Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-3 (Devralma) Karar Sayısı : 05-15/186 -63 Karar Tarihi : 17.3.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : A.Ersan GÖKMEN, R. Müfit SO NBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Bülent GÖKDEMİR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. Anadolu Bulvarı 1. Cad. No:
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-3 (Devralma) Karar Sayısı : 05-15/186 -63 Karar Tarihi : 17.3.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : A.Ersan GÖKMEN, R. Müfit SO NBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Bülent GÖKDEMİR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. Anadolu Bulvarı 1. Cad. No:18 20 Macunköy Ankara D. TARAFLAR : Gimçay Gıda Pazarlama Ltd. Şti. GİMAT 8. Blok No: 198 Ankara Tomurcuk Gıda Pazarlama A.Ş. GİMAT 5. Blok No: 114 Ankara 30 Kamelya Gıda ve İthalat Malları ve Sanayi A.Ş. GİMAT 16. Blok No: 450 Ankara Petek Gıda İnşaat Nakliye ve Turizm Ltd. Şti. GİMAT 14. Blok No: 399 Ankara Çayyolu Gıda Sanayii ve Ticaret A.Ş. GİMAT 18. Blok No: 543 40 Ankara E. DOSYA KONUSU : Gimçay Gıda Pazarlama Ltd. Şti., Tomurcuk Gıda Pazarlama A.Ş., Kamelya Gıda ve İthalat Malları ve Sanayi A.Ş., Petek Gıda İnşaat Nakliye ve Turizm Ltd. Şti., Çayyolu Gıda Sanayii ve Ticaret A.Ş., 05-15/186 -63 2tarafından kurulan Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş unvanlı ortak girişime izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.1.2005 tarih ve 477 sayı ile giren ve en son 7.3.2005 tarih ve 1500 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 50 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kan un un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 10.3.2005 tarih ve 2005 -3-3/Öİ-05-TE sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme Raporu, 14.3.2005 tarih ve REK.0.07.00.00/22 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -15 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili raporda; ilgili pazar olarak belirlenen Ankara ili siyah çay toptan ticaret pa zarında söz 60 konusu teşebbüslerin toplam ciroları 25 trilyon TL eşiğinin altında olmasına karşın, toplam pazar payları bakımından 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir ortak girişim işlemi o lduğu, bu işlem sonucunda aynı Kanun un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle bildirim konusu ortak girişim işlemine i zin verilmesi gerektiği, ortak girişimin süresi içerisinde bildirilmemesinden doğan para cezasının zamanaşımına uğradığı 70 ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.2. İlgili Ürün Pazarı Genel anlamda ticari içecekler pazarı i çerisinde yer alan ürünlerin tüketiciler 80 tarafından farklı yahut ikame kabul edilip edilmediğinin tespitinde, öncelikle bu ürünlerin başlıca kullanım amaçları itibarıyla incelenmesi gerekmektedir. Nitekim, Coca -Cola Satış ve Dağıtım A.Ş. hakkında yürütülen soruşturma sonucunda hazırlanan 18.9.2003 tarih ve SR/03 -11 sayılı Rapor da ve buna istinaden alınan 23.1.2004 tarih ve 04 -07/75 -18 sayılı Rekabet Kurulu Kararında söz konusu ürünler öncelikle ayırıcı kullanım amaçları ve temel nitelikleri bakımından birbirlerinden ayrılmıştır. Anılan kararda belirtildiği üzere, günlük tüketim içinde ağırlıklı olarak kahvaltıda ve öğün aralarında da sıklıkla tüketilen çay, diğer ticari içeceklere nispetle farklı kullanım amacına hitap etmektedir. Buna ek olarak çay tüketim inin, Türkiye de son derece yaygın ve gelenekselleşmiş bir özelliğe sahip 90 olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. 