içinde yayınlanacağı ve bu ilandan 10 gün sonra da TERAMED ile sözle şmenin imzalanacağının bildirildiği, b ununla birlikte şifahen edinilen bilgilerle VARİNAK tarafından bir ay süre ile cihazlara parça dâhil bedelsiz olarak bakım yapı lacağı yönünde taahhüt verildiğinin öğrenildiği, Kayseri Hastanesi nce doğrudan temin usulü ile verilen ilk teklifin 500.000 TL nin üzerinde olduğu dikkate alındığında verilen bedelsiz hizmet taahhütlerinin TERAMED in pazar dışında bırakılması amacına yöne lik olduğunu gösterdiği iddia edilerek, gerekli işlemlerin tesis edilmesi talep edilmiştir. 19-45/768 -330 7 / 62 (19) Ayrıca TERAMED Genel Müdürü ( ..) ve Av. ( ..) ile 21.11.2017 tarihinde saat 14.00 de Rekabet Kurumu binas ında yapılan toplantıda ; TERAMED in 2016 yılında Varian markalı teknik cihazların bakım onarım hizmetini verebilmek amacıyla kurulduğu ve bakım onarım ihalelerine katılmaya başladığı, hemen hemen tüm ihalelerde TERAMED in en avantajlı teklifleri sunduğu, Kayseri Hastanesi nde VAR İNAK ın doğrudan temin yoluyla bir sözleşme imzaladığı, ancak bu sözleşmenin TERAMED in itirazıyla feshedildiği ve hastanenin ihaleye çıktığı, ihalede tek temsilciyi koruyan hükümler bulunduğu için TERAMED in tekrar itiraz ettiği ve bir zeyilname yayınland ığı, bu durumun zeyilname ile düzeltilmeye çalışıldığı ve bahsi geçen ihaleyi TERAMED in kazandığı, İhale şartnamesinin ne ilk halinde ne de yapılan zeyilnamede, eğitim sertifikası hükmünün olmadığı, bu sebeple sözleşmeyi imzalayabildikleri, sözleşmede ana hükümde ana cihazlar yazarken, EPIQA, CT Simülatör ve Dozimetrik Sistemler gibi yardımcı ekipmanın başka alt bir hükme yazıldığı, bunlarla ilgili sertifikaların da yaklaşık 1,5 ay sonra istendiği, belgelerin istenmesi için VARİNAK tarafından baskı yapıldı ğını düşündükleri, Genelde radyoterapi cihazları ile ilgili ihalelerde sorumluluk yüklenicide olmak üzere bakım anlaşmalarının imzalandığı, ihaleye katılan firmanın alt yüklenici kullanarak yan cihaz ve sistemlerle ilgili hizmetleri de sunacağını beyan ett iği ve gerekirse bu hizmetler için başka teşebbüslerden destek alındığı, Bahsi geçen ihalede ise VARİNAK ın baskısı ile bu belgeleri tedarik etmelerinin istendiği ve EPIQA için bu sertifikayı alabilecekleri tek yerin, eğitim sertifikasına sahip olan perso neli istihdam ettiği için VARİNAK olduğu, VARİNAK ile aynı holding çatısı altında olan EPSİLON ile Dozimetrik Sistemler için alt yüklenicilik sözleşmesini imzaladıkları halde EPIQA için VARİNAK ın sözleşme imzalamaktan kaçındığı, süreci uzattığı ve farklı kaynaklardan TERAMED e bilinçli olarak hizmet vermeyeceklerinin öğrenildiği, EPIQA nın tıbbi cihaz sayılmadığı için Ulusal Bilgi Bankası nda (UBB) kayıtlı olmayan bir ürün olduğu, yani normalde Türkiye de satılmayan bir ürün için servis hizmeti talebinden bahsedildiği, EPIQA nın Slovakya da2 üretilen bir verifikasyon sistemi olduğu, radyoterapi cihazlarının şiddeti, uygulama alanı ve kalitesini ölçmek için kullanıldığı, cihazın uygulama anında kendi ölçümlerini yapabildiği, bunun dışında planlanan tedavinin uygulanmasından sonraki durumun bu sistemle ölçüldüğü, bu ürünün sadece Varian markasında kullanıldığı, Varian marka tıbbi cihaz alınırken ana cihaz yanında bu ürünün de verildiği, ihalede günlük kalite testi yapacak bir ürün de istendiği için tedarikçinin de sattığı tıbbi cihaz yanında bu ve bunun gibi bazı ürünleri tıbbi cihazla birlikte sun duğu, başka bir ifadeyle hastanenin marka belirtmeden bu işlemi yapacak bir ürün istediği Kayseri Hastanesi için EPIQA nın 2 TERAMED tarafından sehven ilgili sistemin Slovenya da ür etildiği belirtilmiştir. 19-45/768 -330 8 / 62 verildiği, aslında Varian ın bu işlemi yapabilen muadil bir ürünü olduğu, ancak bu ürün oldukça pahalı olduğun dan EPIQA nın tercih ed ildiği, Varian marka tıbbi cihaz kullanılan hastanelerin hemen hemen hepsinde EPIQA nın da kullanıldığı, EPIQA nın sadece Varian ile birlikte kullanıldığı, başka bir radyoterapi cihazı ile kullanılmasının mümkün olmadığı, Hâlihazırda beş hastaneye3 daha hi zmet sundukları, bu hastanelerden Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Numune Hastanesi) ve Ankara Onkoloji Hastanesi nde EPIQA kullanılmasına rağmen EPIQA ile ilgili bir eğitim sertifikası sunmadan servis hizmeti verdikleri, Eğitim sertifikası alm ak için EPIQA nın üreticisi EPIDOS şirketini arayarak eğitim sertifikası almayı talep ettikleri, EPIDOS un Türkiye deki ana distribütörü olan MEDİDEAL firmasına yönlendirdiği, bunun üzerine TERAMED in MEDİDEAL a yazı yazarak alt yüklenici olmalarını talep ettiği, ancak MEDİDEAL in bu hizmeti veremeyeceklerini söyleyerek kendilerini VARİNAK a yönlendirdiği, VARİNAK ın Ağustos 2017 den Haziran 2018 e kadar Kayseri Hastanesi ne bedelsiz hizmet sunacağına dair sözleşme imzaladığının öğrenildiği, bedelsiz hizmet sunumu gibi bir uygulamanın yaygın olmadığı ve ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki eski ihale bittiği andan ihale sonuçlanıncaya kadar boşta kalan bir süre olursa pazarlık usulü veya doğrudan temin yöntemi ile mal ya da hizmet almaya çalışmanın daha doğru olacağı, böyle bir durumda mevzuata göre idarenin istediği teşebbüsü pazarlığa çağırabileceği ve hizmet vermeyi talep eden firmaları da pazarlığa çağırmak zorunda olduğu, TERAMED in Numune Hastanesi ile Ankara Onkoloji Hastanesi nde ihaleler sonuçlan dıktan sonra boşta kalan süreler için aylık doğrudan temin yöntemi ile hizmet bedelini almak karşılığında hizmet sunduğu, TERAMED in Amerika Birleşik Devletleri nde (A BD) marka bağımsız OSI firmasından yedek parça tedarik ettiği, OSI nın da bunları VARIAN dan veya VARIAN a parça satışı yapan orijinal ürün üreticilerinden (original equipment manufacturer/OEM) aldığı, hizmet sunarken bu yedek parçaları kullandığı, TERAMED in OSI nın yetkili distribütörü olarak çalıştığı, beş adet Varian sertifikalı mühendisin in bulunduğu, İhale şartnamelerinin genellikle parça dahil olmak üzere orijinal yedek parça istenerek hazırlandığı, VARİNAK ın TERAMED in sağladığı yedek parçaların orijinal olmadığı konusunda ihalelere itiraz ettiği, ancak bir sonuç alamadığı, VARİNAK ve TERAMED dışında Varian marka cihazlara bakım yapan DÜZEY adlı bir firma daha olduğu ve bu firmanın şu an Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi ne (Kartal Hastanesi) hizmet verdiğinin düşünüldüğü, TERAMED in TERA ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde olduğu ve birlikte ihalelere girmedikleri, MESİMED in servis hizmeti sunmadığı sadece ürün satışı yaptığı, TERAMED in Kayseri Hastanesi ihalesinden sonra kamu ihalelerinden bir yıl yasaklandığı, ancak mevcut yükümlülüklerini yerine getirmeye devam ettiği, yasaklanma kararı açıklandıktan bir gün sonra VARİNAK ın e -posta ile 3 ( ..) 19-45/768 -330 9 / 62 evraklarınız hazır gelip alabilirsiniz diye haber gönderdiği, yani VARİNAK ın bilinçli olarak bu sürecin sonuçlanmasını beklediği, TERAMED in kazandığı ihalelerde daha önce de alt yüklenici sözleşmeleriyle servis hizmeti verdiği, örnek olarak Ankara Onkoloji Hastanesi nde Philips marka CT Simülatör için Foton adlı firma ile al yüklenici sözleşmesi imzaladığı ve sözleşme imzalama süre cinin Kayseri Hastanesi ne kıyasla oldukça kısa olduğu, Türkiye de 200 e yakın Varian markalı cihaz kullanıldığı, cihazların on bir tanesine TERAMED in, bir tanesine DÜZEY in ve birine de TERA nın bakım yaptığı ifade edilmiştir. (20) Kurum kayıtlarına 02.05.20 18 tarih ve 3479 sayı ile intikal eden ve incelenmekte olan şikâyet e ek dilekçede ise; - Hacettepe Hastanesi tarafından 19.12.2017 tarihinde yayınlanan ve 2017/638016 sayı ile 11.01.2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalede DÜZEY in en avantajlı teklifi verdiği, bu tarihlerde DÜZEY in ihale için bulundurması gerekli olan sertifikalı personele sahip olmadığı ancak d aha sonra gerekli sertifikaları sunarak sözleşmeyi imzaladığı, bahsi geçen sertifikalı personelin VARİNAK çalışanları olduğu, ( ..) ve ( ..) isimli bu kişilerin iki farklı firmada aynı anda çalışmasında bir sakınca bulunmamakla birlikte bahsi geçen kişiler in gizli bir anlaşma kapsamında, ihalede rekabeti engelleme amacıyla istihdam edildiği, zira böyle bir anlaşmanın yokluğu durumunda DÜZEY in yükümlülüklerini yerine getirememiş ve ihale yasaklısı durumuna gelmiş olacağı, - Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Ha stanesi nin (Gazi Hastanesi) gerçekleştirmiş olduğu 21.12.2017 tarih ve 2017/607713 nolu ihalede ise VARİNAK ve DÜZEY in zeyilname talebiyle ihaleye itiraz ettiği, bu zeyilnamelerde özetle aria sistemine ait teknik servis sertifikasının istenmemesinin ta lep edildiği, idarenin ise aria sistemi konusunda teknik servis sertifikasına sahip en az bir adet personelin istihdam ediliyor olmasının gerektiği belirterek bu itirazları reddettiği, bahsi geçen ihalede en avantajlı tekliflerin sırasıyla DÜZEY ve TERA tarafından verildiği, VARİNAK ın ise ihaleye teklif vermediği, bu gelişmeler üzerine TERA nın DÜZEY in gerekli sertifikaya sahip olmadığı konusunda idareye şikayette bulunduğu, ancak şikayetin reddedildiği ve DÜZEY in yine bahsi geçen sertifikaya sahip ola n VARİNAK çalışanlarından ( ..) ile anlaşarak sözleşmeyi imzalayabildiği, - Kartal Hastanesi tarafından 22.07.2014 tarih, 2014/726443 numaralı Varian ve GE marka radyoterapi sistemlerinin bakım onarımı için düzenlenen ihaleyi DÜZEY in kazandığı, devam eden dönemde aynı hizmet için 2015/5985 numaralı bir başka ihalenin düzenlendiği ve bu ihaleyi de TERA nın kazandığı, bu ihaleden iki ay sonra yine aynı konuda düzenlenen 2015/1 3191 numaralı ihalede VARİNAK ın da teklif verdiği, daha önceki dönemlerde benzer konulu ihalelere katılmazken bahsi geçen son ihalede TERA firmasının ilgili cihazlarda güncelleme yapma yetkisinin olmadığı gerekçesiyle itirazda bulunduğu ve açıkça DÜZEY in çıkarlarını korumaya çalıştığı, diğer taraftan burada bahse konu güncellemelerin üretici firma tarafından yapılması zorunlu güncellemeler olduğu, dolayısıyla Türkiye de bu işi yapabilecek ve bu işten sorumlu olan tek firmanın VARİNAK olduğu, nitekim daha sonra güncellemelerin TERA gözetiminde VARİNAK tarafından yapıldığı, özetle VARİNAK ın kendi sorumluluğunda olan 19-45/768 -330 10 / 62 böyle bir durumda bile TERA yı hastane karşısında zor durumda bırakmak amacıyla