Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017-4-84 Karar Sayısı : 19-13/173 -78 Karar Tarihi : 27.03.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖR : Mücteba ALTUN, Buket ARI, Noyan DELİBAŞI, Burcu OLGUN, S. Gözde SAVAŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Ekol Lojistik A.Ş. Temsilcileri: Av. Nihan PALTA, Av. İsmail Ünal DOĞAN Yıldız Posta
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017-4-84 Karar Sayısı : 19-13/173 -78 Karar Tarihi : 27.03.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan) , Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖR : Mücteba ALTUN, Buket ARI, Noyan DELİBAŞI, Burcu OLGUN, S. Gözde SAVAŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN :- Ekol Lojistik A.Ş. Temsilcileri: Av. Nihan PALTA, Av. İsmail Ünal DOĞAN Yıldız Posta Caddesi, Yıldız Residence, 24/10 Gayrettepe Beşiktaş/ İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 15.02.2018 tarih ve 18 -05/77 -M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında Ekol Lojistik A.Ş. nin dosyaya giriş talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Ekol Lojistik A.Ş. (EKOL LOJİSTİK ) tarafından yapılan ve Rekabet Kurumu kayıtlarına 13.03.2019 tarih ve 1816 sayı ile intikal eden başvuru da yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sa yılı Tebliğ) uyarınca, dosyaya giriş talep formunda belirtilen evrak ve delilin erişme açılması talep edilmiştir. Söz konusu başvuru üzerine düzenlenen 21.03.2019 tarih ve 2017-4-84/BN -9 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır . (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - EKOL LOJİSTİK hakkında ihlal isnadında bulunulan belgelerin (Belge -76/s. 20, 21, 40) ticari sırlardan arındırılmak suretiyle fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilebileceği ya da gönderilebileceği, - Soruşturma Raporunda yer verilen ve ticari sır niteliğini haiz belgelere (uluslararas ı hızlı posta/kargo taşımacılığı pazarı verileri) erişim talebinin kabul edilemeyeceği, - Soruşturma Raporunda yer verilen ancak EKOL LOJİSTİK ile doğrudan ilgili olmayan, aklayıcı veya suçlayıcı nitel iği bulunmayan belgelere (Belge -29, 113, 160, 162, 182, 1 84, 205, 229, 235, 253, 299, 312 ve tek taraflı sınırlama getirdiği iddia edilen sözleşmeler) erişim talebinin kabul edilebilir nitelikte olmadığı, - Kurum içi yazışma niteliğinde olan belgelere (Belge -30, 62, 65, 87, 172, 185, 186, 295 ve 317) erişim taleb inin kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. 19-13/173 -78 2/5 G. İNCELEME GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK (4) Rekabet Kurulunun 15.02.2018 tarih ve 18 -05/77 -M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında EKOL LOJİSTİK tarafından 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Tebliğ çerçevesinde erişim talebinde bulunulan bilgi ve belgeler şunlardır: - Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş . (YURTİÇİ KARGO ) yerinde inceleme tutanağı ( Belge - 76/paragraf 81 -82), - Soruşturma Bildirimi ekinde yer alan Belge -76/s. 20 -21, paragraf 82, - Soruşturma Bildirimi ekinde yer alan Belge -76/s. 40, paragraf 81, - Seçilmiş yerinde inceleme belgeleri (Belge -29), - Önaraştırma Raporu ve ekleri (Belge -30), - Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu (B TK) görüş talebi (Belge -62), - Bilgi Notu sunumu (Ek Dizini /Belge -65), - BTK cevabi yaz sı (Belge -87), - YURTİÇİ KARGO Soruşturma Bildirimi (Belge -113), - YURTİÇİ KARGO birinci yazılı savunma (Belge -160), - YURTİÇİ KARGO birinci yazılı savunmaya ek Belge -162, - Bilgi Notu s unumu (Belge -172), - YURTİÇİ KARGO bilgi talebi (Belge -182), - YURTİÇİ KARGO cevabi yazı (Belge -184), - Önaraştırma Raporu (Belge -185), - Kurul Kararı (Belge -186), - Seçilmiş belgeler (Belge -205), - YURTİÇİ KARGO bilgi talebi (Belge -229), - YURTİÇİ KARGO birinci yazılı savunmaya ek Belge -235, - YURTİÇİ KARGO cevabi yazı (Belge -253), - Bilgi Notu sunumu (Belge -295), - Soruşturma Bildirimi (Belge -299), - YURTİÇİ KARGO cevabi yazı (Belge -312), - İspanya Rekabet Otoritesi kararı çevirisi (Belge -317), - Tek taraflı sınırlama getirdiği iddia edilen sözleşmeler ( Soruşturma Raporu/ paragraf 132), - ( ..) ye (( ..) ) yapılan satışlara ilişkin veriler (Soruşturma Raporu/paragraf 159 ve Tablo 20) , - Soruşturma Raporuna ilişkin Karşı Görüş ün 25. ve 46. paragraflarında Tablo 1 ve 2 başlıkları altında yer verilen uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı pazarı veri leri. (5) 4054 sayılı Kanun un Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrası; Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü 19-13/173 -78 3/5 savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir hükmünü amirdir. Buna ek olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan; Kurul, tarafları bilgilendirme diği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz . hükmü ise, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir. (6) 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümk ün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde yer