05-15/186 -63 3Gerek tüketici nezdindeki özgün niteliği, gerek üretim sürecindeki önemli farklılıklar, çayın ayrı bir pazar olarak belirlenmesini zorunlu kı lmaktadır. Öte yandan Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü nün (Çay -Kur) çaylarının toptan dağıtımını Ankara ve ilçelerinde perakende satış noktalarına (bazı süpermarketlere, bakkal ve marketlere) yapmaktadır. Dolay ısıyla Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin toptan ticaret seviyesinde faaliyet gösterdiği anlaşılmıştır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında ilgili ürün pazarı siyah çay toptan ticaret pazarı 100 olarak tespit edilmiştir. H.1.3. İlgili Coğrafi Pazar Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. Çay -Kur ürünlerinin dağıtımın Ankara ili ve ilçelerinde gerçekleştirmektedir. Bu nedenle ilgili coğrafi pazar Ankara ili ve ilçeleri olarak tanımlanmıştır. H.2. Taraflar 110 H.2.1. Kamelya Gıda ve İhtiyaç Maddeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Kamelya A.Ş.) Kamelya A.Ş. 1998 yılından itibaren Çay -Kur bayisi olarak çay satışı yapmaktadır. İlgili teşebbüs bazı yıllar toplam cironun %( - ) sine tekabül edecek şekilde şeker satışı da yapmaktadır. Kamelya A.Ş . nin ortak girişimin kurulduğu tarihteki ortaklık yapısı değişmeden aynen kalmıştır: 120 Tablo 1: Kamelya A.Ş. nin Ortaklık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay Tutarı (%) Şinasi Erdönmez 10.050 26.25 Mesut Akkaya 9.950 24.875 Levent Kirman 10.050 25.125 Bülent Kirman 9.950 24.875 TOPLAM 40.000 100 H.2.2. Petek Gıda Pazarlama Ltd. Şti.( Petek Ltd. Şti.) 1998 yılından itibaren sadece Çay -Kur bayisi olarak çay satışı yapmaktadır. Bazı yıllar da talebe göre toplam cironun %( - ) sine tekabül edecek şekilde şeker satışı da yapmıştır. 05-15/186 -63 4Petek Ltd. Şti. nin mevcut hissedarlık yapısına Tablo 2 de yer verilmiştir. (Ortaklık yapısı ortak girişimin kurulduğu dönem itibarıyla aynıdır): 130 Tablo 2: Petek Ltd. Şti. nin Hissedarlık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay Tutarı (%) Ahmet Oruç 7.500 15 Ahmet Oktay Oruç 5.000 10 Şahin Tuncel 12.500 25 Selim Özaltın 6.250 12,5 Ahmet Özaltın 6.250 12,5 Soner Gözüyaşlı 3.500 7 Mustafa Keseroğlu 3.500 7 Hülya Uğur 2.406 4,812 Ahmet Neşet Uğur 1.031 2,062 Hatice Dilek Uğur 1.031 2,062 Büşra Uğur 1.031 2,062 TOPLAM 50.000 100 H.2.3. Tomurcuk Gıda Pazarlama A.Ş. (Tomurcuk A.Ş.) Tomurcuk A.Ş., 1998 yılından itibaren sadece Çay -Kur bayisi olarak çay satışı yapmaktadır. Bazı yıllar talebe göre toplam cironun % 1 -2 sine tekabül edecek şekilde şeker satışı da yapmaktadır. Tomurcuk A.Ş. nin mevcut hissedarlık yapısı Tablo 3 deki gibidir (Ortak girişimin 140 kurulduğu dönemdeki ortaklık yapısı da aynı şekildedir) : Tablo 3: Tomurcuk A.Ş. nin His sedarlık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay (%) Mehmet Nihat Erşekerci 104.000 % 52 Safiye Erşekerci Üstündağ 36.000 % 18 Behiye Erşekerci 20.000 % 10 Sema Erşekerci Kuşoğlu 20.000 % 10 Fatma Nur Erşekerci 20.000 % 10 TOPLAM 200.000 100 05-15/186 -63 5H.2.4. Gimçay Gıda Pazarlama Ltd. Şti. (Gimçay Ltd. Şti) 1998 yılından itibaren sadece Çay -Kur bayisi olarak çay satışı yapmaktadır. Bazı yıllar talebe göre toplam cironun %( - ) sine tekabül edecek şekilde şeker 150 satışı da yapmaktadır. Gimçay Ltd. Şti nin ort ak girişimin kurulduğu 2000 yılındaki ortaklık yapısına Tablo 4 te yer verilmiştir. Tablo 4: Gimçay Ltd. Şti. nin Kuruluş Ortaklık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay (%) Pikola Gıda San. A.