hareket ettiği,4 - VARİNAK ile DÜZEY arasındaki ilişkinin 2008 li yıllara dayandığı, VARİNAK ın doğrudan temin yöntemiyle aldığı ve alt yüklenici çalıştırmasının yasak olduğu işleri DÜZEY e yaptırdığı, bu hususun DÜZEY den VARİNAK a kesilen faturalardan açıkça anlaşılabileceği ifade edilmiştir. I.3.2. TİTCK dan Alınan Görüş (21) 27.11.2017 tarih ve 14755 sayı ile Türkiye ilaç ve tıbbi Cihaz Kurumundan (TİTCK) soruşturma konusu tıbbi cihazlarla ilgili görüş talep edilmiş, cevabi yazı 11.12.2017 tarih ve 9074 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal et miştir. TİTCK dan gelen görüşt e yer alan bilgilere aşağıda yer verilmektedir. (22) TİTCK nın 11.10.2011 tarih ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 27. maddesi gereği tıbbi cihazlar alanında düzenleme yapmakla gör evlendirildiği, radyoterapi cihazları, bu cihazlar ile çalışan alt sistemler, yedek parça ve servis hizmetlerinin de bu görev alanına girdiği belirtilmiştir. (23) Tıbbi cihazlar için çıkarılmış düzenlemelere ilişkin olarak, satış sonrası hizmetlerine yönelik Sa ğlık Bakanlığı tarafından 13.01.1983 tarih ve 17927 sayılı Resmi Gazete de Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği nin yayımlandığı, bu yönetmeliğin 106, 106/A ve 107. maddelerinde sağlık kurumlarında tıbbi cihazların satış sonrası hizmetlerini yürütecek birimlerin görevlerinin tarif edildiği, ayrıca Türk Standardları Enstitüsü tarafından TS 12426 Tıbbi Cihazlar - Yetkili Servisler için Kurallar, TS 13703 Tıbbi Cihazlar Özel Servisler için Kurallar standartlarının çıkarıldığı, bu standartlara sahip olmak isteyen yetkili ve özel servislerin sahip olması gereken nitelikler in belirtildiği ifade edilmiştir. Yönetmeliğin tüm ilgili taraflar için bağlayıcı olduğu, standartların ise gönüllülük esasına göre uygulandığı vurgulanmıştır, ancak hizmet alan tarafın sözleşmesinde hizmet verecek taraftan ilgili standartları sağlamasını istemesi halinde bu standartların bağlayıcı olabile ceği ifade edilmiştir. (24) TİTCK nın radyoterapi cihazları da dahil olmak üzere tüm tıbbi cihazların satış, yedek parça ve servis hizmetlerine ilişkin fiyat ve bakım onarım hizmetlerinin ücretsiz sunulmasını engelleyecek bir düzenlemes i bulunmadığı ifade edil miştir. (25) Hastanelerin satış sonrası hizmetlerde radyoterapi cihazı veya bu cihazlarla birlikte çalışan yardımcı sistemlere ilişkin yüklenicilerden eğitim sertifikası talep etme zorunluluğu bulunmadığı belirtilmiştir. (26) Radyoterapi cihazları da dahil olmak üze re tıbbi cihazlara ilişkin bakım onarıma yönelik eğitim sertifikalarının nasıl temin edileceği ve söz konusu cihazların Türkiye deki ana distribütörlerinin bağımsız servis sağlayıcılara alt yüklenici olarak hizmet sağlaması hususlarında herhangi bir mevzua t bulunmadığı, ancak TİTCK bünyesinde tıbbi 4 TERAMED tarafından gönderilen cevabi yazıda TERAMED in 06.09.2017 tarih ve 30172 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan karar ile ihalelere katılmaktan bir yıl yasaklandığı ve söz konusu yasağın 07.09.2018 tarihinde kalkacağı ifade edilmiştir. Bu süreçte TERAMED in başka firma ya da firmalarca ihalelere katılmadığı vurgulanmıştır. Diğer taraftan 17.08.2018 tar ihli Ticaret Sicil Gazetesi nde yayınlana n şirket genel kurul u kararına göre TERAMED in İstanbul da bulunan şirket merkezini Ankara ya taşıdığı ve faaliyetlerini Tera Tıbbi ve Teknik Hizmetler Ltd. Şti. çatısı altında yürüteceği anlaşılmaktadır. 19-45/768 -330 11 / 62 cihazlarda satış sonrası hizmetleri düzenlemeye yönelik mevzuat çalışması yürütüldüğü vurgulanmıştır. I.3.3 Ankara Onkoloji Hastanesi ile Yapılan Görüşme (27) Soruşturma kapsamında Ankara Onkoloji Hastanesi yetkilileri ile 27.11.2017 tarihinde saat 10.30 da hastane yönetim binasında toplantı gerçekleştirilmiştir. Söz konusu toplantıda ifade edilen hususlara aşağıda yer verilmiştir. (28) Dünyada lineer hızlandırıcı üreten üç büyük firma bulunduğu, bunların Siemens, Elekta ve Varian olduğu, ancak bilindiği kadarıyla Siemens in pazardan çekildiği, Türkiye de aşağı yukarı 207 adet Linak cihazı olduğu ve sayı yüksek olduğundan bu sayıyla orantılı olarak sertifika sahibi birçok bakım mühendisi ve servis hizmeti sağlayaca k firma bulun duğu, bu sebeple uygun bedellerle bakım onarım ihaleleri yapabildikleri ifade edilmiştir. (29) Türkiye de Varian marka cihaz sayısının yüksek olduğu, Varian marka tıbbi cihazın satışını yapan VARİNAK firmasınca istihdam edilen çok sayıda sertifikal ı bakım mühendisi bulunduğu, mühendislerden bazılarının firmadan ayrılarak kendi şirketlerini kurduğu belirtilmiştir. (30) Hastane olarak tıbbi cihaz bakım onarım ihalesine çıkıldığında ana cihazın bakımı ile ilgili genel bir sertifika istenmesinin yeterli oldu ğu, örneğin Philips CT Simülatör ün de cihazda kullanıldığını, ancak tedaviyi doğrudan etkilemeyecek parçalar için sertifika istemediklerini, istenirse alt yüklenici tarafından bu parçalara bakım yapılabileceği, ancak bunun da talep etmedikleri bir durum o lduğu, ihalelerde hastane için bağlayıcı olan düzenlemenin Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü nün imzaladığı ana sözleşme ve teknik şartname olduğu ifade edilmiştir. (31) Alt yüklenici öngörülen ihale sözleşmelerinde, ihale imzalanmadan önce alt yüklenici ye ilişkin anlaşmaların ve gerekli eğitim sertifikalarının talep edilip edilmeyeceğinin şartnameye bağlı olduğu, şartnamede bu yönde bir hüküm varsa sözleşmeden önce alt yüklenici ile yapılan anlaşmanın istenebileceği vurgulanmıştır. (32) Bilindiği kadarıyla Va rian marka cihazın bakım onarımı için TERAMED adlı firma ile çalıştıkları, doğrudan temin ile kısa süreli bir sözleşme imzalandığı, ihale sonu çlandıktan sonra yine TERAMED den bakım onarım hizmeti temin edildiği belirtilmiştir. (33) Varian marka cihazın bakım o narımı kapsamında Epidos marka EPIQA verifikasyon sistemi için de ayrı bir sertifika istemedikleri, çünkü bunun tedaviyi etkileyen ana unsurlardan biri olmadığı, bu sistemin sadece üst düzey cihazlarda yer aldığı ve planlanan dozun hastaya verilip verilmediğini analiz ettiği, bunun dışında da dozimetrik sistemlerin mevcut olduğu, cihazın geneline bakan yüklenicinin bu sistem arızalandığında bakımı yaptırmakla yükümlü bulunduğu, sadece bunun için sertifika istenirse ihaleye girecek firma sayısında az alma ile birlikte ihale bedelinin de yükseleceği, bunun yerine cihaz arızalandığında tamir ehliyetine sahip bir firma ile anlaşmanın yeterli olacağı kanaatinde oldukları ifade edilmiştir. (34) Olağanüstü dönemlerde ihale sürecinde süre bakımından sıkıntılar yaş andığı, yetkili distribütörün de diğer firmaların da dönem dönem ücretsiz servis hizmeti verdiği, cihazlar hayati önem taşıdığı için kısa süreliğine hâlihazırda hizmet veren firma öncelikli olmak üzere, hastanenin talebi üzerine bedelsiz olarak servis hizm eti sürelerin in uzatılabildiği ifade edilmiştir. 19-45/768 -330 12 / 62 I.3.4. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler (35) Soruşturma kapsamında 16.11.2017 tarihinde VARİNAK ta yerinde inceleme yapılmıştır. Yapılan yerinde incelemeden alınan belgelerin dosya kapsamında yapılacak inc elemeler açısından önem arz edenlerine aşağıda yer verilmektedir. (36) Belge -1: VARİNAK çalışanı ( ..) tarafından Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü çalışanına gönderilen 29.12.2016 tarih ve Lineer Hızlandırıcı Bakım Onarım sözleşmeleri hk. başlıklı e -postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir: Kurumunuz tarafından alımı yapılan linak cihazlarının kurulu bulunduğu hastanelerin (bu günlerde garantisi bitenler: Ankara Numune, Ankara Dr. Abdurrahman Yurtaslan ve Kayseri EA) garanti sonrası bakım onarım sözleşmelerinde dikkat etmesi gereken unsurlar ve yükümlülükleri ile ilgili bilgilendirme yazımız ekte bilginize sunulmuştur. Ayrıca Varian firmasından alınan yazının orji nali ve Türkçe çeviriside ekte yer almaktadır. Yazı ile ilgili onayınıza istinaden evrak kayıt ile tarafınıza ulaştırmak isteriz. (37) Yukarıdaki e -posta ekinde yer alan y azıda ise ( ..) maddey e atıf yapılarak aşağıdaki ifadeler e yer verilmektedir : Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi nde tarafından gerçekleştirilen ihale de tarafınızdan alınan ve kuruma hibe edilen bütün sistem ve alt birimlerinin eğitim sertifikaları istenilmeyerek ehil olmayan firmaların işi alıp hizmeti devam ettirmesinin önü aç ılmıştır. Oysaki tarafınızdan hazırlanan ihale dokümanında özellikle belirtilen sistemlerin kritik rol alan bütün aksamlarının (Linak, VV Treat (4DITC), MLC, PVI, OBI, Aria, Eclipse, EPIQA, Dozmimetrik sistemler vs) bakım onarımı ile ilgili gerekli en son güncel eğitimlerin alınmış olmasını tedavi kalitesi ve hasta güvenliği açısından zorunlu kılmaktadır. (38) Söz konusu yazının sonuç kısmında ana sistem ve alt sistemlerde eğitim sertifikası olmayanların ihaleyi alması ve orijinal yedek parça kullanılmaması nedeniyle sistemler üzerinde oluşabilecek her türlü yanlış tedavi, sistem hatası ve kalite kaybından üretici firma olan Varian Medical Systems A.G. ve ülkemiz sınırlarında üretici firmanın tek temsilcisi olan firmamız V.O.S.S. Varinak Onkoloji Siste mleri A.Ş. nin sorumluluk kabul etmeyeceğini ve ilgili ihalelerde verilmiş olan garanti sonrası bakım onarım ve update taahhütlerinin geçersiz kalacağını tarafınıza bildiririz denilerek muhatap taraf uyarılmıştır. (39) Kayseri Kamu Hastaneler Birliğinin 2017 yılı linak cihazı ve ekipmanının bakım ve hizmet alımı ihalesini TERAMED in alması üzerine, TERAMED in 05.04.2016 tarihinde kurulmuş yeni bir şirket olduğu, radyoterapi cihazları bakım ve onarım işleri ile ilgili bir sözleşme imzalamadığı, Özel Denizli Sağlık Hastanesi nde bakım ve onarım sözleşmesine konu olacak radyoterapi cihazının ihale konusu cihazla benzer özellikler taşımasına rağmen ek ekipman içermediği ve söz konusu işin halen devam ettiği için deneyim olarak gösterilemeyeceği gerekçeleriyle VARİNAK ta rafından 23.02.2017 tarihli başvuru ile ihale kararının iptali talep edilmiştir . 