alan, Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içer enler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir . hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği , ancak ; kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. (7) 2010/3 sayılı Tebliğ in Kurum İçi Yazışmalar başlıklı 7. maddesinde; (1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir . hükmün e yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bil gi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya öze l sektör üçüncü kişileriyle yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir. (8) Buna ek olarak , 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına da ir de bir d üzenleme getirilmiştir. İlgili T ebliğ in Dosyaya giriş hakkının kullandırılması başlıklı 10. maddesi şu şekildedir: (1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yol u ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddes inin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir. (9) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğ in 6. maddesinde tarafların kurum i çi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğ in 7. maddesi nde tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin Tebliğ in 10. maddesi çerçevesinde 19-13/173 -78 4/5 tamamen engellenmediği , ancak aklayıcı ya da suçlayıc ı delil niteliği bulunan Kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan bilgiler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır. (10) Tebliğ in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca, dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan ticari sır ve diğer gizli bilgiler in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ in Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması başlıklı 12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı, teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları , yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüs ün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin i kinci fıkrasın da ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili örnek kabilinden olmak üzere ; Olayın ve teşebbüsün özelliklerine gör e, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama takt ikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir. ifadesine yer verilmektedir. (11) Yukarıda genel hatlarıyl a hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır normları ışığında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak; talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi çerçevesinde teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu açığa kavuşturulmalıdır. (12) Bu kapsamda değerlendirilecek belgelerin başında Belge -29, 113, 160, 162, 182, 184, 205, 229, 235, 253, 299, 312 ve tek taraflı sınırlama getirdiği iddia edilen sözleşmeler gelmektedir. Söz konusu belgeler, EKOL LOJİSTİ K ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil vasfını haiz olmadığından 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde dosyaya giriş hakkı kapsamına girdiği belirtilen belgeler arasında yer almamakta dır. Bu nedenle anılan belgeler e erişim ta lebinin Tebliğ in 6. maddesi hükmü çerçevesinde reddi sonucuna ulaşılmıştır . (13) Erişim talep edilen diğer belgeler arasında Belge -30, 62, 65, 87, 172, 185, 186, 295 ve 317 bulunmaktadır . İlgili belgeler, 2010/3 sayılı Tebliğ in 7. maddesi çerçevesinde Kurum içi yazışma kapsamına girmektedir . Buna ilaveten ; söz konusu belgelerin EKOL LOJİSTİK i suçlayıcı veyahut aklayıcı delil niteliği de bulunmamaktadır . Bu nedenle anılan belge lere erişim talebinin reddi sonucuna ulaşılmıştır. (14) Mevcut başvuru açısından üzerin de durulacak son husus ise ; Soruşturma Raporuna ilişkin hazırlanan Karşı Görüş ün 25. ve 46. paragraflarında Tablo 1 ve 2 başlıkları altında yer verilen uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı pazarı verilerinin erişime açılıp açılamayacağıdır. Bahsi geçen belgelerin , 2010/3 sayılı Tebliğ in 12. maddesinin ikinci fıkrası dairesinde diğer teşebbüslere ilişkin ticari sır ve/veya gizli bilgi içermeleri 19-13/173 -78 5/5 gerekçesiyle aynı Tebliğ in 6. maddesi hükmü karşısında erişime açılamayacağı kanaati oluşmuştur. H. SO NUÇ (15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 15.02.2018 tarihli, 18 -05/77 - M sayılı Kurul kararı ile yürütülmekte olan soruşturma kapsamında Ekol Lojistik A.Ş. tarafından yapılan dosyaya giriş talebine ilişkin olarak; 1. Karşı Görüş ün 25. ve 46. paragraflarında Tablo 1 ve 2 başlıkları altında yer verilen uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı pazarı verilerilerine, ticari sır niteliğini haiz olmaları nedeniyle, erişim talebinin reddine, 2. Ekol Lojistik A.Ş. ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak y a da elde edilmiş delil niteliğinde olmayan Belge -29, 113, 160, 162, 182, 184, 205, 229, 235, 253, 299, 312 ye ve tek taraflı sınırlama getirdiği iddia edilen sözleşmelere erişim talebinin reddine, 3. Kurum içi yazışma niteliğinde olan Belge -30, 62, 65, 87, 172, 185, 186, 295 ve 317 ye erişim talebinin reddine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.