Ş. 12.500 25 Halil Yılmaz 12.500 25 Cevher Gıda Amb. San. Tic . Ltd.Şti 12.500 25 Gökberk Gıda İth. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. 12.500 25 TOPLAM 50.000 100 Pikola Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin %50 hissesine sahip olan Kemal Cirav ın Gimçay A.Ş. nin kontrolünde söz sahibi olması ve Özgimat A.Ş. nin 5 kurucu ortağında n biri olması dolayısıyla, bu teşebbüsün ortaklık yapısını incelemek faydalı olacaktır: 160 Tablo 5: Pikola Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin Ortaklık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay (%) Kemal Cirav 130.000 50 Güven Cirav 52.000 20 Şengül Cirav 26.000. 10 Güldengül Arat 26.000 10 Gülben Cirav 26.000 10 TOPLAM 260.000 100 Gimçay Ltd. Şti nin mevcut hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir: 170 05-15/186 -63 6Tablo 6: Gimçay Ltd. Şti. nin Hissedarlık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay (%) Pikola Gıda San. A.Ş. 12.500 25 Halil Yılmaz 12.500 25 Yılmaz Öztemel 12.500 25 Şinasi Erdönmez 12.500 25 TOPLAM 50.000 100 Görüldüğü üzere Kemal Cirav, Pikola Gıda nın hisselerinin yarısına sahip durumdadır. Pikola Gıda ise Gimçay ın % 25 ine sahiptir. 180 H.2.5. Çayyolu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Çayyolu A.Ş.) Çayyolu A.Ş. 1998 yılından itibaren sadece Çay -Kur bayisi olarak çay satışı yapmaktadır. Bazı yıllar talebe göre toplam cironun %( - ) sine tekabül edecek şekilde şeker satışı da yapmaktadır. Çayyolu A.Ş. nin ortak girişimin kurulduğu dönemdeki hissedarlık yapısına Tablo 7 de yer verilmiştir. Tablo 7: Çayyolu A.Ş. nin Kuruluş Hissedarlık Yapısı 190 Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay (%) Yalçın Gürsoy 10.000 25 Ahmet Çetintürk 3.333 8,3325 Yılmaz Büyükaydın 3.334 8,335 Haydar Karataş 13.333 33,3325 Kerim Özgün 10.000 25 TOPLAM 40.000 100 Mevcut ortaklık yapısı ise Tablo 8 de yer almaktadır. 200 05-15/186 -63 7Tablo 8: Çayyolu A.Ş. nin Ortaklık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay (%) Yalçın Gürsoy 10.000 25 Muammer Yılmaz 10.000 25 Yılmaz Büyükaydın 3.334 8,335 Haydar Karataş 3.333 8,3325 Kerim Özgün 10.000 25 Necdet Taşkın 3.333 8,3325 TOPLAM 40.000 100 H.2.6. Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Özgimat A.Ş.) Özgimat A.Ş. nin kuruluşu 4.7.2000 tarihinde ticaret sicil gazetesinde yayımlanarak ilan edilmiştir. Söz konusu şirket yukarıda bahsi geçen Çay -Kur 210 bayilerinden aldığı çayın satışını gerçekleştirmektedir. Çay satışı dışında yağ (Biryağ markalı) ve şeker satışı da yapmaktadır. Toplam cirosunun yarı sından çoğunu çay satışı oluşturmaktadır (2001 ila 2004 arasında çay satışının toplam ciroya oranı sırasıyla % ( .),% ( .),% ( .)ve % ( .) dır). Özgimat A.Ş. nin kuruluşundaki ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 9: Özgimat A.Ş. nin Kuruluş Ortaklık Yapı sı 220 Hissedar Pay Miktarı Pay (%) Kemal Cirav 1.000 % 20 Levent Kirman 1.000 % 20 Muammer Yılmaz 1.000 % 20 Mehmet Nihat Erşekerci 1.000 % 20 Ahmet Oruç 1.000 % 20 TOPLAM 5.000 100 Mevcut ortaklık yapısına ise Tablo 10 da yer verilmiştir. 