19-45/768 -330 13 / 62 (40) Benzer bir başvurunun MEDİDEAL tarafından 08.02.2017 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yapıldığı ve Kamu İhale Kurumunun 22.03.2017 tarih ve 2017/UH.II -869 sayılı kararı ile Özel Denizli Hastanesi ndeki işin tamamlanmış olduğu gerekçesiyle MEDİDEAL in iddiasının yerinde olmadığına karar vermiştir. (41) Belge -2: Yukarıdaki gelişmeler üzerine VARİNAK Teknik Servis Müdürü ( ..) tarafından VARİNAK çalışanı ( ..) a gönderilen 04.04.2017 tarih ve İş deneyimi hk başlıklı e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: Selam ( ..) , Medideal in kike is deneyimi ile ilgili itirazına gelen cevap ekte yer almaktadır. Bu is deneyimi ile ilgili savcılık suç duyurusu yada mahkeme ne yapılabiliyors a işlemi başlatmamız gerekmete. ( ..) Kayseri EAH için KiKe dilekçe ve Özel Denizli sağlık hastanesine ihtarname göndermişti bildiğin üzere. ( ..) ile devam edebiliriz sizde uygun görürseniz (42) Hacettepe Üniversitesi Hastanesi tarafından 05.01.2017 tarihinde açılan ve TERAMED tarafından kazanılan ihaleye TERAMED in iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağlamadığı gerekçesiyle itiraz edildiği anlaşılmaktadır . (43) Belge -3: TERAMED in Gazi Hastanesi nin ihalesini kazanması üzerine VARİNAK çalışanları arasında 19.01.2017 tarihinde geçen e -posta silsilesi aşağıdaki gibidir: ( ..) : Selam ( ..) Gazi de güzel fiyata tek başlarına ihaleyi aldı teramed. Hastane de bunları tek olacak şekilde hiçbir firmanın zeyil talebini kabul etmedi. Kike götürmek bu işte faydalı olacak ve olumlu sonuç çıkacaktır diye düşünüyorum. Gerekli hazırlığı yaparmısınız yarın son gün! ( ..) : Benim kişisel fikrim peşini bırakalım, alsın orada devam etsinler. Israrcı değilim, mantıklı açıklamaları kabul edebilirim, ama Gazi Ünv karşısında kötü imaj çizmek istemiyorum açıkçası, huysuz adam modu cihaz satışına ileride ket vurar mı diye endişem var. İptal edilip tekrar edilse bize tek kazancı bunların daha düşül b edelle aynı işi almaları olacaktır, elimize daha fazla ne geçmesini amaçlıyoruz, onu da duymak isterim. ( ..) : Merhabalar Sadece orada devam etme amaçları Yok bence, Kayseri de bile karcımıza çıktılar ve yaklaşan şişli ve Okmeydanı ihalelerinde de çıkma ya devam edecekler. Saha sayısı arttıkça ( ..) gibi adam kopartma çabalarına girecekler Buda onların güçlenmesine ve artık her işte karşımıza düşük fiyat ile çıkan bir firma oluşumuna sevk edecektir. Tekrar ihale olur ise birden fazla firma teklif vererek sadece teranın değil düzel yada ( ..) nunda alm asına olanak sağlayacaktır. DüZey ve ( ..) da avantajı aldıkları işi tamamlayamama riskleri bulunmakta Buda bize iyi bir örnek olur Cihaz satışı konusunda negatif bir konu olacak ise beklemede kalalım 19-45/768 -330 14 / 62 (44) Belge -4: VARİNAK ın avukatı ( ..) tarafından VARİNAK çalışanları ( ..) ve ( ..) a gönderilen 01.05.2017 tarih ve TERAMED tespit hk başlıklı e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) , Teramed kik kararı ile ilgili; - Kik kararı aleyhine dava açılacak mı? - Tarafımızdan Teramed - özel denizli hast ile ilgili; tespit talebinde bulunsa? tespit için mahkemeyi ikna edebilirsek tabi?) Mahkemenin atayacağı bilirkişi, TERAMED tarafından ne gibi hizmetler yapılmış bunu tespit edebilir mi? Bilirkişi Teramed tarafından hangi hizmetlerin yapıldığını mahkeme eliyle tespit edebilirse bunu deneyebiliriz? - Ya da, Özel Denizli hastanesine son kez sert bir ihtar çekelim mi? İhtarda; bizi yanılttıklarını, bu nedenle KİK e başvuru yapıldığını ve başvuru bedeli yatırıldığını, TERAM ED hangi hizmetleri ne bedel karşılığında yaptığı bilgisini soralım mı? Bilginize sunarım ( ..) (45) Belge -5: Bunun üzerine VARİNAK çalışanı ( ..) ın yukarıdaki e -postayı VARİNAK Genel Müdürü ( ..) , Genel Müdür Yardımcısı ( ..) , Teknik Servis Müdürü ( ..) ve Satış ve Pazarlama Müdürü ( ..) e ilettiği 04.05.2017 tarihli e -posta ise aşağıdaki gibidir: ( ..) , ( ..) Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi ihalesi için Teramed in iş deneyimi ile ilgili savcılığa başvurmanın sonuçsuz kalacağını söylüyor. KİK Kararına karşı İdare Mahkemesi nde dava açılırsa da şans görmüyor. Özel Denizli Hastanesi ne giderek keşif yapılmasını isteyebiliriz. Ancak bu talebimiziz kabul edilmesi de kesin değildir. Hâkim hukuki menfaat görmeyebilir. Yeterince sağlam nedenlerimiz ol madığını da düşünebilir ve reddedebilir. Mahkemenin atayacağı bilirkişi nasıl tespit ediyor, hangi yöntemleri kullanıyor bunları bilmemiz gerekiyor. ( ..) Teramed in eğitim sertifikalarının eksik olduğunu söyledi. Bunun için muayene kabul komisyonuna ve ba şhekimliğe yazabiliriz. Ancak bu konuda da yeterli teknik bilgiyi sizden almamız gerekiyor. Özel Denizli hastanesine ihtarname gönderip Teramed in hangi hizmetleri ne bedel karşılığında yaptıklarını soralım mı? Yarın müsaitseniz toplantı yapıp ( ..) ile te lekonferans yapalım .Bütün bu soruları konuşalım. Sizden haber bekliyoruz. (46) Belge -6: Söz konusu e -posta silsilesinin devamında, yine VARİNAK çalışanı ( ..) tarafından yukarıdaki e -posta ile aynı alıcılara gönderilen 08.05.2017 tarihli e -postada ise aşağıdaki kararların alındığı anlaşılmaktadır: 19-45/768 -330 15 / 62 Merhaba, ( ..) ile görüştüm. ( ..) ile görüştükleri ve karar altına aldıkları adımlar aşağıdaki gibidir: 1- Muayene Kabul Komisyonu na ihtarname yazılacak ve eğitim sertifikalarının eksikleri belirtilecektir. 2- Denizli Hastanesi ne ihtarname gönderilecek. 3- Kamu İhale Kurumu kararı aleyhine İdare Mahkemesi nde dava açılacaktır. (47) Bunun üzerine VARİNAK Satış ve Pazarlama Müdürü ( ..) , e-posta silsilesindeki diğer kişilere 08.05.2017 tarihinde bir e -posta ileterek yukarıda belirtilen 1 ve 2. maddelerdeki kararları n alındığını 3. madde hakkında ise şirket avukatının aşağıdaki şekilde yanıt verdiğini ifade etmektedir: Özel Denizli Er -Pa hastanesine çekilecek ihtarnameye herhangi bir ceap verilirse gelen bu cevabı kul lanmak için, KIK kararına karşı açılacak davanın süresini kaçırmamak adına dava için işlem yapılacak. Eğer Er -Pa herhangi bir yanıt vermez ise dava konusu zaten elimiz güçlü olmadığından devre dışı kalacak. (48) Belge -7: VARİNAK Teknik Servis Müdürü ( ..) tarafından VARİNAK çalışanları ( ..) ve ( ..) e gönderilen 04.05.2017 tarih ve Kayseri EAH başlıklı e -postaya aşağıda yer verilmektedir: Selamlar, Kayseri EAH si ihalesinde ihale üzerinde kalan firma Teramed teknik şartnamede istenen eğitim sertifikalarının tamamını karşılamamaktadır. Konu ile ilgili olarak hem ihaleyi yapan Kayseri Genel sekreterliği ve EAH Başhekimliğine ihtarname gönderilmesi hususunda ivedi olarak yardımınızı rica edeceğim. (49) Aynı e -posta silsilesinin devamında ( ..) tarafından aynı alıcılara gönder ilen 09.05.2017 tarihli e -posta ise aşağıdaki gibidir: Öncelikle aşağıdaki maddenin son cümlesi gereği üretici firma olan Varian böyle bir yetkilendirme belgesi bizim dışımızda kimseye verilemez tek temsilciyiz. Teklif verecek firmaların üretici firmalar tarafından servis vermeye yetkilendirildiklerine dair belgeleri ibraz etmeleri gerekmektedir. - Onlar Varinaktan ayrıldıklarında Aria ve Eclipse sistemlerine ait Versiyon13 e ait bir eğitim programına katılmadılar. - Epidose un türk iye temsilcisi Varinak olduğu için EPIQA Portal verifikasyon Sistemi için bizden bir teklif almadılar. Sun Nucleer Marka dozimetrik sistemlerin temsilciliği yine holding bünyesinde yer alan Epsilon şirketinden de bakım onarım işine ait bir teklfi ve hizme t talepleri olmadı. (50) Bunun üzerine ( ..) tarafından gönderilen aynı tarihli e -postada yukarıdaki hususların ihtarname metnine yansıtıldığı ifade edilmiştir. Aynı silsilenin devamında, ( ..) tarafından ( ..) ve ( ..) e gönderilen 09.05.2017 tarihli e -postada ( ..) episode un tek temsilcisimiyiz? diye bir soru yer almaktadır. Bunun üzerine, ( ..) in Tr de bizden 19-45/768 -330 16 / 62 başka yok şeklinde cevap verildiği görülmektedir. (51) Belge -8: VARİNAK çalışanı ( ..) tarafından VARİNAK Teknik Servis Müdürü ( ..) a gönderilen 13.06.2017 tarih ve TERAMED eğitim sertifikası başlıklı e -postaya aşağıda yer verilmektedir: ( ..) , ( ..) ile görüştük. Epsilon onceden herhangi bir taahhutte bulunmamış ise vermeyebilir. Teknik şartnameye ilişkin hususlardaki eksiklikler sonradan tamamlanabilir eğer tamamlayamazlarsa sözleşmeleri feshedilir ve yasaklı konuma düşerler. Bu aşamada bir şey yapma yükümlülüğümüz yok. isterseniz kuruma tekrar ihtar çekip daha önceki ihtara atıf yapıp ekteki dokumanı koyup eğitim sertifikalan yoktur diyebiliriz tekrar. iyi çalışmalar. (52) Bunun üzerine VARİNAK Genel Müdür Yardımcısı ( ..) tarafından e -posta silsilesindeki diğer kişilere gönderilen 13.06.2017 tarihli e -posta ise aşağıdaki gibidir: Tam daha press lütfen (53) Belge -9: VARİNAK Teknik Servis Müdürü ( ..) tarafından yine VARİNAK çalışanları olan ( ..) ve ( ..) e gönderilen 14.06.2017 tarih ve High başlıklı e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır : Selam ( ..) Kayseri ye ait 1 kalem iş için bizden talep yapmak zorunda kaldılar. Nasıl aksiyon almamız gerekiyor. Ayrıca sen hastaneye gönderilmek üzere 2. Bir ihtarname hazırlıyormusun? (54) Yukarıda yer verilen e -posta üzerine VARİNAK Satış ve Pazarlama Müdürü ( ..) in yukarıdaki e -postaya cevaben VARİNAK çalışanı ( ..) ve VARİNAK Teknik Servis Müdürü ( ..) a gönderdiği 16.06.2017 tarihli e -posta ise aşağıdaki gibidir: Merhaba ( ..) , Bu durumda Teramed bu ise 25.04.2017 tarihinde başlamış sayılmaktır. Fakat hali ha zırda teknik şartname şartlarını sağlamadan bu işlemi gerçekleştirmiş ve hala eksik tamamlamaya çalışmaktadır. Egerki eksik belge var ise ise başlamadan önce tamamlanmalıydı. Ve bu sözleşmeye göre imza atılmamalıydı. İhtarnameye bunuda ekleyip, sözleşmeyi tasviye etmeleri gerektiğini bildirsekte olmaz mi? Çünkü kurum ile ( ..) ' in yaptığı görüşmelerde is yeri teslimi yapmadıklarını söyleyerek kendilerini korumaya çalışıyorlardır. (55) Belge -10: ( ..) tarafından ( ..) ve ( ..) e gönderilen 15.06.2017 tarih ve Yüksek başlıklı e -posta aşağıdaki gibidir : ( ..) merhaba, Rekabetin korunması hakkında Kanun u incelediğimizde haki durumdaki teşebbüslerin diğer teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırmayı amaçlayan eylemler bile yasaklanmış durumda. Şirketlerin söz konusu sistemler için münhasır yetkili olduklarını göz önüne ald ığımızda hizmet vermemek buraya çekilebilir. Ayrıca şirketler aynı grup çatısı altında faaliyet göstermektedir. Bu da karineyi 19-45/768 -330 17 / 62 güçlendirici nitelikte görülebilir. Hakim durumun kötüye kullanılması hallerine