230 05-15/186 -63 8Tablo 10: Özgimat A.Ş. nin Ortaklık Yapısı Hissedar Pay Tutarı (YTL) Pay (%) Kemal Cirav 2.600 0,52 Levent Kirman 39.000 7,8 Muammer Yılmaz 26.000 5,2 M.Nihat Erşekerci 83.000 16,6 Ahmet Oruç 13.000 2,6 Mesut Akkaya 65.000 13 Sinan Gürsoy 26.000 5,2 Halil Yılmaz 15.000 3 Kerim Özgün 26.000 5,2 Şahin Tuncer 26.000 5,2 Pikola Gıda 20.800 4,16 Safiye Erşekerci 20.800 4,16 Selim Özaltın 13.000 2,6 Ahmet Özaltın 13.000 2,6 A.Oktay Oruç 13.000 2,6 Haydar Karataş 17.400 3,48 Hülya Uğur 8.700 1,74 Yılmaz Büyükaydın 8.600 1,72 Mustafa Keseroğlu 8.600 1,72 Soner Gözüyaşlı 8.600 1,72 Cengiz Yılmaz 10.400 2,08 Güven Cirav 2.600 0,52 Uğur Polat 6.300 1,26 Yılmaz Öztemel 26.000 5,2 TOPLAM 500.000 100 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirm e 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 2 (c) maddesinde Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya ta raflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya 05-15/186 -63 9etkisi olmayan ortak girişimler birleşme veya devralma halleri arasında sayılmıştır. Bilindiği üzere ortak kontrol bir ortak girişimin ayırt edici unsurudur. 240 Özgimat A.Ş. nin kuruluşund aki ortakları ve bu ortakların ilgili bayilerdeki hissedarlık payları Tablo 11 de verilmiştir. Tablo 11: Özgimat A.Ş. nin Kuruluş Ortakları ve Bayi Payları Özgimat A.Ş. Hissedarları Pay Yüzdesi (%) Bayi Adı Bayideki pay yüzdesi (%) Kemal Cirav 20 Gimç ay 25 Levent Kirman 20 Kamelya 25 Mehmet N. Erşekerci 20 Tomurcuk 52 Ahmet Oruç 20 Petek 15 Muammer Yılmaz 20 Yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere Kemal Cirav Pikola Gıda nın büyük ortağı durumundadır. Pikola Gıda ise Gimçay Ltd. Şti. nin ortakla rı arasındadır. Levent Kirman Kamelya A.Ş. nin, Mehmet Nihat Erşekeci Tomurcuk A.Ş. nin ve Ahmet Oruç Petek Ltd. Şti nin ortakları arasında yer almaktadır. Muammer 250 Yılmaz 25.6.2000 tarihinde ortak girişimin kurulmasından yaklaşık bir hafta önce Çayyolu A.Ş . deki hislerini Haydar Karataş a devretmiştir. Söz konusu hisseler 18.1.2005 tarihinde Haydar Karataş tarafından Muammer Yılmaz a tekrar devredilmiştir. Dolayısıyla kuruluş esnasında Özgimat A.Ş. ortakları arasında Çayyolu A.Ş. ortaklarından herhangi bi ri bulunmamaktadır. Özgimat A.Ş. beş ortak tarafından eşit paya sahip olacak şekilde kurulmuştur. Söz konusu ortaklar aynı zamanda yönetim kurulu üyesi olarak da seçilmişlerdir: Kemal Cirav (Yön. Kur. Bşk.), Mehmet N. Erşekerci (Yön. Kur. Bşk. Yard.), Leve nt Kirman (Üye), Muammer 260 Yılmaz (Üye), Ahmet Oruç (Üye). Ortak girişimi oluşturan beş kişinin eşit paya sahip olmaları ve ticaret sicil gazetesinde yayımlanan kuruluş sözleşmesine göre herhangi bir ortağın imtiyazlı hisseye sahip olmaması nedenleriyle, Özg imat A.Ş. de ortak kontrolün mevcut olduğunu söylemek mümkündür. Tablo 11 de görüldüğü üzere, Özgimat A.Ş. yi kuran kişiler kendi bayilerinde azınlık hisselerine sahiptir (sadece Mehmet Erşekerci Tomurcuk A.Ş. de çoğunluk hissesine sahiptir). Ancak söz k onusu kişilerin en azından ilgili bayileri temsil edecek şekilde Özgimat A.Ş. yi kurmuş oldukları kanaatine varılmıştır. Fiili durumda bayilerin, çay dağıtım pazarından çekilmiş oldukları anlaşılmaktadır. Bu 270 firmalar (Bayiler), tüm Ankara ili ve ilçelerind e, hizmetin daha iyi götürülmesi için, Özgimat A.Ş. adı altında bir pazarlama ve dağıtım şirketi kurmuşlardır. Sonuç olarak Özgimat A.