ilişkin kanunda gösterilmiş olan bir kısım örnekl er aşağıdadır: a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması, Kanun un 4. Maddesi rekabeti engelleme amaçlı uyumlu eylem ve kararları yasaklamaktadır. Madde 4 - Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolay lı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi, Hukuki görüşümüz eğer haklı bir nedeni miz yok ise diğer firmalarda olduğu gibi teklif verilmesidir. (56) Belge -11: TERAMED yetkilisi tarafından VARİNAK a gönderilen 19.06.2017 tarih ve FW: Kayseri EAH EPIQA Portal Verifikasyon Sistemi Bakım Hizmeti Fiyat Teklifi başlıklı e-posta yazışması aşağıdaki şekildedir: ( ..) Bey, Teklifiniz için teşekkürler. Bildiğiniz üzere kurum bakımı yapacak uzmanın eğitim sertifikasını talep etmektedir. Sözleşmenin imzalanmasını takiben ilgili belgenin kuruma sunumunun yapılacağını teyit etmenizi rica ederim. (57) Söz konusu e -posta VARİNAK servis satış uzmanı tarafından satış ve pazarlama müdürüne iletilmiştir. Satış ve pazarlama müdürünün cevaben gönderdiği 19.06.20 17 tarih ve aynı konulu e -posta ise aşağıdaki şekildedir: Cevap verme bekle biraz (58) Belge -12: ERAMED in talebi üzerine başlatılan yazışmalarda TERAMED yetkilisinin VARİNAK a, sözleşme taslağına bir ilave yaparak imzalamayı teklif etmesi üzerine VARİNAK çalışanları arasında geçen bir e -posta elde edilmiştir. VARİNAK ta elde edilen ( ..) tarafından d iğer VARİNAK çalışanları ( ..) ve ( ..) a gönderilen 23.06.2017 tarihli ve RE: RE: Kayseri EAH EPIQA Portal Verifikasyon Sistemi Bakım Hizmeti Fiyat Teklifi başlıklı söz konusu e -posta yazışması aşağıdaki şekildedir: De ki ben bunu bir hukuk a sorayım ; Hukuk geç cevap versin ama Sonrada hukuk dedi ki; Sözleşmenin yürürlüğe girmesini takiben eğitimli personelin, üretici firmadan alınmış, noter onaylı, Türkçe eğitim sertifikası TERAMED e verilecektir. TERAMED hiçbir şart ve koşulda bu belgeyi hiçbir kamu ve kuruluşa sunmayacaktır. 19-45/768 -330 18 / 62 Olmasını istiyorlar de. Sonra onlarda itiraz etsin falan (59) Bunun üzerine VARİNAK çalışanı ( ..) in TERAMED yetkilisine 23.06.2017 tarihli bir e - posta ile yukarıda geçen ifadeyi küçük bir değişiklikle ilettiği tespit edilmiştir. (60) 30.05.2017, 15.06.2017, 26.07.2017, 15.08.2017 tarihlerinde VARİNAK Genel Müdür Yardımcısı (Yalnızca Mayıs ve Ağustos aylarında), Teknik Servis Müdürü ve Servis Satış Uzmanının Kayseri ye gittikleri uçak rezervasyonlarından anlaşılmaktadır. 30.05.2017 tari hinde Kayseri Erciyes Üniversitesi Hastanesi Başhekimi ile toplantı yapıldığı görülmektedir. (61) Belge -13:TERAMED yetkilisi tarafında VARİNAK çalışan ( ..) e gönderilen 29.06.2017 tarihli e -postada sözleşmeyi TERAMED in gün içerisinde imzalayıp VARİNAK a ulaştırılacağı belirtilip eğitim sertifikasının aynı gün kendilerine verilmesi ve ödeme yapmak için hesap numarası talep edilmiştir. Bunun üzerine VARİNAK çalışanları arasında yapılan yazışmalar incelendiğinde, ilk olarak 03.07.2017 tarihinde ( ..) ın ( ..) ve ( ..) e Bu ve ilgili mailleri silelim kendi aramızda yazdıklarımızı şeklinde bir e-posta gönderdiği aynı tarihte ve ( ..) den ( ..) ve ( ..) e gönderilen e -postada (Belge 19) aşağıdaki ifadenin yer aldığı görülmektedir: Bence ( ..) bugün geç saate veya yarin imza sürecini perşembe gunu tamamlayacagiz gibi bir mail atsin sonrasinda bisi olursa artiya geçmiş oluruz (62) Belge -14: MEDİDEAL firması ( ..) den VARİNAK çalışanları ( ..) ve ( ..) e gönderilen 03.07.2017 tarih ve TERAMED -Erpa -VARİNAK başlıklı e -posta başka bir e-postanın bilgi olarak iletilmesi şeklindedir İletilen e -posta ise ( ..) den Özel Denizli Er-Pa Sağlık Hastanesi nde çalıştığı anlaşılan ( ..) ya gönderilmiştir. Söz konusu e- posta aşağıdaki gibidir : Hocam günaydın... Sağlık huzur nasip kısmet bereket dolu bir hafta olsun.. Hocam Varinak -Teramed rekabetinde bizim rolümüz mümkün mertebe tarafsız kalmayı başarmaktır. Ben geçmişim ve bugün yaptığım bir çok isler nedeniyle VARİNAK ile farklı bir hukukum var ama buna rağmen maksadım bu tur rekabetlerde mesafeli durmayı başarmaktır.. Neden Erpa işine dahil oldun derseniz, siz ( ..) -Denizli Onkomer olarak hem Erpa projesine ve hem de bizim tarafta birçok projeye ortaksınız böyle olunca insanlar bana ( ..) seni üzmez deyip ricacı olmalarıdır.. Yani iVarinak'ta ki arkadaşlarımız Erpa 'nın imzaladığı bir iş deneyimine dayandırarak haksı z rekabet sağlamakta ve kendileri bu haksız rekabetten ticari olarak zarar gördükleri iddiasındalar. Ve haklı olarak bize bu kötülük sizin sağladığınız bir belge ile yapılmamalıydı diye serzenişte bulunmaktalar. Sizi bu etik olmayan rekabet ortamından en h asarsız nasıl kurtarırız derseniz benim naçizane önerim sizin aşağıda ki açıklamalara uygun Teramed 'e bir davet yada ihtar göndererek mevcut sözleşme de tadil talebinde bulunmanız olacaktır.. Şöyle ki; Teramed e; 19-45/768 -330 19 / 62 Hastanemiz bünyesinde kurulu Varian ma rka Trilogy model lineer hızlandırıcı tedavi cihazımızın bakim onarım ve servisi işine dair imzaladığımız sözleşmede aşağıda belirtilen nedenlerle tadil talep etmekteyiz. Bilindiği gibi imzalanan sözleşme marka modeli yukarıda verilen tedavi cihazımızın ( ..) ay sure ile aylık bedeli KDV hariç ( ..) olmak üzere toplamda KDV hariç ( ..) tl olup KDV dahil ( ..) Tl. tutarında ki bir bedeli tarif etmektedir. Ancak sözleşmenin imzalandığı tarihte sizler gerekçe göstermeksizin bu bedeli sözleşme imza tarihinden itibaren peşin fatura edip bedeli ( ..) ay içerisinde aylık taksitler halinde ve/veya ( ..) aylık sürenin sonunda tahsil etmeyi peşinen kabul ve taahhüt etmiştiniz. Sözleşmenin suresi XX/06/2016 tarihinde başlayıp XX/05/2019 tarihinde biteceği yazılmış ve sözleşmenin X maddesinde ise işin suresinin ( ..) gün ile sınırlamaktadır. Sözleşme imza tarihinde hastanemizin yeni yapılanıyor olmasından ve imza - yetki tariflerinin belirlendiği ara bir döneme denk gelmesinden acil bakim -onarım hizmeti ihtiyacından gibi sebeplerden sözleşmenin süre, tutar, ödeme, geçerlilik gibi teferruatları üzerinde bizim tarafımızdan çok durulamamıştır. Ancak sonradan bize yapılan ihbar, ihtar ve bilgilendirmelerden sözleşmede yapılan bu tarifin size is, deneyimi kazandırdığı, bu iş deneyim belgesi ile ihalelere girildiği ve bizden sağlanan bu belge ile benzer işi yapan firmaların ticari zarara uğradığı anlaşılmaktadır. Üçüncü şahıs ve tüzel kişiliklerin zarar görmemesi kaydı ile sizlerin bu sözleşmeden azami kazancı elde etmenize biz im hiçbir itirazımız olamaz. Ancak sözleşmemizde yapılan tanımlamaların bize hiçbir zararı olmamasına rağmen bu tariften üçüncü şahıs ve tüzel kişiliklerin zarar görmesine sebebiyet vermek ve böyle itilaflı işlerin de tarafı olmak istemeyiz. Bu nedenledir ki anılan sözleşmenin yeniden ele alınıp toplam bedelinde, sözleşmenin suresinde, ödeme koşulunda hiçbir değişiklik yapılmadan ( ..) gün olan işin yapılma suresini sözleşmenin geçerlilik suresi olan ( ..) ay içerisinde düzenli bakım onarım ve arıza halind e mühendislik desteği şeklinde düzeltilmesini talep etmekteyiz. Talebimizin incelenerek en kısa surede tadil sürecinin başlatılmasını aksi halde sözleşme nedeniyle üçüncü şahıs ve tüzel kişiliklerin uğrayacağı zararlardan sorumlu olmadığımızı beyan ederiz . Bu manaya gelecek bir sözleşme tadil talep yazısını düzenleyip göndermeniz sizi sözleşmenin kötü niyetli kullanımından kaynaklanan zarar ziyan ve taleplerin tazmininden korur.. Siz sözleşmeyi iptal etmeyip tadil etmek istediğinizden dolayı Teramed siz den tazminat talep edemez.. Bu ihtarın bir kopyası ile Varinak yürütmeyi durdurma kararı aldırabilir.. Sizlere akıl vermek haddim değil hocam ve taktir sizlerin. Ama biz bu sektörde kalıcı isek büyüyecek isek Varinak bize her daim lazım.. cihaz alırken up grade alırken.. servis alırken.. cihaz taşırken.. yedek parça temininde.. her alanda vereceği katkılarla bizim projelerimizde verimi artıracaktır. Biz rekabeti engellemeyelim.. ama bu rekabette birileri lehine belge bilgi sağlayarak zararlarına sebepte ol mayalım.. doğal rekabet sureci nasıl işliyorsa 19-45/768 -330 20 / 62 onu herkes kabul etmeli.. şark kurnazlığı ile elde edilmiş belgelerle avantaj sağlamak isteyenlere farkında olmadan da olsa destek vermeyelim.. Selam ve saygılar ( ..) (63) Belge -15: TERAMED yetkilisinden VARİNAK çalışanları ( ..) ve ( ..) a gönder ilen 10.07.2017 tarihli e -posta da VARİNAK ın bakım anlaşması ile ilgili ka rarını iletmesi talep edilmiştir . Bunun üzerine aynı tarihte VARİNAK çalışanlarının kendi aralarındaki yazışmalarına ulaşılmıştır. ( ..) tarafından gönderilen e -postada Ulan hem ihtarname gönder hemde cevap ister yasal olarak cevabımızı ileteceğiz ifadesi ( ..) tarafından gönderilen e -postada ise ( ..) cevap vermeyin diyor. İhtarnameye cevap vereceiz zaten dedi. ifadeleri yer almaktadır. ( ..) ise bu e -postayı Yalnız cc de avukatta var, bunları özellikle gönderiyorlar daha sonrası için kanıt yapaxaklar cevap yok diye, onuda söyleyelim ( ..) hanıma şeklinde cevaplamıştır . (64) Belge -16: VARİNAK ın TERAMED in talep ettiği hizmete ilişkin sözleşme hakkında bilgi istemesi üzerine 10.07.2017 tarihinde şirket içi imza sürecinin devam ettiği şeklinde bilgi verildiği görülmektedir. Bunun üzerine TERAMED yetkilisinin 11.07.2017 tarihinde VARİNAK a gönderdiği e -posta ve buna karşılık VARİNAK çalışanın verdiği 17.07.2017 tarihli ceva p aşağıdaki gibidir: TERAMED: ( ..) selamlar, Şirket içi imza süreci hakkında bilgilendirmenizi rica ederiz. Tek temsilcisi olduğunuz ürüne bakım talebimizin sonuçlanmasını 14 Haziran 2017 tarihinden beri beklediğimizi önemle bilgilerinize sunarız. VARİNAK: ( ..) Merhaba, İmza süreci tamamlandi. Yarin gun içerisinde sozlesmeyi ofisimizden alabilirsiniz. (65) Belge -17: VARİNAK çalışanı ( ..) tarafından şirket avukatına gönderilen 18.07.2017 tarih ve İhtarname (cihaz arızasının giderilmesi) - CİHAZ BİLGİSİNİ İLGİLİ YERE GİREBİLİ R MİSİNİZ? başlıklı e -postada Kurumun TERAMED sözleşmesini fesih işlemlerine başladığı bilgisine ulaştık, şimdilik herhangi bir ihtarname göndermeden bekle ifadesi yer almaktadır. E -postanın ekinde yer alan ve Kayseri Hastanesi ne hitaben hazırlanan ihtarnamede ise VARİNAK ile TERAMED arasında EPIQA Portal Verifikasyon Sistemi ile ilgili planlı bakım hizmeti alınmasına ilişkin sözleşme sürecinin devam ettiği, hali hazırda Varian marka cihazda arıza yaşandığı bilgisinin edinildiği, Şirketimiz ile Teramed Tıbbi ve Teknik Hizmetler A.Ş. arasında devam eden imza sürecinin halihazırda kurumunuz veya hastalar nezdinde bir mağduriyete sebep olmasının önüne geçebilmek ama cı ileri sürülerek ilgili onarım hizmetinin VARİNAK tan temin edilebileceği ve VARİNAK ın hizmet vermeye hazır olduğu ifade edilmiştir. (66) Belge -18: VARİNAK çalışanı ( ..) tarafından VARİNAK çalışanları ( ..) ve ( ..) a 02.08.2017 tarihinde gönderilen Fwd: bedelsiz sözleşme başlıklı e -posta ve ( ..) ın cevabı aşağıdaki gibidir : ( ..) : 19-45/768 -330 21 / 62 ( ..) Selam, Genel sekreterlik ücretsiz bakacagimiz süreç ile ilgili ekteki bedelsiz sozlesme taslagini oluşturmuş imzalamamizda bir sakinca var mi? Bizden cok aci donus bekliyorlar. ( ..) : ( ..) merhaba, Kayseri de sözleşmemiz ihaleye çıkılmadığı için yani doğrudan temin yapıldığı için feshedilmişti. Böyle bir sözleşme imzaladığımızda tekrar başımıza bu gelebilir. Ayrıca bedelsiz yazması ileride bizim için sıkıntı doğurabilir. Örneğin rekabet kurumu önünde kullanılabilir. Bizim kötüniyetli olduğumuz, hakim durumun kötüye kullanılması amaçlı anlaşmalar yaptığımız söylenebilir. Bunlar kesin kanıt olur diyemeyiz. Fakat kullanılması olası olduğundan belirtmek zorundayız. Doğrudan temin ile vermek dışında bir seçeneğimiz yok ise sözleşme a.ısından tavsiyemiz piyasaya uygun bir sözleşme bedeli yazılmasıdır (67) Belge -19: VARİNAK Teknik Servis Müdürü ( ..) tarafından gönderilen 07.08.2017 tarih ve teramed & tera hk başlıklı e-postaya ) aşağıda yer verilmektedir: ( ..) Selam Teramed ihale yasağı aldığında TERA firmasıda ihale yasaklısı olacak mı? (68) Belge -20: VARİNAK çalışanı ( ..) tarafından VARİNAK çalışanı ( ..) e gönderilen 24.10.2017 tarih ve Kayseri Sehir Has. Cihaz Sartname başlıklı e -postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: ( ..) Merhaba, Kayseri EAH dan fizikci ( ..) aradi bashekimlik onkoloji bolumunden yeni acilacak olan sehirhastanesi icin cihaz sartnamesi istemis... (69) Ankara Onkoloji Hastanesi nde bulunan iki adet Varian marka lineer hızlandırıcıdan biri için 01.02.2016 -31.01.2017 tarihleri arasında 12 aylık bakım sözleşmesi imzalanması üzerine; cihazın biri için 2016 Ocak ve 2017 Ocak ve Şubat ay ları için parça dahil vakum hariç bakım hizmetinin bedelsiz sunulduğu diğer cihaz için de 29.11.2016 tarihinde sona erecek garanti süresinin 31.03.2017 tarihine kadar uzatıldığı belirtilmiştir. (70) Kayseri Hastanesi nin TERAMED ile imzaladığı sözleşmeyi fesh etmesi üzerine 11.08.2017 tarihinde Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği ile VARİNAK arasında Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi nde mevcut 1 Adet Linac Cihazı ve Ekipmanlarının Bedelsiz Bakım ve Ona rım İşi konulu Protokol imzalanmıştır. Söz konusu Protokol de verilecek bedelsiz bakım onarım hizmetinin süresi nin ( ..) ( ..) tarihleri arası ( ( ..) ) olarak belirlendiği görülmektedir. I.4. İlgili Pazar I.4.1 Sektör Hakkında Bilgi (71) Kanser tedavisinde kullanılan ana yöntemler; cerrahi müdahale, kemoterapi, ve radyoterapidir. Radyoterapi, iyonizan radyasyonunun tedavi amacıyla uygulanmasıdır. Radyasyon kelime anlamı olarak yayılan şey anlamına gelmektedir ve aslında gördüğümüz ışık, ra dyo dalgaları, radarlar, mikrodalgalar, telefon dalgalarının hepsi bir 19-45/768 -330 22 / 62 radyasyondur. Bazı dalgalar insan vücudundaki yapıtaşlarını yani atomları yerinden oynatarak yapılarında değişikliğe ve bu değişiklik atomun kararsız hale geçmesine ve maddenin yapısınd a bozulmaya neden olur. İşte radyoterapide kullanılan radyasyon bu tür bir iyonizan radyasyondur. Yani insana uygulandığında atomlarda uyarılmaya yol açarak yapıda değişikliğe neden olur ve kanser tedavisinde tek başına ya da cerrahi ve/veya kemoterapi ile birlikte kullanılabilir. (72) Radyoterapi dıştan (eksternal) ve içeriden (internal -brakiterapi) olmak üzere iki şekilde uygulanmaktadır. Radyoterapi genellikle dıştan uygulanırken, bazı durumlarda iki farklı yöntem sırayla da uygulanabilir. İşlem, farklı radyoterapi cihazları kullanılarak ışınların kanserli dokuya yönlendirilmesi ile gerçekleştirilmektedir. (73) Dıştan radyoterapi en sık kullanılan radyoterapi yöntemi olup, bu yöntemde ya radyoaktif bir kaynaktan çıkan bir cihaz ya da elektrikten elde edil en ışınları kullanan cihazlar ile belli bir uzaklıktan hastaya radyasyon uygulanmaktadır. İçeriden radyoterapi ise, radyoaktif kaynakların hastalıklı bölgenin üstüne, içine ya da yakınına yerleştirilmesi şeklinde uygulanır. Uygulanan radyoaktif kaynak ya g eçici olarak yerleştirilip tedavi sonrasında çıkarılır ya da vücutta ömür boyu kalıcı olarak bırakılır. (74) Diğer bir tedavi ise Nükleer Tıp Bölümünce uygulanan, özellikle guatr ya da tiroid kanserinde kullanılan Iod 131 tedavisidir. Halk arasında atom tedavisi de denilen bu tedavide radyoaktif madde direkt olarak damardan vücuda verilmektedir. Böylece hasta geçici olarak radyoaktif hale gelir. (75) Radyoterapide Cobalt 60, TrueBeam STX, Trilogy, Elekta Versa HD, Tomoterapi, Gamaknife ve Cyberknife gibi cihazlar kullanılmaktadır. Cihazlar arasında temel ayrım cihazların kullanıldığı kanser türlerine göre yapı lmaktadır. Son yıllarda, hastalıklı bölgeyi tedavi ederken sağlıklı hücrelere zarar vermeyen ya da bu zararı minimum düzeye indiren cihazlar üretilmektedir. (76) Dosya kapsamında yer alan ürünler Varian marka linak cihazlarıdır. Bu cihazlar sahip olduğu me kanizma içerisinde elektrikten x - ışınları elde ederek çalışmaktadır. Lineer hızlandırıcılı cihazlar ile üç boyutlu görüntüsü alınan tümörlü dokular, çevredeki zararsız dokular etkilenmeden yok edilmektedir. Yöntem, tümörlü dokuları yok ederken çevredeki d okulara hiçbir zarar vermemektedir. Türkiye de cihazın kullanım ömrü 10 yıl olarak kabul edilmektedir. Lineer hızlandırıcılı cihazlar yüksek oranda radyasyon yaydığı için cihazın kullanıldığı odanın kalın beton duvarlarla çevrilmesi gerekmektedir. (77) Lineer hızlandırıcılı cihazlar hemen hemen tüm kanserli hastalarda tümörlü dokuları yok etmek için çok etkili bir biçimde kullanılmaktadır. Bu cihazlarda kullanıcı hatası en az düzeye indirilmiştir ve cihazlar gelişmiş ülkelerde yaygın olarak kullanılmaktadı r. (78) Tedavi ekibinde radyasyon onkolojisi uzmanı, medikal fizik uzmanı ve radyoterapi teknikerleri yer almaktadır. Doktorlar vücudun hangi bölgesine ne kadar tedavi uygulanacağına karar vererek ve gelişmeleri takip ederek gerektiğinde tedavide değişiklik yapmakta, medikal fizik uzmanı radyoterapi planlama ve uygulamasında doktorla birlikte çalışarak uygun tedavi planını hazırlamaktadır. Tekniker ise tedavi pozisyonunu ayarlayarak, cihazı çalıştırmakta ve tedavi odasında olduğu sürece hastayı gözlemlemektedir. (79) Günümüzde kanserli hücrelerin kontrollü radyasyon ışınları ile tedavi edilmes ine yönelik cihazların en yaygın olanı linaklardır. Dünyada başlıca linak üreticileri ve dünya çapında pazar payları şu şekildedir; 19-45/768 -330 23 / 62 Tablo 3 - Dünya Çapında Linak Üreticileri ve Pazar Payları (2015 -2016 Yıllarının Ortalaması ) Üretici Firma Pazar Payı (%) VARIAN ( ..) Elekta Medikal Sistemler Tic. A.Ş. ( ..) Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.5 ( ..) Diğer6 ( ..) Toplam 100,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen bilgiler (80) Türkiye de kullanılan linak cihazları satışı konusunda yetkili teşebbüsler ve p azar payları ise şu şekildedir; Tablo 4 -Türkiye deki Linak Cihazlarının Marka Bazında Pazar Payları (2015 -2016 Yıllarının Ortalaması) Linak Cihazı Satışı Yapmaya Yetkili Teşebbüs Pazar Payı (%) VARİNAK ( ..) Elekta Medikal Sistemler Tic. A.Ş. ( ..) Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.7 ( ..) Toplam 100,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen bilgiler I.4.2 İlgili Ürün Pazarı (81) Soruşturmaya konu şikâyetin temelinde VARİNAK ın Varian marka lineer hızlandırıcı cihazının bakım -onarımı pazarındaki eylemleri yer almaktadır. Bu noktada şikâyete konu eylemin incelenebilmesi için, satışı gerçekleştirilen cihaza ait ürün pazarına ve bu pazarla ilişki içerisinde olan bakım -onarım pazarına yönelik değerlendirme yapmak gerekmektedir. (82) Dayanıklı malların oluşturduğu v e lineer hızlandırıcıların da içerisinde yer aldığı pazarlar, zamanla tamamlayıcı ürün ve hizmetlere ihtiyaç duymaları sebebiyle birincil veya öncül pazarlar olarak isimlendirilmektedir. Yedek parça, sarf malzemesi, tamir, bakım -onarım hizmetleri gibi birincil ürünle birlikte kullanılan ve birincil ürünün satın alınmasıyla veya satın alınmasından belli bir süre sonra ihtiyaç duyulan ürün ve hizmetlerin bulunduğu pazarlar ise ikincil veya ardıl pazarlar olarak tanımlanmaktadır. (83) Rekabet hukuku literatüründe, öncül ve ardıl ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların tanımlanmasında i) söz konusu ürün ve hizmetlerin aynı pazara dahil edilip edilemeyeceği, ii) eğer bu sonuca ulaşılamazsa ardıl ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların marka -spesifik tanımlanıp tanımlanamayacağı hususları değerlendirilmektedir. Bu kapsamda yapılan değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir. (84) Yukarıda da belirtildiği üzere radyoterapi içeriden veya dışarıdan olmak üzere iki farklı şekilde uygulanmaktadır. Dışarıda n radyoterapi için kullanılan cihazlar ise kullandıkları yöntem ve teknolojiye göre iki ana başlığa ayrılmaktadır. Bu yöntemlerden ilki doğal radyasyon kaynağı barındıran ve tedavi esnasında bu kaynakları kullanan sistemlerdir. Bu çalışma prensibi ile çalı şan Cobalt 60 ve Elekta markalı GammaKnife isimli cihazlar, 5 TERAMED tarafından Siemens in 2011 yılının sonundan itibaren lineer hızlandırıcı pazarından çıktığı ifade edilmiştir. 6 Polonya, Japonya ve Çin menşeli cihazlardan oluşmaktadır. 7 TERAMED tarafından Siemens in 2011 yılının sonundan itibaren lineer hızlandırıcı p azarından çıktığı ifade edilmiştir. 