Ş. 4 ü Çay -Kur bayilerinin ortakları arasında yer alan söz konusu 5 kişi tarafından kurulmuştur. Kurucu ortaklar aras ında Çayyolu A.Ş. yi temsilen herhangi bir ortağın bulunmamasına rağmen, fiili durumda diğer bayiler gibi Çay -Kur dan aldığı çayları Özgimat A.Ş. ye satmaktadır. Bir başka 05-15/186 -63 10deyişle çay dağıtımında herhangi bir faaliyeti yoktur. Özgimat A.Ş. nin bildirim tarihi itibarıyla ortaklık yapısına Tablo 12 de yer verilmiştir. 280 Tablo 12: Özgimat A.Ş. nin Bildirim Tarihinde Ortaklık Yapısı Bayiler Hissedar Pay Yüzdesi Bayideki Pay Yüzdesi Levent Kirman Kamelya A.Ş. Mesut Akkaya % 20.8 % 50 Ahmet Oruç Şahin Tuncer Selim Özaltın Ahmet Özaltın A.Oktay Oruç Mustafa Keseroğlu Soner Gözüyaşlı Petek Ltd. Şti Hülya Uğur % 20.78 % 86.8 M. Nihat Erşekerci Tomurcuk A.Ş. Safiye Erşekerci %20.76 % 70 Halil Yılmaz Pikola Gıda Yılmaz Öztemel Kemal Cirav Güven Cirav Cengiz Yılmaz Gimçay Ltd. Şti Uğur Polat % 16.86 % 75 Kerim Özgün Haydar Karataş Yılmaz Büyükaydın Sinan Gürsoy Çayyolu A.Ş. Muammer Yılmaz % 20.8 % 67 Mevcut ortaklık yapısın dan görüldüğü üzere kuruluş anında 5 ortaklı olan ortak girişim çok ortaklı hale gelmiştir. Ancak yeni ortaklar da bayilerin kendi ortaklarından oluşmaktadır. Ayrıca kuruluştan farklı olarak söz konusu 5 bayi, ortakları vasıtasıyla ortak girişim üzerin de ortak kontrole sahiptir. Zira tablonun son sütunundan görüldüğü üzere ortak girişimin hissedarları bayilerin çoğunluk hissesine sahip durumdadır. Özgimat A.Ş. nin mevcut yönetim kurulu üyeleri kuruluş anındaki üyelerden oluşmaktadır. 290 Bir başka deyişl e yönetimde bu süreçte herhangi bir değişiklik olmamıştır. Çayyolu A.Ş. yi ortaklık payında ortak girişim kurulduğu anda herhangi bir kişi 05-15/186 -63 11temsil etmiyor olmasına rağmen (zira ortak girişimin hissedarları arasında yer alan Muammer Yılmaz Özgimat A.Ş. kuru lmadan yaklaşık bir hafta önce Çayyolu A.Ş. deki hisselerini devretmiş, 2005 yılında tekrar söz konusu hisseleri devralmıştır), Çayyolu A.Ş. fiili olarak diğer bayiler gibi Çay -Kur dan aldığı ürünleri ortak girişime satarak çay dağıtımından çekilmiştir. Eş deyişle Çayyolu A.Ş. nin fiili bağı 2005 yılında hukuki bağa dönüşmüştür. 300 Bildirime konu olan ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilebilmesi için iki şartı sağlaması gerekmektedir: Bağımsız iktisadi varlık olması ve rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmaması. H.3.1. Bağımsız İktisadi Varlık Olma Bir ortak girişimin bu kapsamda değerlendirilebilmesi bağımsız iktisadi bir amaç gütmesine bağlıdır. Dosya konusu ortak girişimde amacın Çay -Kur ürünlerinin dağıtımını ve h izmetin götürülmesini daha etkin bir şekilde gerçekleştirmek olduğu taraflarca ifade edilmektedir. 310 Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, öncelikle ortak girişimle birlikte 5 ayrı şirket için yapılan masrafların aşağıya çekildiği bir başka deyişle ölçek ekonom ilerinden yararlanıldığı, ayrıca söz konusu giderlerin azalmasından dolayı tüketiciye daha ucuza mal verilebildiği ve bu nedenle de satışların arttığı, dağıtımın tek elden yapılması nedeniyle ürünlerin en ücra noktalara kadar ulaşabildiği, Özgimat A.Ş. nin bu amaçla 40 araçlık bir dağıtım filosu oluşturduğu, söz konusu araçların Çay-Kur un istediği renk ve dizaynda boyandığı, personele eğitim verildiği, bayilerin sahip olduğu araçlar ve personelin bir kısmının ortak girişime devredildiği anlaşılmaktadır. 