19-45/768 -330 24 / 62 içerisinde bulunan radyoaktif elementler sayesinde el de edilen ışını kullanmaktadır. Kullanım ömrünün, kullanım şeklinin farklı olması söz konusu cihazların lineer hızlandırıcılardan ayrı sınıflan dırmalarına neden olmaktadır. (85) Soruşturmaya konu şikayetin içeriğinde yer verilen lineer hızlandırıcılar, elektronların doğrusal hızlandırılması ile radyasyon üreten ve üretilen radyasyon ile kanserli hücreyi yok etmeyi amaçlamayan radyoterapi cihazla rıdır. Temelinde hızlandırıcı olan bu sistemlerin adı lineer hızlandırıcı, lineer akseleratör (linac) olarak genellenmektedir. VARİNAK tarafından gönderilen cevabi yazıda sektörde Varian (Unique, Clinac Series, Trilogy, VitalBeam, Trubeam modelleri), Elekt a (Synergy Platform, Versa HD modelleri) ve Accuray (Tomotherapy, CyberKnife modelleri) markalı ürünlerin bulunduğu ifade edilmiştir. (86) Lineer hızlandırıcılar alanında faaliyet gösteren markaları birbirinden ayıran temel farklar, tümörün boyutu, tümör ün bulunduğu bölge, tedavinin uygulanma süresi gibi çeşitli değişkenlere göre cihazın farklı özelliklere sahip olmasıdır. Örneğin bazı markalar tedavi esnasında üzerinde barındırdıkları görüntüleme sistemleri sayesinde, tedavi edilecek bölgelerin iki boyut lu veya üç boyutlu radyolojik görün tülemesini gerçekleştirerek tedavi edilecek bölgenin doğru pozisyonlanması için çeşitli teknikler kullanmaktadır. (87) Varian markalı lineer hızlandırıcılar ile Elekta markalı lineer hızlandırıcılar arasında kullanım alanı ve şekli açısından çeşitli benzerlikler bulunmaktadır. Tedavi ettikleri tümör çeşidi, uyguladıkları benzer tedavi tipleri sayesinde birbirleri yerine kullanılabilmektedirler. Söz konusu iki marka arasındaki ortak özelliklerin aksine Accuray markasına ait lineer hızlandırıcılar , sahip oldu kları daha yüksek teknoloji içeren özellikler nedeniyle bu iki markadan ayrışmaktadır. Örneğin Accuray markalı CyberKnife sistemi sahip olduğu çalışma yöntemi sonucunda kritik dokulara yerleşmiş tümörlere verdiği yüks ek doz ışın ile normal dokuyu daha fazla koruyan ve robotik kol u sayesinde her açıdan ışın veren bir cihazdır. Söz konusu cihaz hastaya tek seferde farklı açılardan çok daha yüksek ışın vermekte ve küçük çaplı tümorlerin tedavisinde kullanılmaktadır. Sahip olduğu özellikler Accuray markalı lineer hızlandırıcıların Varian ve Elekta markalı lineer hızlandırıcılardan ayrışmasına neden olmaktadır. Varian ve Elekta markalı lineer hızlandırıcıların birbirine ikame olarak değerlendirilebileceği aşağıdaki tabloda y er verilen bilgiler ile de örtüşmektedir. Tablo 5 - Lineer Hızlandırıcıların Markalara Göre Teknik Özellikleri Varian Lineer Hızlandırıcılar Elekta Lineer Hızlandırıcılar Accuray Tomotherapy Sistemi Accuray CyberKnife Sistemi 2D Standart Tedavi x x 3D Tedavi Yoğunluk Ayarlı Tedavi x x x Yoğunluk Ayarlı Rotasyonel Tedavi x x x Steriotaktik Radyo Cerrahi x x x 3D Görüntü Rehberliğinde Tedavi x x x x Solunum Kontrollü Tedavi x x x Kaynak : Belge -14 (88) Pazarda şikâyete konu cihazla eşdeğer nitelikte cihazların bulunması öncül pazar özelinde yapılacak ilgili ürün pazarı tanımlamasında dikkate alınacak bir unsur olarak değerlendirilmektedir. Bu bağlamda lineer hızlandırıcılar ve diğer radyoterapi cihazları (Cobalt 60, Elekta markalı GammaKnife vb.), yukarıda detaylarına yer verildiği üzere; 19-45/768 -330 25 / 62 tedavi ettikleri kanser türlerinin, tedavi yöntemlerinin, kullanılan teknoloji ve tedarikçilerinin farklı olması gibi nedenler ile ayrışmaktadır. Yapılan görüşmelerde de dile getirilen bu husus, lineer hızlandırıcıların ayrı bir pazar olarak değerlendirilmesinin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte mevcut dosya kapsamında öncül pazarlar açısından kesin bir ilgili ürün pazarı tamamlanmasına gerek olmamakla bi rlikte yukarıda yer verilen bilgiler ışığında Varian ve Elekta markalı lineer hızlandırıcıların birbirine ikame olarak kullanıldığı kanaatine varılmıştır. (89) Ardıl pazar tanımlamalarında ise Kurulun tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazı sektörüne ilişkin kararları incelendiğinde , marka -spesifik pazar tanımlama anlayışının benimsendiği görülmektedir. Gerek yukarıda yer verilen bilgiler, gerek Kurulun geçmiş tarihli kararları da göz önünde bulundurularak, dosya bakımından da marka uyumunun gerekliliğinin değ işmediği dikkate alındığında, marka -spesifik ardıl pazar belirlenebilecektir. Ayrıca dosya kapsamında incelenen iddialar sadece bakım onarım hizmetine yönelik olduğundan ardıl pazar tanımı yapılırken yedek parça pazarı tanımı yapılmasına gerek olmadığı değ erlendirilmiştir. (90) Varian ve Elekta markalı lineer hızlandırıcıların ikame olarak değerlendirilmesi, hastanelerin cihazı satın aldıkları aşamada geçerli olmakla birlikte, cihaz bir kez alındıktan sonra geçiş maliyetlerinin yüksek olması sebebiyle ilerl eyen süreçte cihazın değiştirilmesi mümkün görülmemektedir. Bu noktada cihazların bakım onarımı pazarındaki pazar gücü cihazın markasına bağlı olarak şekillenmekte ve hem Varian hem de Elekta markalı cihazların bakım onarımı pazarlarında yetkili distribütö rlerin hakim durumda olması yönünde emareler ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla cihaz alındıktan sonra oluşan bakım onarım pazarında Varian ve Elekta markaları arasında ikame ilişkisi bulunmadığı değerlendirilmektedir. (91) Dosya kapsamında şikayetin temelini oluşturan ve Kayseri Hastanesi nde bulunan Varian marka lineer hızlandırıcılar ve ekipman ının bakım ve onarımı için açılan ihale kapsamında, ilgili cihazın bakım ve onarımı için gerekli olan spesifik eğitim sertifikasının sadece ilgili cihazın üreticisinden temin edilebiliyor olması, Varian markalı cihazların bakımına yetkili birinin yukarıda Varian ile ikame olarak değerlendirilen Elekta markalı cihazlara bakım -onarım hizmeti verebilmesi için, Elekta tarafından temin edilecek ayrı bir sertifikaya sahip olması gerekliliği gibi hususlar nedeniyle ardıl pazar ın Varian markalı lineer hızlandırıcılar cihazına yönelik bakım -onarım p azarı olarak belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. (92) Lineer hız landırıcıların kullanımı aşamasında yardımcı ekipman olarak kullanılan cihazlardan olan verifikasyon sistemleri, radyoterapi cihazlarının şiddeti, uygulama alanı, kalitesi gibi unsurları ölçümleyerek uygulanacak tedaviyi planlamakta , kontrol etmektedir . Dolayısıyla portal verifikasyon sistemleri tedavi kontrol sistemleri olarak da isimlendirilmektedir. Tedavi kontrol/ planlama sistemlerine ilişkin yapılacak olan öncül pazar tanımlamasında Epidos marka EPIQA ile aynı pazarda faaliyet gösteren diğer markalara ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda VARİNAK tarafından gönderilen cevabi yazıda Varian ve muadili radyoterapi cihazları ile birlikte kullanılan PTW markalı Octavius sistemi, SunNucleer markalı Arccheck ve Mapcheck sistemi, IBA markalı Compass sistemi, Standart Imaging markalı Adaptivo sistemi, Scandidos markalı Delta4 sistemi gibi tedavi planlama sistemlerinin mevcut olduğu belirtilmiştir. Birbirine ikame olduğu belirtilen bu sistemlerin lineer hızlandırıcı bakım - onarımı için öncül pazarı oluşturacağı ancak bu noktada kesin bir pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. 19-45/768 -330 26 / 62 (93) Tedavi kontrol/ planlama sistemlerine ilişkin yapılacak olan ardıl pazar tanımlamasında işbu dosya bakımından da marka uyumunu n gerekliliğinin değişmediği dikkate alındığında, marka -spesifik ardıl pazar belirlenebilecektir. İlgili ihale Varian markalı lineer hızlandırıcı ile kullanılan EPIQA sisteminin bakım -onarımını da kapsamakta ve EPIQA sisteminin bakım -onarımının gerçekleşti rilmesi için ayrı bir eğitim sertifikası gerekmektedir. Söz konusu eğitim sertifikası sadece ihaleyi açan kuruluş tarafından talep edildiği takdirde sunulmakla birlikte sisteme müdahale edilmesi gerektiğinde eğitim sertifikasına sahip personelin bulunmasın ın zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. (94) İhalelerin marka özelinde açılabilmesi, ihale sonrasında EPIQA sisteminin bakım - onarımını gerçekleştirecek personelin E PIDOS tarafından verilmiş sertifikaya sahip olması gerekliliği dikkate alın arak ardıl pazar Epidos marka EPIQA tedavi kontrol sistem lerine ilişkin bakım onarım pazarı olarak belirlen miştir . I.4.3. İlgili Coğrafi Pazar (95) İlgili ürün pazarları kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerin Türkiye genelinde sunulmasının mümkün olması ve pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir . I.5. Değerlendirm e (96) TERAMED tarafından gönderilen şikayet dilekçesi ve ek bilgi ve belgelerde esas olarak, Kayseri Hastanesi nin bir adet Varian marka linak cihazı ve ekipman ının bakım ve onarımı için 16.02.2017 tarihinde bir ihale düzenlediği, ihale kapsamında temin edilmesi gereken EPIQA tedavi kontrol sisteminin bakımını n alt yüklenici olarak VARİNAK tan talep edildiği, VARİNAK ın ise sözleşme imzalanması sürecini bilerek ve kasten uzatarak ve söz konusu radyoterapi cihazının bakım ve onarımını bazı hastanelere ücretsiz sunarak TER AMED i piyasadan çıkmaya zorladığı iddia edilmektedir. Bu bağlamda, söz konusu iddialar 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması çerçevesinde incelenecektir. Değerlendirmesi gereken ilk husus anılan kötüye kullanma anali zinin yukarıda belirlenen pazarların hangisi veya hangilerine ilişkin olduğudur. Dosya kapsamında incelenen başvurudan ve elde edilen bilgi ve belgelerden , VARİNAK ın rakibinin hizmet talebine olumlu yanıt vermesine rağmen hizmet temini öncesinde tamamlanm ası gereken sözleşme sürecini uzattığı iddia edilen ürün, radyoterapi cihazlarında yan ekipman olarak kullanılan EPIQA marka portal v erifikasyon s istemidir. Diğer yandan, söz konusu ürüne ilişkin hizmetin VARİNAK tan alınamaması, TERAMED in temel olarak Va rian marka radyoterapi cihazı ve diğer yan ekipman ın bakım ve onarımı piyasasındaki faaliyetlerine engel teşkil eder niteliktedir. Bu nedenle , dosya kapsamında kötüye kullanma iddiaları değerlendirilirken gerek Varian marka radyoterapi cihazı gerekse bu ci hazın bir yan ekipmanı olarak kullanılan EPIQA marka portal v erifikasyon sisteminin bakım onarım pazarları dikkate alınacaktır. (97) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ilk fıkrasında, Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması yasaklanmakta ve maddenin ikinci f ıkrasında da beş bent halinde örnek niteliğinde kötüye kullanma halleri sayılmaktadır: a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaç layan eylemler, 19-45/768 -330 27 / 62 b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması, c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya arac ı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teshiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi, d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler, e) Tüketici nin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması. (98) Söz konusu Kanun maddesi çerçevesinde herhangi bir teşebbüs faaliyetinin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmesi için gerekli şartlardan biri , incelemeye konu teşebbüsün hâkim durumda olmasıdır. I.5.1. Hâkim Durum Değerlendirmesi (99) 4054 sayılı Kanun un 3. maddesinde hâkim durum; Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. (100) Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz da (Hâkim Durum Kılavuzu) hâkim durum değerlendirmesi yapılırken esasen, incelenen teşebbüsün rekabetçi baskılardan ne ölçüde bağımsız davranabildiğinin araştırıldığı ve söz konusu değerlendirmede, her bir olayın kendin e özgü koşullarının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir. Yine Hâkim Durum Kılavuzu na göre yapılacak değerlendirmede; İncelenen teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili pazardaki konumu, Pazara giriş ve pazarda büyüme engelleri, Alıcıların paza rlık gücü unsurları da göz önünde bulundurulacaktır. Aşağıda her bir unsura ilişkin tespit ve değerlendirmelere yer verilecektir. (101) Yukarıda da yer verildiği üzere dosya kapsamında gerek EPIQA marka tedavi kontrol sitemine ilişkin bakım -onarım ve gerekse Varian marka radyoterapi cihazlarına ilişkin bakım -onarım pazarları hakkında inceleme yapılacaktır. Bu doğrultuda aşağıda söz konusu iki pazar açısından da hâkim durum analizine yer verilecektir. I.5.1.1. EPIQA Tedavi Kontr ol Sistem leri Bakım ve Onarım Pazarında Hâkim Durum Değerlendirmesi (102) Hâkim Durum Kılavuzu nda da yer verildiği gibi pek çok ilgili pazar bakımından incelenen teşebbüsün ilgili pazardaki konumunun birincil göstergesi, teşebbüsün sahip olduğu pazar payıdır. (103) Daha önce de belirtildiği üzere, Slovakya menşeli EPIQA marka tedavi kontrol sistemi EPIDOS firması tarafından üretilmekte olup, Türkiye de satışı için VARİNAK yetkilidir. 19-45/768 -330 28 / 62 Bahsi geçen sistemin teknik eğitim sertifikası, Türkiye de herhangi bir kurum ya da kuruluş tarafından verilmemekte, üretici firma tarafından sağlanmaktadır. Hâlihazırda VARİNAK ve MEDİDEAL firmasının EPIQA marka tedavi kontrol sisteminin bakımı için eğitim almış mühendisleri bulunmaktadır. MEDİDEAL tarafından EPIQA ile ilgili olarak sundukları hizmetin kapsamı; satışı VARİNAK tarafından yapılan yazılımların yine VARİNAK gözetim ve denetiminde kurulum u, müşterinin uyumu ve kullanıcı eğitimleriyle garanti süresince oluşacak aksaklıklara yerinde müdahale olarak ifade edilmiştir. Bu doğrultu da MEDİDEAL, EPIQA marka tedavi kontrol sisteminin bakımı için kendisine gelen talepleri EPIDOS firmasının temsilcisi olduğundan VARİNAK a yönlendirdiğini belirtmiştir. (104) Üretici EPIDOS firması tarafından ana distribütörünün VARİNAK olduğu, ürünün satış ve servisinden VARİNAK ın sorumlu bulunduğu, kurulum ve kullanıcı eğitiminden ise MEDİDEAL ın sorumlu olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca eğitim sertifikası almak isteyenlerde belirli kriterler arandığı, söz konusu kişilerin, bu taleplerini kendi ülkelerindeki dis tribütörlere iletmesi gerektiği, daha sonra ödemeleri yaparak EPIDOS a başvurabileceği ve yeterli sayıya ulaşıldığında bir eğitim sınıfı açarak gerekli sertifikaların verildiği ifade edilmiştir. (105) EPIDOS tarafından, eğitim sertifikalarının talep edilmesi ha linde sertifikaların üçüncü kişilerce alınabileceği ifade edilse de bu sertifikaya sahip MEDİDEAL firması, ana distribütörden bağımsız olarak hizmet vermemektedir. (106) Yerinde incelemede elde edilen belgelerden, VARİNAK Teknik Servis Müdürü ( ..) tarafından VARİNAK çalışanları ( ..) ve ( ..) e gönderilen 09.05.2017 tarihli e - postada ( ..) episode un tek temsilcisimiyiz? diye bir soru yer almaktadır. Bunun üzerine, ( ..) in Tr de bizden başka yok şeklinde cevap verdiği görülmektedir. (107) Hâlihazırda Türkiye de EPIQA marka tedavi kontrol sisteminin bakımı için eğitim sertifikasına sahip elemanların VARİNAK ve MEDİDEAL da olduğu ve MEDİDEAL ın kendisine gelen talepleri VARİNAK a yönlendirdiği göz önüne alındığında, VARİNAK ın EPIQA marka tedavi kontrol sistemi bakım onarım pazarındaki pazar payının tekele yakın olduğu anlaşılmaktadır . (108) Pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar paylarına ilişkin göstergeler, hâkim durum tespiti yapmak için tek başına yeterli değildir. Bu noktada hâkim durum değerlendir mesinin ikinci aşaması olarak pazara yeni teşebbüslerin girmesinin ya da pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin büyümesinin önünde engeller bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. Hâkim Durum Kılavuzu nda pazara yeni teşebbüslerin girme olasılığ ının incelenen teşebbüsün davranışları üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturabileceği, ancak böyle bir baskıdan bahsedebilmek için büyümenin ya da pazara yeni girişin muhtemel olması, uygun zamanda gerçekleşebilecek ve yeterli düzeyde olması gerektiği belir tilmektedir. (109) VARİNAK ın rakiplerinin EPIDOS dan eğitim sertifikası almasının ancak talep eden sayısının belirli bir düzeye gelince mümkün olduğu ve eğitim verileceklerde aranan bazı kriterlerin bulunduğu, ayrıca eğitim maliyetleri göz önüne alındığında, eğ itim sertifikasına sahip olunmasının pazarda önemli bir giriş engeli yarattığı anlaşılmaktadır. İlgili sertifikalar her Varian marka radyoterapi cihazı bakım onarım ihalesinde talep edilmediğinden8 pazara girişin yeterince karlı olmadığı, bunun yerine ilgili pazarda hem hastanelerce hem de servis hizmeti sunan firmalarca ilgili eğitim sertifikalarının, 8 ( ..) . 19-45/768 -330 29 / 62 gerektiğinde EPIQA için servis hizmeti eğitim sertifikasına sahip teşebbüslerden temin edildiği an laşılmaktadır. (110) Yine Hâkim Durum Kılavuzu na göre alıcı gücü; incelenen teşebbüsün müşterileri görece büyük, alternatif temin kaynakları hakkında yeterince bilgili ve makul bir süre içerisinde başka bir sağlayıcıya geçmek ya da kendi arzını yaratmak imkânın a sahip olması durumunda ortaya çıkmaktadır. İnceleme kapsamında iki tür alıcıdan bahsetmek mümkündür. Bunlardan ilki hastaneler (veya bazı durumlarda hastaneye hizmet alımı yapmak için ihale açan kurumlar) ikincisi ise eğitim sertifikasına sahip teşebbüsl erden alt yüklenici olmalarını isteyen firmalardır. Hastaneler açısından tıbbi cihaz satın alındığında bu cihazla birlikte kullanılan yardımcı sistemler için marka belirtilmediği, söz konusu yardımcı sistemlerin tıbbi cihaz yanında tedarikçi firma tarafınd an belirlendiği ifade edilmiştir. Hastanelerin bu anlamda EPIQA marka tedavi kontrol sistemi açısından bir alıcı gücü oluşturmadığı değerlendirilmektedir . Eğitim sertifikasına sahip olmayan servis sağlayıcıların da ilgili sertifikayı talep ettiği yetkili distribütör aynı zamanda alıcının rakibi konumundadır. Ayrıca Türkiye de söz konusu sertifikaya sahip olan ve bakım onarım hizmeti vermeye yetkili tek bir teşebbüsün bulunduğu dikkate alındığında, özellikle müşterilerin makul bir süre içerisinde başka bir sağlayıcıya geçmek ya da kendi arzını oluşturma imkânına sahip olmaması nedeniyle, üçüncü unsurun da oluştuğu anlaşılmaktadır . (111) Yukarıdaki bilgiler ışığında, VARİNAK ın EPIQA marka tedavi kontrol sistemine ilişkin bakım onarım pazarın da hâkim durumda olduğu kanaatine varılmıştır. I.5.1.2. Varian Marka Radyoterapi Cihazı Bakım Onarım Pazarında Hâkim Durum Değerlendirmesi (112) Hâkim Durum Kılavuzu nda incelenen teşebbüsün ilgili pazardaki konumunun birincil göstergesinin teşebbüsün sahip olduğu pazar payı olduğu ve pazar payının yanı sıra bu pazar payının zaman içerisindeki istikrarına, ilgili pazarda faaliyet gösteren rakiplerin sayısına ve pazar paylarına da dikkat edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (113) Türkiye de VARİNAK dışında, Varian marka radyoterapi cihazına bak ım yapan teşebbüsler İnteraktif Sistemler San. ve Tic. A.Ş. (İNTERAKTİF), DÜZEY, Doruk Radyasyon Teknolojileri Tıbbi Cihazlar Bilgisayar İnşaat Taşıma İhracat İthalat San. ve Tic. Ltd. Şti. (DORUK), TERA, TERAMED, MESİMED, SEVİYE , MEDİTEL ve SİEMED adlı te şebbüslerdir . İlgili pazarda faaliyet gösteren bu teşebbüslerin tahmini pazar payları cihaz sayısı ve ilgili pazarda elde ettikleri gelir bazında aşağıda gösterilmektedir: Tablo 6 - Varian Marka Radyoterapi Cihazı Bakım Onarım Pazarı Pazar Payları 2015 2016 2017 2018 Cihaz Sayısı Pazar Payı % Cihaz Sayısı Pazar Payı % Cihaz Sayısı Pazar Payı % Cihaz Sayısı Pazar Payı % VARİNAK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İNTERAKTİF9 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) DÜZEY ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) DORUK ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TERA ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TERAMED ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) MESİMED ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) 9 İNTERAKTİF kamuda ve özel sektörde cihaz bakım -onarımı için talep edilen sertifikalara sahip olmadığından, ilgili cihazlara bakım -onarım hizmeti sunamadığını ifade etmiştir. 19-45/768 -330 30 / 62 SEVİYE ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) SİEMED ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) MEDİTEL ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam ( ..) 100,00 ( ..) 100,00 ( ..) 100,00 ( ..) 