320 Çay-Kur un resmi bayisi konumunda olan söz konusu 5 teşebbüs Çay -Kur dan aldıkları ürünleri aldıkları fiyattan Özgimat A.Ş. ye satmaktadırlar. Hatta Çay - Kur dan gelen çaylar doğrudan bayi depolarına girmeden Özgimat A.Ş. ye teslim edilmektedir. Bayiler sad ece kağıt üstünde Çay -Kur ürünlerinin dağıtımından sorumlu olarak gözükmektedir. Çay -Kur ürünlerinin dağıtımı tamamen Özgimat A.Ş. tarafından gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla bayilerden bağımsız ayrı bir iktisadi organizasyon kurulduğu anlaşılmakta dır. 2000 yılında kurulan ortak girişim yaklaşık 5 yıldır faaliyet 330 göstermektedir. Bu nedenle ortak girişimin kısa süreli olarak kurulduğunu söylemek de mümkün değildir. H.3.2. Rekabetçi Davranışların Koordinasyonuna Yol Açılmaması İlgili pazarda taraf ların faaliyetinin olmaması ya da ana teşebbüslerden en fazla birinin ilgili pazarda kalması halinde, taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim arasında rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkinin bulunmadığı kabul edilmektedir. Ortak girişimi oluşturan b eş bayinin ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti 05-15/186 -63 12bulunmamaktadır. Çay -Kur tarafından gönderilen çaylar doğrudan Özgimat 340 A.Ş. nin deposuna teslim edilmektedir. Ürünlerin Ankara ili ve ilçelerinde dağıtımı münhasıran Özgimat A.Ş. tarafından gerçekleştirilmek tedir. Yukarıdaki koşulların değerlendirilmesi sonucunda, ilgili işlemin 1997/1 sayılı Tebliğin 2. maddesinin (c) bendi anlamında yoğunlaşma doğurucu ortak girişim niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri açısından Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ ve bu Tebliğ de değişiklik yapan 1998/2 sayılı Tebliğ de firmaların ilgili ürün pazarındaki 350 toplam pazar paylarının %25 i veya toplam cirolarının 25 trilyon TL .sını aştığı birleşme devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. Söz konusu beş teşebbüsün 1999 yılı cirolarının toplamı ( ...) TL dir. Dolayısıyla toplam ciro, ilgili eşiğin altındadır. Öte yandan Ankara ili ve çevresinde Çay -Kur ü rünlerinin pazar payı yaklaşık %( .) dır. Ancak bu satışların tümünü taraf firmalar gerçekleştirmemektedir. Zira pasif satış yoluyla gelen çaylar, spot piyasan gelen çaylar ve bazı zincirlerin doğrudan Çay -Kur dan çay almaları bir başka deyişle alternatif t edarik kaynaklarının olması tarafların pazar payını %( .) ın altına düşürmektedir. 360 Dosya mevcudu bilgi ve belgeden Özgimat A.Ş. %( - ) arası Çay -Kur çayı satışı gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla tarafların Ankara siyah çay pazarında pazar payı to plamının %( - ) arasında olduğunu söylemek mümkündür. İlgili işlem pazar payı eşiğinin üzerinde olması nedeniyle izne tabi bir işlemdir. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde, hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul 370 edilerek yasaklanmıştır. Öncelikle kurulan ortak girişim marka içi bir yoğunl aşmaya neden olmaktadır. Bir başka deyişle kurulan ortak girişim Çay -Kur ürünlerini satan bayiler arasında gerçekleşmektedir. Çay -Kur bayilerinin diğer rakip firma bayileri ile herhangi bir ortaklık ilişkisi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu orta k girişimin Kanun un 7. maddesi kapsamında hakim durum yaratması veya hakim durumu güçlendirmesi söz konusu değildir. Ancak yine de ilgili pazardaki rekabet koşullarını incelemekte fayda bulunmaktadır. 380 Ankara ve çevre illerde Çay -Kur un pazar payı yaklaşı k % ( ), özel sektörün payı % ( ) ve kaçak çayın payı da % ( ) civarındadır. Ankara ili ve ilçelerinde yapılan çay satışının % ( - )arasını Özgimat A.Ş. gerçekleştirmektedir. Kalan kısmını doğrudan Çay -Kur dan ürünü temin eden ulusal marketler, spot piyasadan ve tekel toptancılarından temin eden satış noktaları oluşturmaktadır. 05-15/186 -63 13 Ayrıca pasif satış yollarının açık olması bölge dışından bir başka deyişle diğer illerden bu bölgeye Çay -Kur ürün satışına imkan vermektedir. Dolayısıyla Özgimat A.Ş. nin müşteriler i konumunda olan satış noktaları (bakkal, 390 market, süpermarket vb.) Özgimat A.Ş. dışında da alternatif temin kaynaklarına sahiptirler. Söz konusu temin kaynakları spot piyasa (Ankara da Gimat), cash&carry tarzında toptan satış yapan zincirler (Ankara da Met ro), pasif satışlar yoluyla Çay -Kur ürünü temin eden ara toptancılar olarak sayılabilir. Bu nedenle Çay-Kur ürünlerinde marka içi rekabetin devam ettiği kanaatine varılmıştır. Ayrıca çayda devlet tekelinin çok uzunca bir süre önce kalktığı, özel sektör çay larının var olduğu, piyasaya girişte belirgin engellerin bulunmadığı bir piyasada marka içi yoğunlaşmanın piyasayı rekabet açısından olumsuz etkilemesi de olanaklı değildir. 400 Dosya mevcudu bilgi ve belgeden söz konusu 4 bayi ortaklarının Özgimat A.Ş. adlı ortak girişimi kurarken Çay -Kur dan resmi bir izin almadıkları ancak şifahen sorup tavsiye aldıkları, eski Çay -Kur Genel Müdürü Nejat Ural ın yeni şirketin performansından memnun olduğuna dair yazısının bulunduğu da anlaşılmaktadır. Çay-Kur Türkiye çap ında 194 bayi ile çalışmaktadır. Söz konusu sayının büyüklüğü bayilerin ölçek ekonomilerine ulaşarak etkin bir şeklide çalışmasını engelleyici niteliktedir. Çay -Kur la yaklaşık aynı büyüklükte olan firmalar örneğin Unilever ( .) bayi ile, Koç Tüketim Grubu n un Düzey Pazarlaması ( ..) bayi ile 410 tüm Türkiye çapında dağıtım yapmaktadır. Dayanıksız tüketim malları pazarında hizmetin kalitesi ve tüketiciye erişilebilirlik ölçek ekonomilerine ulaşabilmekle doğru orantılıdır. Ankara daki bayiler Çay -Kur un dağıtım siste minin etkin olmamasından kaynaklanan sorunu kendi aralarında yoğunlaşma doğurucu nitelikte ortak girişim kurarak gidermeye çalışmışlardır. Pazar payı itibariyle Özgimat A.Ş. Ankara çay pazarında yaklaşık % ( - ) civarında paya sahiptir. Piyasaya girişt e herhangi bir yasal engel olmadığı gibi iktisadi engellerin de bulunmaması piyasaya girişi kolaylaştırmaktadır. Dolayısıyla ilgili ortak girişim işlemi sonrasında, hakim durumun yaratılması ya da 420 hakim durumun güçlendirilmesi söz konusu olmamıştır. H.3.3. Bildirim Yükümlülüğü Yukarıda da belirtildiği üzere ortak girişim 2000 yılı Haziran ayında kurulmuştur. Özgimat A.Ş. nin kurulması işlemi 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bildirilmesi gereken bir ortak girişimdir. Ancak bildirim 2005 yılı içerisinde yap ılmıştır. Bir başka deyişle süresi içinde bildirilmemiş bir işlemdir. 4054 sayılı Kanun un 11. maddesinin birinci fıkrasına göre birleşme veya devralmanın 7. maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar verilmesi durumunda birleşme veya 430 devralmaya izin verilir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası 05-15/186 -63 14uygulanır. Ancak Kurulun para cezası verme yetkisi Kanun un 19. maddesinde belirtilen 3 yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır. Bildirim konusu işlemde söz konusu süre aşılmış durumdadı r. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Gimçay Ltd. Şti., Tomurcuk Gıda A.Ş., Kamelya Gıda A.Ş., Petek Gıda Ltd. 440 Şti., Çayyolu Gıda A.Ş. tarafından Özgimat Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı ortak girişim şirketinin kuruluşuna dair işlemin, tarafların toplam pazar paylarının 1997/1 sayılı Tebliğin 4. maddesinde belirtilen eşiği aşması nedeniyle izne tabi olduğuna OYBİRLİĞİ ile, 2. Bununla birlikte işlem sonrasında 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum ya ratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, dolayısıyla bildirme konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile, 450 3. işlemin süresi içinde bildirilme mesi nedeniyle aynı Kanun un 16/1. maddesi (c) bendi uyarınca tatbik edilmesi gereken idari para cezasının, Kanun un 19. maddesi uyarınca zamanaşımına uğramasından dolayı tayinine yer olmadığına Kurul Üyeleri R. Müfit SONBAY ve M. Sıraç ASLAN ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 05-15/186 -63 15 Rekabet Kurulu nun 17.3.2005 Gün ve 05 -15/186 -63 sayılı Kararına İlişkin FARKLI GEREKÇE 4054 sayılı Kanun un 10/2., 11. ve 12. maddelerinde birleşme ve devralmaların Kurul a bildi rimi nden söz edilmekte, 11. maddede ayrıca işlemin bildirilmemesi halindeKurul un herhangi bir şekilde haberdar olduğu zaman (diğer bir anlatımla re sen) yapacağı incelemeden sonra bildirmeme cezası uygulanacağı öngörülmektedir. kanun un 16/1 -c maddesinde , birleşme veya devralmanın bildirilmemesi halinde ceza verileceği belirtilmekte olup (cümlenin sonunda geçen süresi içinde tabirinin, anlaşma, uyumlu eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir aylık süre içinde Kurul a bildirileceğine dair 1 0. maddenin birinci fıkrasında bahsedilen süre ile ilgili olduğu) birleşme ve devralma bildiriminin, işlemin gerçekleştirilmesinden önce yapılmaması halinde ceza verileceğine dair Kanun da açık bir hüküm bulunmadığı gibi birleşme ve devralmaların belirli b ir süre zarfında bildirileceğine dair bir hüküm de yoktur. Bir birleşmenin bildirilmesi hali ile bildirilmemesi (Kurul un herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman) halinde Kurul ca yapılcak inceleme aynı nitelikte (birleşme veya devralmanın 7. maddenin birinci fıkrası kapsamına girip girmediği) olup, 7. madde kapsamına girmediğine karar verilmesi durumunda birlem veya devralmaya izin verilecektir. İşte bu aşamada, ilgili taraflarca bir bildirim yapılmamış ise Yasanın 11/a. maddesi uyarıncaayrıca bildirmeme cezası verilecektir. Eğer bildirim yapılması halinde de bildirmeme cezası verilirse, Yasanın 11/a. maddesinin bir anlamı kalmayacak, diğer bir anlatımla bildirim yapılması ile yapılmamasının hiçbir farkı olmayacaktır. Olayda, ilgili tarafca ya pılan bir bildirim üzerine Kurul ca inceleme yapıldığından (diğer bir anlatımla Kurul ca re sen inceleme yapılmadığından) işleme izin verildikten sonra ayrıca bildirmeme cezası verilemeyeceği düşüncesiyle Rekabet Kurulu nun 17.3.2005 tarin ve 05 -15/186 -63 sayılı kararının 3. bendinde, ilgili teşebbüslere bildirmeme cezası verilmemesine farklı bu gerekçe ile katılyoruz. R.Müfit SONBAY M.Sıraç ASLAN Kurul Üyesi Kurul Üyesi