100,00 Kaynak: Teşebbüslerden gelen bilgiler. (114) Belirli bir pazarda teşebbüsün yüksek pazar payına sahip olması, hâkim durumun varlığının ispatı yönünde güçlü bir karine teşkil etmektedir. Komisyon un Hoffman -La Roche kararında çeşitli ilgili ürün pazarları bakımından %70 ila %90 arasında pazar payına sahip olan teşebbüsün söz konusu pazar payının hâkim durumun varlığını ispatlayacak seviyede yüksek olduğu ifade edilmiştir10. (115) Tabloda da görüldüğü üzere VARİNAK ın pa zar payı yıllar itibarıyla % ( ..) ile % ( ..) arasında seyretmiştir. Zaman içerisinde pazara yeni girişlerin olması pazar payında düşüşe sebep olsa da, en yakın rakibinin pazar payı en iyi ihtimalle % ( ..) olmuştur. Başka bir ifadeyle VARİNAK ın en yakın ra kibinin ( ..) katından fazla pazar payına sahip olduğu görülmektedir. (116) Yukarıda da belirtildiği üzere, hâkim durum değerlendirmesinde pazar payı en önemli ölçüt olarak kabul edilmekle birlikte, pazara giriş engellerinin varlığı ya da pazarda faaliyet göste ren teşebbüslerin büyümesinin önündeki engeller, teşebbüsün pazardaki konumunu doğrudan etkileyen faktörler arasındadır. Bu kapsamda, Varian marka radyoterapi cihazına bakım hizmeti verilebilmesi için herhangi bir yasal engel bulunmadığı, cihazı kullanan h astaneler tarafından yayınlanan idari ve teknik şartnamede belirtilen koşulları sağlayan teşebbüslerin ihaleye katılabileceği ifade edilmişt ir. (117) Bununla birlikte, Varian marka radyoterapi cihazına yönelik servis hizmeti sunabilmek, öncelikle bu konuda eğiti m almış ve gerekli sertifikalara sahip teknik elemanlar bulundurmayı gerektirmektedir. Ayrıca dosya kapsamında, hizmet vermek isteyen firmaların Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından verilen lisans belgesini alması gerektiği, bu belgenin TAEK Kanu nu ve Radyasyon Güvenliği Tüzüğü ne göre verildiği belirtilmiştir. (118) Diğer yandan, bazı hastaneler tarafından ana cihaz yanında kurulumu gerçekleştirilmiş olan yardımcı sistemler için de eğitim sertifikalarının istenmesi de pazara giriş engeli oluşturabilmek tedir. (119) Müşterilerin alıcı gücüne sahip olup olmadığı hâkim durum değerlendirmesinin üçüncü unsurunu oluşturmaktadır. Dosya kapsamında Varian marka tıbbi cihaz bakım onarım pazarında alıcı konumunda hastaneler (veya bazı durumlarda hastaneye hizmet alımı yapmak için ihale açan kurumlar) yer almaktadır. Radyoterapi cihazları oldukça maliyetli cihazlardır11 ve bir kez satın alındıklarında geçiş maliyetlerinin yüksekliği sebebiyle farklı markalı bir cihaza kolaylıkla geçilemeyeceği anlaşılmaktadır. Hastanelerin dönem dönem doğrudan temin yöntemiyle yetkili distribütörden alım yapmayı tercih ettiği, bu durumda hizmetin daha maliyetli olduğu görülmüştür. Varian marka radyoterapi cihazına bakım onarım servisi verebilecek alternatif teşebbüslerin 10 Hoffman -La Roche kararı, Case 85/76, ECR 461, paragraf 38 -40 11 Yapılan yerinde incelemede elde edilen belgelerden Erciyes Üniversitesi tarafından 1 Kalem Yıllara Sari Gelişmiş Lineer Akseleratör ve Ek Donanımları nın 2017 yılı alım fiyatının ( ..) TL olduğu anlaşılmakta dır. 19-45/768 -330 31 / 62 sayı ve kapasitesin in sınırlı olduğu dikkate alındığında ilgili pazar açısından dengeleyici bir alıcı gücünün varlığından bahsetmek mümkün görülmemektedir. (120) Yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığında VARİNAK ın ana cihaz olan Varian marka linak cihazına ilişkin bakım ve ona rım pazarında da hâkim durumda olduğu kanaatine varılmıştır. I.5.2. Soruşturmaya Konu İhale Süreci (121) Kayseri İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince, Kayseri Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümü için gerekli servis hizmetini temin etmek amacıyla açılan, Linac Cihazı ve Ekipmanlarının Bakım ve Onarım Hizmet Alımı ihalesi ile ilgili olarak TERAMED Genel Müdürü ( ..) tarafından gönderilen ihale dokümanı 24.11.2017 tarih ve 8686 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu ihale dokümanları ve taraflardan elde edilen bilgiler ışığında ihale süreci aşağıda özetlenmektedir. (122) Teknik Şartna me de ihale konusu Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde bulunan aşağıda cihaz listesinde belirtilmiş olan sistemlerin ve Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğünce 2013/35502 ihale kayıt numarası ile alımı yapılan bütün ek ipmanların parça dâhil (istisnai parçalar hariç) bakım ve onarım hizmeti alımı teknik şartnamesidir şeklinde özetlenmiştir. (123) Teknik Şartname de sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlar adında bir cihaz listesi açıklanmıştır. Listede VARIAN marka beş adet ci hazla birlikte, Epidos marka EPIQA portal verifikasyon sistemi, Philips marka CT simülatör ve Sun Nuclear marka dozimetrik s istemler de yer almaktadır. (124) İdari Şartname de Linac Cihazı ve Ekipmanlarının Bakım ve Onarım Hizmet Alımı için 16.02.2017 tarihinde ihaleye çıkıldığı görülmektedir. İdari Şartname nin 7.5.3 üncü maddesinde Sistemlerin bakım onarım ve servis işi ile ilgilenecek personeller cihaz listesinde adı geçen bütün sistemler için üreticisi tarafından eğitilmiş olmalıdır. Sistemlere bakım onarım ve servis işi ile ilgilenecek personelin isim listesi ile bu cihazlar konusunda almış oldukları eğitim belgeleri ibraz edilecektir ifadesi yer almaktadır. (125) TERAMED in 31.01.2017 tarihinde bahsi geçen ihale ile ilgili olarak, ihaleye katılımın artırılması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerekçeleriyle zeyilname yapılmasını talep ettiği görülmektedir. Zeyilname talebinde bakım ve onarım hizmetine ilişkin kısımlar özetle; - Teknik Şartname nin 2.9 . maddesinde yer alan Teklif verecek firma cihazın üreticisi tarafından yetkilendirilmiş veya servis hizmetini verecek personeli cihaz ve/veya sistemlerin üreticisi tarafından eğitilmiş olmalı ve firma ihale dosyasında cihaz ve/veya sistemlere bakım onarım ve servis işi ile ilgilenecek personelin isim listes i ile bu cihazlar konusundaki eğitim belgeleri (kurs, diploma, sertifika vs.) ibraz etmeleri gerekmektedir. Teklif verecek firmaların üretici firmalar tarafından servis vermeye yetkilendirildiklerine dair belgeleri ibraz etmeleri gerekmektedir ifadesinde birinci ve ikinci cümle arasında çelişki bulunduğu; şöyle ki ilk cümle ile teklif verecek firmanın cihazın üreticisi tarafından yetkilendirilmiş bir firma olmasını veya servis hizmeti verecek personelin cihaz ve/veya sistemlerin üreticisi tarafından eğitil miş olması koşullarından birinin sağlamasının yeterli görüldüğü, ancak ikinci cümlede teklif verecek firmaların, üretici firmalar tarafından servis vermeye yetkilendirildiklerine dair belgeleri ibraz etmelerinin zorunlu olduğu düzenlendiğinden ihaleye katı lımın sınırlandırıldığı, 19-45/768 -330 32 / 62 - Cihazlara servis verecek personelin üretici tarafından eğitilmiş ve sertifikalandırılmış olmasını şart koşmanın cihazlar için yetkin servis personellerinin servis vermesini sağlamakta yeterli olacağı, aksi durumda sadece tek bir f irmanın teklif vermesine yol açılacağı, - Teknik Şartname nin 2.22 . maddesinde ihaleyi kazanan firmanın taahhütlerini hiçbir şekilde başka bir firmaya veya kişiye devredemeyeceği ve İdari Şartname nin 18.1 . maddesinde ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kı smının alt yükleniciye yaptırılamayacağı düzenlendiğinden, alt yükleniciye izin verilmediği, ancak bu kadar farklı cihaz türüne bir firmanın bakım yapmasının mümkün olmayacağı, ihalenin alt yükleniciye izin verilir şekilde düzenlenmesinin talep edildiği, - Bu bilgiler ışığında, iki farklı yol izlenebileceği; ilk olarak, ihaleye çıkılan cihazları, ana sistem ve tali sistemler olarak iki farklı grup şeklinde sınıflandırarak ana sistemler için üretici firmadan eğitim sertifikalarının istenebileceği ve tali sist emler için sertifika talep edilmeyebileceği12, ikinci olarak, her sistem için eğitim sertifikaları talep edilmesi konusunda ısrar edilecekse, bütün sistemler için ayrı ayrı ihaleye çıkıp ihalenin kısmi teklif verilebilir hale getirilebileceği ifade edilmektedir. (126) TERAMED in talebi üzerine, hastane tarafından İdari ve Teknik Şartname için iki adet zeyilname yayı mlanmıştır. (127) İdari Şartname Zeyilnamesi 01.02.2017 tarihinde yayı mlanmış olup, zeyilname iki maddeden oluşmaktadır. İlk madde yazım hatasının d üzeltilmesi ikinci madde ise TERAMED in itirazlarına ilişkindir; zeyilname ile 7.5.3 . maddede yer alan Sistemlerin bakım onarım ve servis işi ile ilgilenecek personeller cihaz listesinde adı geçen bütün sistemler için üreticisi tarafından eğitilmiş olmalı dır. Sistemlere bakım onarım ve servis işi ile ilgilenecek personelin isim listesi ile bu cihazlar konusunda almış oldukları eğitim belgeleri ibraz edilecektir şeklindeki düzenleme iptal edilmiştir. (128) Teknik Şartname Zeyilnamesi 06.02.2017 tarihinde yayınla nmış olup bu zeyilname ile 2.3. maddede yer alan üretici firmadan temin edilmiş ibaresi çıkarılmış, 2.9 . madde Teklif verecek firma cihazın üreticisi tarafından yetkilendirilmiş veya servis hizmetini verecek personeli cihaz ve/veya sistemlerin üreticisi tarafından eğitilmiş olmalıdır. Firma işe başlamadan önce cihaz ve/veya sistemlere bakım onarım ve servis işi ile ilgilenecek personelin isim listesi ile bu cihazlar konusundaki eğitim belgeleri (kurs, diploma, sertifika vs.) ibraz etmesi gerekmektedir şeklinde değiştirilmiştir . Düzenlemenin yeni halinde, teklif verecek firmaların üretici firmalar tarafından servis vermeye yetkilendirildiklerine dair belgeleri ibraz etmeleri gerektiğine ilişkin olan ifade çıkarılmış, firmanın işe başlamadan önce belgeleri ibraz etmesi gerektiği kısmı eklenmiştir. (129) Teknik Şartname nin 2.22 . maddesinde yer alan firmanın taahhütlerini başka firmaya devredemeyeceğine ilişkin düzenleme, Firmanın Philips Marka Tomografi Cihazı, Sun Nuclear Marka Dozimetri Sistemi, Epidose Marka Yazılım, Kesintisiz Güç Kaynakları (UPS), Su Soğutma Sistemleri (CHİLLER), Klimalar Ve Sabitleyici Hareketli Kurşun Korumalı Kapılar için ayrı ayrı yetkili firmalarla anlaşarak konusunda yetkili kişilere bakım yaptırmasında sakınca bulunmamaktadır fakat bu konuda tüm sorumluluk ve 12 Varian marka radyoterapi cihaz ve sistemlerin ana sistem , diğer cihazların tali sistem olarak tanımlanması talep edilmektedir. 19-45/768 -330 33 / 62 yetki yüklenici firmada olacaktır. Tüm sistemlerin arızaları için yüklenici firma tek muhattap kabul edilecektir şeklinde değiştirilmiştir. (130) Söz konusu ihaleyi TERAMED in en düşük teklif vermek suretiyle kazanması üzerine ( ..) tarihinde Kayseri Hastanesi ile TERAMED arasında sözleşme imzalanmıştır. Dosya kapsamında TERAMED in Varian marka cihazlara ilişkin eğitim sertifikalarını sunduğu, fakat yan sistemler diyebileceğimiz cihaz ve sistemler için gerekli eğitim belgeleri ve sertif ikaları sunmadığı ve sözleşmenin bu koşullar altında imzalandığı öğrenilmiştir. Bu konuya ilişkin olara

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI