Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-170 (Önaraştır ma) Karar Sayısı : 06-92/1173 -351 Karar Tarihi : 20.12 .2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL , Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI , Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU , Harun GÜNDÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Re sen D. KARŞI TARAF : - Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstr isi A.Ş. Fuat Paşa Sk. No:26 81570 Soğa
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -1-170 (Önaraştır ma) Karar Sayısı : 06-92/1173 -351 Karar Tarihi : 20.12 .2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL , Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI , Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN. B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU , Harun GÜNDÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Re sen D. KARŞI TARAF : - Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstr isi A.Ş. Fuat Paşa Sk. No:26 81570 Soğanlık -Kartal/İstanbul 20 E. DOSYA KONUSU: Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş . (Habaş ) nin endüstriyel, tıbbi ve özel gaz üretimi ve satışı faaliyet lerine ilişkin pazar larda müşteri ve bayileri ile akdet tiği sözleşmeler ve çeşitli uygulamalar vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmediğinin tespiti. F. İDDİALARIN ÖZETİ: 6.7.2006 tarih ve 06 -47/624 -M sayılı Rekabet Kurulu kararı çerçevesinde, Habaş hakkında yürütülen önaraştırma sürecinde karşılaşıl an ve Habaş ın endüstriyel, tıbbi ve özel gaz üretimi ve satışı 30 faaliyetlerine ilişkin pazarlarda müşteri ve bayileriyle akdettiği sözleşmeler ve çeşitli uygulamalar vasıtasıyla rekabeti engellediğine yön elik iddialar . G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu n un 6.7.2006 tarih ve 06 -47/624 -M sayılı kararı çerçevesinde, Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. hakkında yürütülen önaraştırma sürecinde Habaş ın endüstriyel gazlar pazarında müşteri ve bayileriyle akdettiği sözleşmeler ve çeşitli uygulam alar vasıtasıyla rekabeti engellediğine yönelik iddialarla karşılaşılmıştır. Bu çerçevede konuyla ilgili olarak hazırlanan 14.9.2006 tarih ve 2006 -1-43/ÖA - 06-MÖ sayılı Önaraştırma Raporu nda söz konusu iddialara da yer verilmiştir. 40 Anılan Rapor Rekabet Kur ulu nun 19.9.2006 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Kurul, Habaş ın endüstriyel, tıbbi ve özel gaz üretimi ve satışı faaliyetlerine ilişkin pazarlarda müşteri ve bayileriyle akdettiği sözleşmeler ve çeşitli uygulamalar vasıtasıyla rekabeti engelleyip eng ellemediğinin tespitine yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 40. maddesinin 1. fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Anılan Kurul Kararı uyarınca raportörler tara fından düzenlenen 13 .12.2006 tarih, 2006 -1- 170/ÖA-06-MÖ sayılı Önaraştırma Raporu, 18 .12.2006 tarih ve REK.0.05.00.00 -110/245 say ılı Başkanlık önergesi ile 06 -92 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır . 50 06-92/1173 -351 2 H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Habaş ın incelemeye konu ilgili pa zarlarda hakim durumda olmadığı, - Habaş ın bayileri ile imzaladığı Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi ve Genel Şartnamesi ve müşterileri ile imzaladığı sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülükleri ile Habaş ve Ekinciler Demir ve Çelik San ayi A.Ş. arasındaki Sıvı Oksijen ve Sıvı Argon Alım -Satım Sözleşmesi nin 1.2. maddesinde Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş. ye getirilen teşebbüsün kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası sıvı oksijen ve sıvı argon üretiminin tamamını Habaş a satma sına yönelik yükümlülüğün 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan grup muafiyeti 60 kapsamında olduğu, söz konusu yükümlülüklerin Habaş ın incelemeye konu ilgili pazarlarda hakim durumda olmaması nedeniyle kötüye kullanma h ali olarak değerlendirilemeyeceği, - Bununla birlikte Habaş ın sözleşmelerinin, belirsiz süreli olmaları halinde, bu sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülükleri nedeniyle 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışına çıkacağı dikkate alındığında, teşebbüsün sözleşmelerini belirsiz süreli kılacak nitelikteki hükümlerini anılan Tebliğ e uygun olarak değiştirmesi gerektiği, bu koşulla Habaş hakkında başkaca bir işlem yapılmasına yer olmadığı ifade edilmektedir. 70 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı Dosyada yer alan bilgiler ışığında , Habaş ın satışını yaptığı her bir endüstriyel , medikal ve özel gazın, dökme ve tüplü ayrımına göre ayrı ilgili ürün pazar ları oluşturabileceği sonucuna ulaşılmıştır . I.1.2. İlgili Coğrafi Paz ar 80 Endüstriyel , tıbbi ve özel gaz satış ve dağıtımı Türkiye çapında gerçekleşt irilebildiğinden , mevcut dosya bakımından ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme I.2.1. Haba ş ın Bayileri ve Müşterileri ile İmzaladığı Sözleşmeler Dosyada yer alan bilgilere göre; Habaş, satışlarını iki şekilde gerçekleştirmektedir. Bunlardan birincisi yüksek miktarlarda gaz talep eden 90 müşterilere münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla yapılan d oğrudan satışlardır. Diğeri ise daha az miktarlarda gaz talep eden müşterilere ulaşmak üzere kurduğu bayilik sistemi aracılığıyla yaptığı tüplü gaz satışlarıdır. Habaş ın müşterileri bu ayrıma göre "bayiler" ve "müşteriler" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. 06-92/1173 -351 3 I.2.1.1. Habaş ın Bayileriyle İmzaladığı Bayilik Sözleşmeleri 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 2. 100 maddesinin 3. fıkrası uyarınca, sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticisi hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının is e bu mallarla rekabet eden malların üreticisi değil dağıtıcısı olduğu dikey anlaşmalar, ilgili Tebliğ de belirtilen koşulları taşıması kaydıyla, bu Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanabilecektir. Habaş ın bayileriyle Sınai ve Tıbbi Gazlar Bay ilik Sözleşmesi ve Genel Şartnamesi adında standart bir sözleşme imzalama ktadır . Habaş bayileri kanalıyla sadece tüplü gazların satışını gerçekleştirmekte olup, anılan sözleşmenin Tanımlar başlıklı 2. maddesinden anlaşıldığı üzere, sözleşme 110 her türlü en düstriyel, medikal ve özel gazların tüplü olarak yeniden satışına ilişkindir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü Alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satm asını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük olarak tanımlanmaktadır. Bu bakımdan sözleşmenin 4.11. ve 6.1. maddelerinde Habaş ın bayilerine rekabet etmeme yükümlülüğü getirmekte olduğu görülmekte olup, bu maddelere aşağıda yer verilmektedir: 120 4.11. İşbu sözleşmenin yürürlükte olduğu süre içerisinde, BAYİ, HABAŞ ın üretmekte veya satmakta olduğu Gazları ve Emtiaları münhasıran HABAŞ dan temin etmekle mükelleftir. Bu gayeye matuf olmak üzere, BAYİ, HABAŞ ın üretmekt e veya satmakta olduğu Gazları ve Emtiaları kendisi üretemez veya bir başka gaz üreticisi veya satıcısından temin edemez . 6.1. BAYİ, işbu sözleşmenin devamı süresince rekabet yasağına tabidir. Bu nedenle bu süre içinde başka firmaların işbu sözleşme kon usu gazlarla ilgili 130 başbayiliğini, bayiliğini, tali bayiliğini veya tali satıcılığını, aracılığını, temsilciğini, acenteciliğini, komisyonculuğunu veya nakliyeciliğini yapamaz. BAYİ ayrıca muvazaa oluşturacak şekilde, eşi veya 2. dereceye kadar kan veya sı hri hısımları üzerinden de, bu süre boyunca yukarıda sayılan işleri yapamaz. BAYİ, hükmi şahıs ise, bu hüküm müdürleri, yönetim kurulu üyeleri ve kontrol hissesine sahip ortakları için de geçerlidir Anılan Tebliğ in Rekabet Etm eme Yükümlülüğü başlıkl ı 5. maddesinin (a) bendi uyarınca, bu Tebliğ ile tanınan muafiyet Alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı a şan rekabet etmeme yükümlülüğüne 140 uygulanmayacaktır. Bir başka ifade ile alıcıya yüklenen, belirsiz süreli olmayan ve/veya süresi 5 yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülükleri grup muafiyetinden yararlanacaktır. Dolayısıyla bu noktada anılan sözleşmenin süresi değerlendirme bakımından önem kazanmakta olup, sözleşmenin süreye ilişkin 20. maddesi aşağıda ki gibidir : 06-92/1173 -351 4 MADDE 20 - SÖZLEŞME NİN SÜRESİ VE YÜRÜRLÜK TARİHİ: Sözleşmenin süresi, tanzim tarihinden itibaren 5 (beş)1 yıldır. Taraflar 150 sözleşmenin sona erme tarihinden altı ay önce bir araya gelerek sözleşmenin yenilenmesi veya sona erdirilmesi hususunda mutabakata varacaklardır. Eğer sözleşmenin yenilenmesi hususunda mutabakat oluşmuşsa, sona erecek olan bu sözleşmenin hitam tarihinden başlamak üzere yeni bir sözleşme imzalanacaktır. Şayet sözleşmenin sona erdirilmesi hususunda mutabık kalınmışsa sözleşme, hitam tarihi olan 5 yıllık sür enin sonuna kadar yürürlükte kalacaktır Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında , söz konusu sözleşmede öngörülen rekabet etmeme yükümlülüğünün 2002/2 sayılı 160 Tebliğ de rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin olarak öngörülen süreyi aşmadığı görülmektedir. Ayrıca sözleşmenin diğer hükümleri incelendiğinde , 2002/2 sayılı Tebliğ e aykırı herhangi bir hük mün olmadığı anlaşılmaktadı r. I.2.1.2. Habaş ın Müşterileriyle İmzaladığı Tedarik Sözleşmeleri I.2.1.2.1.Habaş ın Müş terileriyle İmzaladı ğı Standart Tedarik Sözleşmeleri Habaş ın müşterileri ile imzalamak üzere Sınai ve Tıbbi Gazlar Alım -Satım ve Ekipman Kira Sözleşmesi adını taşıyan standart söz leşmeleri bulunmakta olup, bu sözleşme çerçevesinde s ınai ve tıbbi gazlar gerek dökme , gereks e 170 de tüplü olarak temin edilebilmektedir. Yapılan anlaşma kapsamındaki gazlar, söz konusu gazların sözleşmenin Değişkenlerin Açıklanması başlıklı 1 numaralı ekinin Anlaşma Konusu Gazlar, Miktarları ve Fiyatları bölümünde yer verilmesi suretiyle tespit edilmektedir. Söz konusu sözleşme incelendiğinde, 1.6 . madde sinde alıcının sözleşme süresince ihtiyaç duyduğu bütün gazları münhasıran Habaş tan alması öngörülerek rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir: 1.6 Müşteri, işbu sözleşme süresi nce ihtiyacı olan gazların tamamını 180 münhasıran Habaş tan satın almayı kabul ve taahhüt eder.. Sözleşmenin süresinin düzenlendiği 1.15 . madde sinde ise; 1.15 İşbu sözleşme imza tarihinden itibaren yürürlüğe girer ve Ek -1/E de belirtilen tarihte sona ere r. Ancak, taraflar sözleşmenin sona erme tarihinden iki ay önce bir araya gelerek sözleşmenin yenilenmesi veya sona erdirilmesi hususunda mutabakata varacaklardır. Eğer sözleşmenin yenilenmesi konusunda mutabakat oluşmuşsa, sona erecek olan işbu sözleşmeni n hitam tarihinden başlamak üzere yeni bir sözleşme imzalanacaktır. Şayet 190 sözleşmenin sona erdirilmesi hususunda mutabık kalınmışsa, sözleşme Ek - 1/E de belirtilen sürenin sonuna kadar yürürlükte kalacaktır düzenlemesine yer verildiği ve sözleşmenin süres inin Ek -1/E de Anlaşma Bitiş Tarihi olarak belirtilen yere sözleşmenin bitiş tarihi yazılarak belirlendiği görülmektedir. 1 Her ne kadar sözleşme örneğinde bu cümledeki 5 (beş) ifadesinin üzeri çizilerek, 3 (üç) yazılıp paraflanmışsa da, söz konusu maddenin son cümlesinde hitam tarihi 5 yıl olarak muhafaza edildiğinden sözleşmenin süresi 5 yıl olarak kabul edilmiş ve değerlendirmeler buna göre yapılmıştır. 06-92/1173 -351 5 Söz konusu sözleşme 7.2.2006 tarihinde imzalanmış ve Ek -1/E de anlaşma bitiş tarihi 7.2.2007 olarak belirtilmiş olup, sözleşmenin sür esinin 1 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Süreye ilişkin maddesi bu şekilde düzenlenen sözleşmelerde, sözleşmenin imza tarihi ile Ek -1/E de yer alan Anlaşma Bitiş Tarihi arasındaki süre 2002/2 sayılı Tebliğ de öngörülen beş yıllık süreyi aşmadığı takdirde, rekabet etmeme yükümlülüğü belirli süreli ve anılan Tebliğ çerçevesinde 200 muafiyet kapsamında kabul edilebilecektir. Sözleşmenin 2.3 . maddesinde yer alan müşterinin tesisine kurulan depolama ve işletme ekipmanlarının sadece Habaş tan alınacak gazların depolanm asında kullanılacağına ilişkin hükmün ise, 23.8.2002 tarih ve 02 - 49/634 -257 sayılı Rekabet Kurulu kararında ayrıntılı olarak açıkl andığı üzere, depolama sistemine hangi sağlayıcının gazının konulduğunun bilinmesi, gaz güvenliği ve nihai ürünün kalitesi bak ımından oldukça önemli olması sebebiyle makul bir uygulama olduğu ve rekabeti kısıtlayıcı bir ni telik taşımadığı kabul edilmiştir . 210 Habaş ın en büyük 20 dökme endüstriyel gaz müşterisi içerisinde yer alan ve sözleşme çerçevesinde hizmet verilen müşteriler i ile Habaş ın imzalamış olduğu sözleşmeler incelendiğinde, teşebbüsün söz konusu bazı müşterileriyle bu standart sözleşmeden tamamen farklı sözleşmeler, bazılarıyla da standart sözleşmedeki hükümlerden kısmen farklılık gösteren sözleşmeler akdettiği görül mektedir. Söz konusu sözleşmelerde yer alan hükümlere ilişkin tespitlere aşağıda yer verilmektedir . I.2.1.2.2. Habaş ın En Büyük Dökme Endüstriyel Gaz Müşterileriyle 220 İmzaladığı Tedarik Sözleşmeleri Habaş ın en büyük dökme endüstriyel gaz müşterileri ara sında yer alan 15 müşterisi ile imzalamış olduğu ve mevcut durumda yürürlükte olan sözleşmeler incelendiğinde, söz konusu sözleşmelerin 2 tanesi hariç hepsinde alıcının sözleşme konusu gaz ihtiyacının tamamının Habaş tarafından temin edileceği öngörülmekte dir. Başka bir deyişle, söz konusu sözleşmelerde alıcıya sözleşme konusu gazları münhasıran Habaş tan temin etme yükümlülüğü getirilmektedir. 230 Söz konusu sözleşmelerden 5 tanesi ise yukarıda yer verilmekte olan Sınai ve Tıbbi Gazlar Alım -Satım ve Ekipman Kira Sözleşmesi ile büyük ölçüde aynı hükümleri içermekte ve bu sözleşmelerin tamamınd a söz konusu sözleşmenin 1.6. maddesinde yer alan 1.6 Müşteri, işbu sözleşme süresince ihtiyacı olan gazların tamamını münhasıran Habaş tan satın almayı kabul ve taahhü t eder. hükmünün yer aldığı görülmektedir. Paşabahçe Cam San. ve Tic. A.Ş. Mersin Fabrikası (Paşabahçe Mersin Fabrikası) ile Habaş arasında dökme azot alımına ilişkin olarak imzalanan sözleşmenin 2. maddesinde işin tanımı Paşabahçe nin kendi veya diğer 240 Şişecam grubu şirketlerinde üretilerek temin ettiği oksijen dışında ihtiyaç duyduğu tüm Likit Oksijen in dökme olarak Habaş tarafından temin ve ikmal işlemidir. şeklinde yapılarak münhasırlık öngörüldüğü halde sözleşmenin süreye ilişkin 3. maddesi Sözle şme 01.01.2006 tarihinden 31.03.2007 06-92/1173 -351 6 tarihine kadar geçerlidir. Sözleşme hitamından 2 ay önce taraflardan herhangi birisi karşı tarafa yazılı bir ihbarda bulunmadığı takdirde sözleşme süresi üç ay uzatılmış sayılır. Üçer aylık süre uzatımları, süre bitimle rinden 2 ay önce taraflardan herhangi birisi karşı tarafa ihbarda bulununcaya kadar aynı şekilde devam eder. şeklinde düzenlenmiştir. 250 Habaş ile Ekinciler Demir ve Çelik Sanay i A.Ş. (Ekinciler) arasında 11. 5.2005 tarihinde imzalanmış olan ve hala yürürlü kte bulunan Sıvı Oksijen ve Sıvı Argon Alım -Satım Sözleşmesi nde ise aşağıdaki maddelere yer verilmektedir: MADDE 1 İşbu sözleşmenin konusu; 1.1. Habaş, Ekinciler in kendi üretimi dışında ihtiyaç duyduğu tüm sıvı oksijeni satmayı, Ekinciler de kendi üreti mi dışında ihtiyaç duyduğu tüm 260 sıvı oksijeni münhasıran Habaş tan satın almayı karşılıklı olarak kabul ve taahhüt ederler Sıvı oksijen dışında Ekinciler in sınai gaz ihtiyacı olması durumunda, bu sınai gazların temini için Ekinciler Habaş a öncelik tanıya caktır. 1.2. Ekinciler, proses gereği kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası tüm sıvı argonu ve sıvı oksijeni yalnızca Habaş a satmayı, Habaş da Ekinciler in kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası tüm sıvı argonu ve sıvı oksijeni satın almayı karşı lıklı olarak kabul ve taahhüt ederler Söz konusu sözleşmenin süreye ilişkin maddesi 8. maddesi ise aşağıdaki 270 gibidir: 8. İşbu sözleşme tanzim tarihinden itibaren yürürlüğe girmekte olup, 11.05.2006 tarihine kadar muteberdir. Sözleşme bitiminden iki a y önce yazılı olarak fesih ihbar edilmediği takdirde, sözleşme bir sene daha uzatılmış sayılır ve bu uygulama müteakip senelerde de devam eder... Yukarıda anılan Tebliğ kapsamında , söz konusu sözleşmelerde yer alan ve alıcının anlaşma konusu gazların tam amını ya da sözleşme süresi boyunca ihtiyaç duyduğu gazların tamamını Habaş tan temin etmesini öngören 280 hükümler , rekabet etmeme yükümlülüğü niteliğindedir. Ekinciler ile yapılan sözleşmede yer alan Ekinciler in proses gereği kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası tüm sıvı argonu ve sıvı oksijeni yalnızca Habaş a satmasına yönelik hüküm ise diğer hükümlerden farklılık taşımaktadır. İlgili Tebliğ anlamında rekabet etmeme yükümlülüğü ancak alıcıya getirildiği zaman Tebliğ kapsamında inceleme konusu y apılabilmektedir. Dolayısıyla sağlayıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü ender görülen bir durum 290 olup, bu Tebliğ kapsamında herhangi bir düzenlemeye konu olmamıştır. Buna ek olarak söz konusu anlaşmanın ilgili Tebliğ in 4. maddesinde yer alan anlaşma ları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalardan herhangi birini içermediği de göz önünde bulundurularak , söz konusu sözleşmede yer 06-92/1173 -351 7 alan bu hükmün tek başına anlaşmayı ilgili Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden çıkaran bir hüküm olmadığı anlaşıl maktadır. Söz konusu sözleşmelerin hemen hepsi rekabet etmeme yükümlülüğü içerdiğinden bu yükümlülüklerin sözleşmeleri grup muafiyeti kapsamına çıkarıp çıkarmadığına ilişkin değerlendirmelere de yer verilmelidir. 300 Daha önce de belirtildiği üzere alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü anılan Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamamaktadır. Dolayısıyla bu yükümlülüklerin grup muafiyetinden yararlanıp yararlanamadığının tespiti bakımından bu yükümlülüklerin süresi önem taşımaktadır. Söz konusu sözleşmeler incelendiğinde, sözleşmelerin sürelerinin farklılaşabildiği görülmektedir. Mevcut durumda yürürlükte olan sözleşmelerden belirli süreli olanların 5 yıllık süreyi aşmadığı görülmektedir. Bununla birlikte 20 02/2 sayılı Tebliğ in 5(a) bendinin ikinci paragrafında, 310 Rekabet etmeme yükümlülüğünün bu fıkrada belirtilen süreleri aşacak şekilde zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, rekabet etmeme yükümlülüğü belirsiz süreli sayılır. düzenlemesine y er verilmekte olup, Habaş ın Paşabahçe Mersin Fabrikası ve Ekinciler ile imzalamış olduğu sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün belirsiz süreli olduğu görülmektedir. 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği Uygulama Kılavuzu nun (Uygulama Kılavuzu) 36. paragrafında; rekabet etmeme yükümlülüğünün uygulama süresi, Tebliğ de öngörülen azami limiti (üst sınırı) 320 aşana kadar rekabet etmeme yükümlülüğünün geçerli olacağı, söz konusu azami süre aşılırsa yükümlülüğün geçersiz o lacağı ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle, rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin beş yıla kadar zımnen uzatılabilmesi Tebliğ tarafından kabul edilen bir uygulamadır. Beş yıldan sonraki uzatma işleminin ise her iki tarafın açık iradesi ile gerçekleşmesi gerekmektedir2. Bu yönüyle Habaş ın Ekinciler le imzaladığı sözl eşmenin başlangıç tarihinin 11. 5.2005, Paşabahçe ile imzaladığı sözleşmenin başlangıç tarihinin ise 22.3.2006 olduğu göz önüne alındığında, Tebliğ in izin verdiği azami süre aşılmamış olduğun dan sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğü, mevcut durumda 2002/2 sayılı Tebliğ in öngördüğü 330 koşulları sağlamaktadır. Bununla birlikte Tebliğ de öngörülmekte olan süre aşıldığı takdirde, belirsiz süreli rekabet etmeme yükümlülüğü içeren sözleşme lerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamayacağı dikkate alındığında, gerek söz konusu sözleşmelerin, gerekse Habaş ın mevcut ise belirsiz süreli rekabet etmeme yükümlülüğü içeren diğer sözleşmelerinin belirli süreli hale getir ilmesi ge rekmektedir . Öte yandan, sözleşmelerinde yer alan söz konusu yükümlülüklerin grup muafiyeti kapsamında olduğu görülmekle birlikte, Habaş ın hakim durumda olması halinde söz konusu yükümlülüklerin, piyasadaki rekabeti 340 kısıtlayabilecek nitelikte olduğu ve bu durumda söz konusu sözleşmelerin Kanun un 6. maddesi kapsamında değer lendirilebileceği kabul edilmektedir . 2 8.7.2004 tarih 04 -46/587 -142 sayılı, 25.3.2004 t arih ve 04 -22/231 -48 sayılı Rekabet Kurulu kararları. 06-92/1173 -351 8 Bir başka deyişle, Habaş ın ilgili pazarlarda hakim durumda olması, mevcut sözleşmeleri grup muafiyeti kapsamından çıkaracak ve söz konusu yükümlü lüklerin Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesini gerekli kılacaktır. Dolayısıyla bu aşamada hakim duruma ilişkin bulgulara aşağıda yer verilmektedir . I.2.2. Habaş ın İlgili Ürün Pazarındaki Konumuna İlişkin Tespitler 350 Habaş ın faaliyet gösterd iği endüstriyel, medikal ve özel gazlar pazarlarında yer alan her bir gaz, kendi başına bir ilgili ürün pazarı oluşturabilecek ve bu gazlardan bazıları ise tedarik yöntemine göre de alt pazarlara ayrıl abilecektir . Dolayısıyla bu ilgili ürün pazarlarının ta mamına ilişkin ayrıntılı bir incelemenin ve hakim durum analizinin önaraştırma sürecinde yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Bu noktada, iktisadi analizlerde kullanılan ve bütünü görebilmek için ona ait örnek bir parçanın alınarak incelenmesi sistemi olan örnekleme yöntemine başvurulmasının daha doğru olacağı düşünülmüş ve bu pazarlardan dökme oksijen, dökme azot ve dökme argon pazarlarının seçilerek, incelemeye bu pazarlar üzerinden devam edilmesi, sağlıklı ve 360 yeterli sonuçlara ulaşılabilmesi için zorunlu g örülmüştür. İncelemeye söz konusu pazarların baz alınmasının nedenleri ise aşağıda açıklanmaktadır. Habaş ın 2003 yılından 2006 yılının 10 uncu ayına kadar olan dönemdeki endüstriyel, medikal ve özel gaz satışlarından elde ettiği cirolar incelendiğinde aşağıdaki tablo ortaya çıkmaktadır : Tablo 1-Habaş ın endüstriyel, medikal ve özel gaz satışlarından elde ettiği cirolar YILLAR GAZLAR 2003 2004 2005 2006 (10 ay) Dökme Endüstriyel Gazlar Toplam Ciro (YTL) ( ) ( ) ( ) ( ) Dökme Endüstriyel Gazların Toplam Ciro İçindeki Payı (%) ( ) ( ) ( ) ( ) Tüplü Endüstriyel Gazlar Toplam Ciro (YTL) ( ) ( ) ( ) ( ) Tüplü Endüstriyel Gazların Toplam Ciro İçindeki Payı (%) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Endüstriyel Gazlar Toplam Ciro (YTL) ( ) ( ) ( ) ( ) Endüstriyel Gazların Toplam Ciro İçindeki Payı (%) ( ) ( ) ( ) ( ) Medikal Gazlar (Dökme+Tüplü) Toplam Ciro (YTL) ( ) ( ) ( ) ( ) Medikal Gazların Toplam Ciro İçindeki Payı (%) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Özel Gazlar Toplam Ciro (YTL) ( ) ( ) ( ) ( ) Özel Gazların Toplam Ciro İçindeki Payı (%) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) TOPLAM CİRO ( ) ( ) ( ) ( ) 06-92/1173 -351 9 Yukarıda yer verilmekte olan tablodan görüleceği üzere, söz konusu dönemde Habaş ın toplam özel gaz satışlarından elde ettiği ciro toplam cirosunun 370 yaklaşık % ( ) üne, toplam medikal gaz satışlarından elde ettiği ciro ise toplam cirosunun yaklaşık % ( ) ine tekabül ederken, Habaş ın cirosunun %( ) ini endüstriyel gaz satışlarından elde ettiği ciro oluşturmaktadır. Başka bir deyişle, endüstriyel gazlar Habaş ın müşterilerine sunduğu ürün portföyü içerisinde en çok talep edilen ve kullanım alanları diğerlerine göre daha yaygın olan ürünler konumundadır. Ayrıca özel gazlar bakımından söz konusu ürünlerin değerlerinin yüksek olması sebebiyle önemli ölçüde ithalat imkanı bulunmakta ve hatta bir özel gaz olan helyum sadece ith alat yoluyla tüketicilere temin edilmektedir. Medikal gazlar bakımından ise bu gazlara ilişkin satışlarının Habaş ın cirosunun oldukça az bir kısmını oluşturmasının 380 yanı sıra dikkate alınması gereken husus, Habaş ın söz konusu gazların satışının büyük bir kısmını (tüplü medikal gaz satışlarının yaklaşık % ( ) i ve dökme medikal satışlarının ise yaklaşık % ( ) ı) kamu kuruluşları tarafından açılan mal alım ihaleleri netice sinde gerçekleştirdiğidir . Bu tip ihaleler neticesinde yapılan satışlar açısından Habaş ı n sözleşme koşullarını belirleme imkanı bulunmamaktadır. Bu bilgiler çerçevesinde Habaş ın endüstriyel, medikal ve özel gaz pazarlarındaki gücü esas olarak endüstriyel gaz alanındaki ve öncelikle dökme endüstriyel gaz alanındaki faaliyetlerinden kaynaklan makta dır. Zira 390 elde edilen bilgiler incelendiğinde ilgili dönemde Habaş ın endüstriyel gaz satışlarından elde ettiği cironun yaklaşık % ( ) sinin tüplü endüstriye l gaz satışlarından, yaklaşık % (...) ünün ise dökme endüstriyel gaz satışlarından oluştuğu görü lmektedir. Habaş ın her bir tüplü ve dökme endüstriyel gaz pazarında sahip olduğu paylar incelendiğinde ise, Habaş ın en yüksek pazar paylarına dökme endüstriyel gazlardan dökme oksijen ve dökme azot pazarlarında sahip olduğu görülmektedir. Bu bağlamda inc elemeye esas alınacak ürünlerin dökme endüstriy el gazlar arasından seçilmesi uygun görülmüştür . 400 Habaş ın dökme endüstriyel gaz satışları dökme oksijen, dökme azot, dökme argon ve dökme karbondioksit satışlarından oluşmaktadır. Karbogaz ın Linde AG tarafı ndan devralınmasına ilişkin olarak hazırlanmış olan 4.7.2006 tarih ve 2006 -3-77/Öİ -06-BG sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme Raporu nda yer verilen bilgilere göre Habaş, dökme karbondioksit pazarında % ( ) oranında bir paya sahiptir. Dolayısıyla teşebbüsün bu pazarda hakim durumda olması ihtimali bulunmadığından, dökme karbondioksit gazını örneklem yöntemine esas alınacak ürünler arasından elemek mümkündür. Habaş ın diğer dökme endüstriyel gazlar olan dökme oksijen, dökme azot ve dökme argon ürünlerine ilişkin satışlarının, Habaş ın toplam cirosu içinde ve bu ürünlere ilişkin 410 pazarlarda önemli ölçüde paya sahip olmasının yanı sıra, söz konusu ürünler Habaş ın en fazla üretim kapasitesine sahip olduğu ürünlerdir. Ayrıca bu gazlar Habaş a ilişkin şikayetler de de ön plana çıkan ürünler konumundadır. Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler çerçevesinde, dökme oksijen, dökm e azot ve dökme argon gazları hakim durum değerlendirmesine es as alınacaktır . 06-92/1173 -351 10 I.2.3. Habaş ın Dökme Oksijen, Dökme Azot ve Dökme Argon Pazarl arındaki Konumuna İlişkin Tespitler 420 I.2.3.1. Dökme Oksijen, Dökme Azot ve Dökme Argon Pazarlarının Genel Yapısı Hava yaklaşık olarak %78 oranında azot, %21 oranında oksijen ve %1 oranında da argon gazı ile çok düşük oranlarda diğer asal gazlardan (neon, kripton ve xenon gazları) oluşmaktadır. Atmosfer gazları olarak adlandırılan oksijen, azot ve argon gazları kriyojenik hava ayrıştırma teknolojisi ile havadan elde edilmekte olup, söz konusu gazların üretim süreci aşağıdaki şekilde özetlenebilir. 430 Hava ayr ıştırma ünitesi adı verilen tesislerde kompresörlerle üniteye çekilen hava öncelikle filtreler yardımıyla temizlenmektedir. Sonrasında sıkıştırılan hava, çok düşük sıcaklık derecelerine kadar soğutularak sıvı hale dönüştürülmektedir. Sıvı hale dönüşen bu g az karışımında bulunan her bir gaz farklı sıcaklık derecelerinde buharlaştığından her biri kendi saf halinde ayrıştırılabilmektedir. Bu süreç tamamen fiziksel bir süreç olup, kimyasal bir tepkime süreci içermemektedir. Türkiye de hava ayrıştırma üniteler inde oksijen, azot ve argon üretimi gerçekleştiren en büyük üreticiler içerisinde demir -çelik sanayinde faaliyet 440 gösteren firmalar bulunmaktadır. Söz konusu demir çelik üreticileri, özellikle demir çelik üretiminde yoğun bir biçimde kullanılan oksijen gazı nı sağlamak için üretim tesislerine hava ayrıştırma ünitesi kurarak oksijen, argon, azot üretimi yapmaktadır. Söz konusu üreticiler bu gazların ihtiyaç duydukları kadarını demir çelik üretimi sürecinde kullandıktan sonra, ihtiyaç fazlası üretimi piyasaya s unmaktadır. Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş., Karabük Demir Çelik Fabrikaları A.Ş., İsk enderun Demir Çelik Fabrikaları , Çebitaş Demir Çelik A.Ş., Kroman Çelik Sanayi A.Ş. gibi şirketler söz konusu demir çelik üreticilerine örnek teşkil etmektedir. Petkim Petrokimya Holding A.Ş. gibi demir çelik sektörü dışındaki sanayi dallarında faaliyet gösteren ve 450 kendi iç tüketimlerinde kullanmak üzere hava ayrıştırma ünitelerinde söz konusu gazların üretimini gerçekleştiren birçok firma bulunmaktadır. Türkiye de mevcut durumda oksijen, azot ve argon gazlarının üretimi ve satışını profesyonel olarak gerçekleştiren, başka bir deyişle, esas faaliyet alanı bu gazların üretimi ve satışı olan teşebbüsler ise Habaş, Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş.(Karbo gaz) ve Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.( BOS ) dur3. Kendi iç tüketimlerinde kullanmak üzere hava ayrıştırma ünitelerinde oksijen, 460 azot ve argon gazları üretimi gerçekleştiren başta demir çelik üreticileri olmak üzere çok sayıda sanayi kuruluşunun olması ve b u kuruluşların ihtiyaç fazlası üretimlerini piyasaya sunmaları bir spot piyasanın oluşmasına yol açmıştır. Kullanım fazlası gazların bir atık ürün konumunda olması sebebiyle söz konusu kuruluşlar bu gazları piyasa koşulları ve maliyetlerini dikkate 3 2003 -2006 (10. ay) döneminde Messer Aligaz Sanayi Gazları A.Ş.(Messer Aligaz) söz konusu gazları üretmemiş, satın alma yoluyla tedarik etmiştir. 06-92/1173 -351 11 almaksı zın piyasaya arz edebilmektedir. Ayrıca yakın zamana kadar devletin demir çelik ihracatını teşvik amacıyla çelik üretimine tanıdığı enerji teşvikinin, ark ocaklı tesislerdeki çelik üretiminde kullanılan oksijen gazının üretimi için de geçerli olması, demir çelik üreticilerinin oksijen, azot ve argon gazlarını standart sanayi elektrik tarifesi ile enerji kullanan profesyonel endüstriyel gaz 470 üreticilerinden daha düşük maliyetle üretmelerine olanak sağlamıştır. Bu koşullar altında da ticari faaliyet alanı tama men endüstriyel gazların üretimi ve satışı olmayan ancak anılan sanayi kuruluşlarının ihtiyaç fazlası olarak piyasaya sundukları oksijen, azot ve argon gazlarını satın alarak yeniden satışını gerçekleştiren çok sayıda aracı firma ortaya çıkmıştır. İlgili pazarların genel yapısı ortaya konulduktan sonra, Habaş ın bu pazarlarda hakim durumda olup olmadığının tespitine yönelik değerlendirmelere geçilebilecektir. Hakim durumun saptanmasında farklı yaklaşımlar olmakla birlikte, bu konuda kullanılan ölçütler nic eliksel ölçütler ve niteliksel ölçütler 480 olmak üzere iki bölüme ayrılabilmektedir. İlgili işletmenin ve rakiplerinin pazar payları niceliksel, bu şekilde doğrudan sayısal verilerle ölçülememekle birlikte, bir işletmenin hakim durumda olup olmadığının belirl enmesinde dikkate alınan diğer bir kısım ölçütler ise niteliksel ölçütler olarak sınıflandırılmaktadır4. Bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olup olmadığının tespitinde öncelikle dikkate alınan ölçütler, teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki payı ile teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili ürün pazar ındaki göreli pazar paylarıdır. 490 I.2.3.2. Habaş ve En Yakın Rakiplerinin İlgili Pazarlardaki Payları Daha önce de değinildiği üzere, Türkiye de endüstriyel ve medikal gazların satışı ana faaliyet konusu nu oluşturan şirketler, Habaş, Karbogaz, BOS ve Messer Aligaz olup, bu şirketlerin 2003 yılından 2006 yılının 6 ncı ayına kadar olan dönemde ilgili ürün pazarları olan dökme oksijen, dökme azot ve dökme argon pazarlarında elde e tmiş oldukları paylara ilişk in tablolara aşağıda yer verilmektedir:5 Tablo 2: Habaş ve rakiplerinin 2003 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları Pazar Payları (%) Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam Oksijen ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Azot ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Argon ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Tablodan görüldüğü üzere Habaş, 2003 yılı itibarıyla dökme oksijen, dökme 500 azot ve dökme argon pazarlarında en yüksek pazar payına sahip teşebbüs konumundadır. Ayrıca teşebbüsün dökme oksijen ve dökme azot pazar larındaki payları sırasıyla % ( ) ve % ( ) gibi oldukça yüksek seviyelerde seyretmektedir. 4 17.8.1999 tarih ve 99 -38/404 -260 sayılı Rekabet Kurul u kararı 5 Tablolar hazırlanırken, demir çelik üreticileri gibi kendi iç tüketimleri için söz konusu gazları ü reten şirketlerin piyasaya sundukları gaz miktarları ihmal edilmiştir. Bununla birlikte Habaş, BOS, Karbog az ve Messer Aligaz da bu şirketlerin pi yasaya arz ettikleri ihtiyaç fazlası gazların bir kısmını satın almaktadır. Dolayısıyla söz konusu ihtiyaç fazlası üretimin bir kısmı anılan teşebbüslerin satışları içerisinde yer almaktadır. 06-92/1173 -351 12 Tablo 3 : Habaş ve rakiplerinin 2004 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları Pazar Payları (%) Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam Oksijen ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Azot ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Argon ( .) ( .) ( .) ( .) 100 2004 yılına ait pazar payı verileri incelendiğinde Habaş ın dökme oksijen pazarındaki payı biraz düşerken, dökme azot ve dökme argon pazarlarında küçük ölçüde bir artış meydana gelmektedir. 510 Tablo 4 : Habaş ve rakiplerinin 2005 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları Pazar Payları (%) Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam Oksijen ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Azot ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Argon ( .) ( .) ( .) ( .) 100 2005 yılına ait veriler incelendiğinde, Habaş ın dökme oksijen pazarındaki payında biraz daha düşüş meydana geldiği, dökme azot pazarındaki payının hemen hemen aynı seviyede kaldığı, dökme argondaki payında ise % ( .) oranı nda bir azalma meydana geldiği ve en yakın rakibi olan Karbogaz ın pazar payını % ( .) a çıkararak Habaş ın pazar payına önemli ölçüde yaklaştığı görülmektedir. Tablo 5 : Habaş ve rakiplerinin 2006 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları Pazar Payları (%) Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam Oksijen ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Azot ( .) ( .) ( .) ( .) 100 Argon ( .) ( .) ( .) ( .) 100 2006 yılının ilk 6 ayına ait pazar payı rakamları dikkate alındığında ise, 520 Habaş ın dökme oksijen pazarında bir artış görülmektedir. Ancak ilgili dönemde teşebbüsün dökme argon pazarındaki payındaki düşüş devam ederken, dökme azot pazarındaki payında da düşüş meydana gelmiştir. Rekabet hukuku içtihadında pazar payı hakim durum analizinde önc elikle dikkate a lınan ölçüt olmakla birlikte; hakim durumun tespiti için pazar payının hangi seviyede bulunması gerektiğine ilişkin kesin bir yargı bulunmamakta ve pazar payına ilişkin olarak farklı değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu değerlendirmelerden ilkine göre, teşeb büsün pazar payı %45 -50 seviyelerinde ise ve pazarda söz konusu teşebbüsle hemen hemen eşit paya sahip başka 530 bir teşebbüs mevcut değil ise, bu durum başka olgularla birlikte hakim durum karinesi olarak kabul edilir. Teşebbüsün pazar payının %65 i aşması durumunda ise ilgili pazarda önemli bir rakip bulunmuyorsa hakimlik karinesinin çürütülmesi oldukça zorlaşabilir. Bir başka değerlendirmeye göre, pazar payının %50 olması halinde diğer şartların araştırılması ile hakim durum değerlendirilmesi yapılabilmekted ir6. Başka bir görüş ise, piyasa payının %40 tan daha fazla olduğu durumlarda birtakım niteliksel kriterlerin önem taşıyacağını ortaya koymaktadır. 6 4.5.2004 tarih ve 04 -32/377 -95 sayılı Rekabet Kurulu kararı 06-92/1173 -351 13 Elde edilen pazar payı verileri dikkate alındığında, Habaş ın dökme oksijen ve 540 dökme azot pazarlarındaki pa yının oldukça yüksek ve en yakın rakibinin anılan pazarlardaki paylarının önemli ölçüde üzerinde olduğu görülmektedir. Bununla birlikte Habaş ın söz konusu dönemde ilgili pazarlar olan dökme oksijen pazarındaki payında bir dalgalanma, dökme argon pazarında ki payında düzenli olarak ve dökme azot pazarında ise 2006 yılının 6 ncı ayı itibarıyla bir önceki yıla nazaran % ( ) oranında bir düşüş göz lenmektedir. Habaş ın dökme argon pazarındaki payı söz konusu dönemdeki pazar payı kayıpları neticesinde % ( .) den % ( .) e gerilemiş olup, Habaş ın bu ilgili ürün pazarı bakımından en yakın rakibi konumundaki Karbogaz ın pazar payı (%( .)) 2006 senesinin 6 ncı ayında Habaş ın payı na önemli ölçüde (%( .)) 550 yaklaşmıştır . Daha önce de değinildiği üzere, hakim durum analizi nde pazar payı gibi niceliksel kriterler, ilgili pazarın yapısal özelliklerini yansıtan bir takım niteliksel kriterlerle birlikte değerlendirildiğinde anlam kazanmaktadır. Kaldı ki Habaş ın ilgili pazarlardaki payları, özellikle dökme oksijen ve dökme argo n pazarları oldukça yüksek olmakla birlikte, teşebbüsün ilgili pazarlardaki paylarının seyri dikkate alındığında, ilgili pazarların yapısal özelliklerine ilişkin değerlendirmelerin sağlıklı sonuçlara ulaşmak bakımından gerekli olduğu görülmektedir. 560 I.2.3.3. Finansal Güç, Teknolojik Üstünlük ve Marka Bağımlılığı Dosyadaki bilgilere göre; Habaş ın endüstriyel gazlar sektöründeki rakipl erinden Karbogaz, 2006 yılında Almanya merkezli Linde AG tarafından devralınmıştır. Linde endüstriyel, medikal ve özel karış ım gazları üretim, dağıtım ve satışı faaliyetinin yanı sıra, hava ayrıştırma tesisi yapımı, forklift araçları ile depo malzemeleri üretimi de gerçekleştirmektedir. 2005 yılında 9,5 Milyar avroluk satış gerçekleştiren Linde, 55 ülkede faaliyet göstermekte v e yaklaşık 1,5 milyon müşterisi bulunmaktadır. Pazar payının yüzde 11 570 seviyesinde bulunduğu global endüstriyel gaz pazarında Linde, Avrupa'ya yoğunlaşmakta ve yatırımlarını özellikle de Doğu Avrupa'ya doğru kaydırmaktadır7. 2006 yılında İngiltere nin önde gelen endüstriyel gaz üreticisi ve dağıtıcı olan BOC p.l.c. yi devralan Linde, faaliyet gösterdiği ülke sayısını 85 e, hizmet verdiği müşteri sayısını da 3 milyona çıkararak endüstriyel gaz pazarının lideri durumuna gelmiştir. Yeni devralınan şirketlerle beraber 2007 yılında şirketin 20 milyar Euro hedefi bulunmaktadır8. Linde aynı yılın Temmuz ayında, dört yıldan bu yana devam eden görüşmeler sonucunda Karbogaz ı devralmıştır. Bu devralmanın ardından Linde Gas İcra Kurulu Üyesi Rainer Schlicher, Karbogaz ı devralmalarının nedeninin, şirketin her yıl komşu 580 ülkelere önemli miktarda endüstriyel gaz ihraç etmesi ve her yıl büyüyüp kar etmesi olduğunu ifade etmiştir. Türkiye de Messer Aligaz unvanlı bağlı şirketi aracılığıyla faaliyet gösteren Messer Group is e 100 yılı aşkın bir süredir endüstriyel, medikal ve özel 7 1.8.2006 tarihinde www.hurriyet.com.tr internet sitesinde yer alan haberde, Linde Gas İcra Kurulu Üyesi Rainer Schlicher in ifadeleri. 8 2.8.2006 tarihinde www.hurriyet. com.tr internet sitesinde yer alan haberde, Linde Gas İcra Kurulu Üyesi Rainer Schlicher in ifadeleri. 06-92/1173 -351 14 karışım gazlarının üretimini yapmaktadır. Mevcut durumda lojistik ve mühendislik alanlarında da faaliyetleri olan Messer, sınai gazlar alanında 33 ülkede faaliyet göstermektedir. 2005 yılı net satış ları 575 milyon avro olan şirket9, bu satışların büyük çoğunluğunu Doğu Avrupa da gerçekleştirmiştir. Ayrıca şirket in 2008 e kadar 400 milyon avro yatırım hedefi bulunmaktadır. 590 BOS ise Türkiye nin önde gelen gruplarından olan Koç Grubu bünyesinde faaliy et göstermekte olup, kuruluşunda dünyanın en büyük endüstriyel gaz üreticilerinden biri olan BOC plc ortak olarak yer almıştır. Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, Habaş ın finansal açıdan rakiplerine bir üstünlüğünün bulunmadığı gö rülmektedir. Rakip teşebbüslerin mevcut ya da eski ortaklarının bu alanda dünya çapında faaliyet göstermekte olan firmalar olduğu dikkate alındığında Habaş ın teknolojik açıdan da raki plerinden üstün olmadığı görül mektedir. Ayrıca raportörler 600 tarafından müşterilerle yapılan görüşmelerde söz konusu şirketlerin sahip oldukları teknolojilerin birbirine yakın olduğu ifade edilmiş olup, Habaş a b ir marka bağımlılığı olduğuna ilişkin bir bilgi elde edilmemiştir. I.2.3.4. Dağıtım Ağı Endüstriyel gazlar sektörün de faaliyet gösteren teşebbüsler dökme oksijen, azot ve argon satışlarını bayileri aracılığıyla değil, doğrudan gerçekleştirmektedir. Söz konusu gazlar, daha önce de değinildiği üzere, müşterinin tesisine dökme olarak tankerler vasıtasıyla ulaştırılmaktadı r. 610 Dolayısıyla bu noktada teşebbüslerin tanker filosunun büyüklüğü önem kazanmaktadır. Dosyadan e dinilen bilgilere göre, dökme gaz nakliyesi için Habaş ın ( ), Karbogaz ın ( ) ve BOS un ( ) tankeri bulunmakta olup, Habaş ın dağıtım ağı bakımından da rakipl erine bir üstünlüğünün bulunmadığ ı anlaşılmaktadır . I.2.3.5 . İlgili Pazarlardaki Kapasiteler Habaş ve rakipleri Karbogaz ile BOS un 2005 yılı itibarıyla kurulu kapasitelerine ve kapasite kullanım oranlarına aşağıda yer verilmektedir: 620 Tablo 6- İlgili Teş ebbüsleri Kurulu Kapasiteleri ve Kapasite Kullanım Oranları HABAŞ BOS KARBOGAZ DÖKME GAZLAR Kurulu Kapasite (kg/yıl) Kapasite Kullanım Oranı(%) Kurulu Kapasite (kg/yıl) Kapasite Kullanım Oranı (%) Kurulu Kapasite (kg/yıl) Kapasite Kullanım Oranı(%) Oksijen ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Azot ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Argon ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Yukarıda yer verilmekte olan tablolardan görüleceği üzere, sektördeki profesyonel üretici firmalardan BOS ve Karbogaz tam kapa siteyle çalışmaktadır. Her ne kadar Habaş ın oksijen ve azot gazları bakımından fazla kapasitesi varmış gibi gözükse de Habaş tarafından gönderilen yazıda dökme oksijen, azot ve argon üretim kapasitesinin yaklaşık % ( ) unun eski model 9 Habaş ın 2005 yılında endüstriyel gaz satışlarından elde ettiği ciro ( ) YTL dir . 06-92/1173 -351 15 tesisler olduğu ve an cak arızi ve bakım zamanlarında çalıştırılmak üzere tutulduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla Habaş ın da söz konusu gazlar bakımından kapasite kullanım oranının daha yüksek olması gerekmektedir. 630 Bununla birlikte, Habaş 2006 yılı başlarında Bilecik te açıl an yeni üretim tesisi ile dökme oksijen üretim kapasitesini ( .) kg/yıl a, dökme azot üretim kapasitesini ( .) kg/yıl a ve dökme argon üretim kapasitesini ise ( .) kg/yıl a çıkarmış olup; teşebbüsün 2006 nın ilk 6 ayına ilişkin kapasite kullanım o ranları dikkate alındığında teşebbüsün belli bir oranda kapasite fazlasına s ahip olduğu görülmektedir . Bununla birlikte söz konusu dönemde BOS un da bir azot sıvılaştırıcısı devreye alarak kapasitesini ( ) ton/gün e çıkardığı ve söz konusu gaz bakımından k apasite kullanım oranının %( ) a düştüğü görülmektedir . Dolayısıyla söz konusu dönemde bu gaz bakımından BOS un da belli bir ölçüde kapasite fazlasına sahip olduğu 640 anlaşılmaktadır. Ayrıca dosyadaki bilgilere göre, Dünya Gazetesi nin 8 Aralık 2005 tarihli v e Sıvılaştırılmış Petrol Gazı ve Endüstriyel Gazlar başlıklı ekinde yer alan bilgilerden, 2003 tahminlerine göre dünyada endüstriyel gaz pazarının hacminin 36.1. milyar dolara ulaştığı, 2008 de bu rakam ın 51.9 milyar dolar olmasının ve dünyadaki bu gelişme lere paralel olarak Türkiye de de endüstriyel gazların giderek daha çok kullanılmasının beklendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Habaş ın sahip olduğu fazla kapasite miktarının piyasaya girişleri engelleyecek boyutta olmadığı görülmektedir. Kaldı ki, 2006 yılında BOS un azot kapasitesini artırmasıyla birlikte teşebbüsün pazar payı %( ) den % ( ) ye çıkarken, Habaş ın payının aynı oranda düşmesi, 650 teşebbüslerin kapasite yatırımı yaptıkları takdirde pazarda paylarını artırabildiklerini göstermektedir. Ayrıca raportörlerce yapılan görüşmelerde sektördeki büyük demir çelik tüketicilerinden bazılarının artan üretimlerine bağlı olarak yükselen dökme oksijen gazı ihtiyaçlarını karşılamak üzere yeni hava ayrıştırma tesisi kurma kararı aldıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca BOS ve Karbogaz ın Habaş ın aksine, müşterilerine yerinde üretim tesisi kurmak suretiyle de hizmet verebildiği ve bu konuda da gerekli bilgi birikimi ve tecrübeye sahip oldukları dikkate alındığında , bu durum söz konusu şirketler için bir rekabet avantajı yaratabilece ktir. 660 Her ne kadar yukarıdaki tabloda yer alan ilgili gazlara ilişkin üretim kapasiteleri incelendiğinde, Habaş ın üretim kapasitelerinin her bir gaz bakımından Habaş ın rakiplerinin sahip olduğu üretim kapasitelerinin oldukça üzerinde olduğu görülmekte ise de , Türkiye genelinde söz konusu gazlara ilişkin toplam kurulu kapasite içerisinde değerlendirildiğinde, Habaş ın ilgili ürünlere ilişkin olarak sahip olduğu üretim kapasitesi önemini kaybetmektedir. İlgili ürünlerin dökme azot ve dökme a rgon gazların en büyük tüketicisi konumundaki teşebbüslerin birçoğu mevcut durumda kendi ihtiyaçlarını karşılamak üzere ve bir kısmı da oldukça yüksek kapasitelerde bu gazların 670 üretimini gerçekleştirmekte olup; söz konusu teşebbüslerin 1999 yılı itibarıyla bu gazların üretimine ilişkin kapasitelerine aşağıda yer verilmektedir: 06-92/1173 -351 16 Tablo 7: Türkiye de Hava Ayrıştırma Ünitesine Sahip Teşebbüslerin Endüstriyel Gaz Üretim Kapasiteleri (Kaynak: 8. Beş Yıllık Kalkınma Planı Kimya Sanayi ÖİK Raporu) Oksijen 205.000.000 NM3/Yıl Azot 115.000.000 NM3/Yıl Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş. Argon 3.900.000 NM3/Yıl Oksijen 175.000.000 NM3/Yıl İskenderun Demir Çelik Azot 50.000.000 NM3/Yıl Oksijen 80.000.000 NM3/Yıl Karabük Demir Çelik Azot 17.000.000 NM3/Yıl Oksijen 62.000.000 NM3/Yıl Petkim A.Ş. Azot 190.000.000 NM3/Yıl Oksijen 3.250.000 NM3/Yıl Azot 1.800.000 NM3/Yıl Türkiye Gemi Sanayi A.Ş. Argon 36.000 NM3/Yıl Oksijen 25.000.000 NM3/Yıl Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş. Argon 250.000 NM3/Yıl Çukurova Demir ve Çelik Sanayi A.Ş. Oksijen 25.000.000 NM3/Yıl Çebitaş A.Ş. Oksijen 2.500.000 NM3/Yıl Oksijen 40.000.000 NM3/Yıl İçdaş Argon 1.000.000 NM3/Yıl Kroman A.Ş. Oksijen 6.500.000 NM3/Yıl İzmir Demir Çelik Sanayi Oksijen 4.000.000 NM3/Yıl Yazıcılar A.Ş. Oksijen 20.000.000 NM3/Yıl Çolakoğlu A.Ş. Oksijen 32.500.000 NM3/Yıl Diler Çelik Oksijen 20.000.000 NM3/Yıl Oksijen 25.000.000 NM3/Yıl Türkiye Şişecam Fab. A.Ş. Azot 50.000.000 NM3/Yıl Söz konusu dönemde Habaş ın kurulu kapasitesi ok sijende 250.000.000 nm³, azotta 80.000.000 nm³ ve argonda 4.659.000 nm³ olup, sadece Ereğli Demir 680 ve Çelik Fabrikaları A.Ş. nin argon ve oksijen üretim kapasitesi Habaş ın söz konusu gazlardaki kapasitesine yakın bir düzeyde, azot üretim kapasitesi ise Habaş ın kapasitesinin üzerindedir. 1999 yılı itibarıyla Habaş ın ilgili pazarlardaki toplam kurulu kapasite içerisindeki payı oksijen pazarında %25, azot pazarında %13 ve argon pazarında %44 dolayındadır. Habaş tarafından gönderilen bilgilere göre, Habaş ı n üretim prosesi söz konusu gazları üreten firmaların sahip oldukları hava ayrıştırma tesislerinin kapasiteleri konusunda kesin bilgiler Habaş ın elinde bulunmamakla birlikte, 690 teşebbüs medyaya yansıyan ya da müşteri görüşmeleri neticesinde elde edilen bilg iler çerçevesinde bu firmaların kapasitelerinin aşağıdaki miktarlarda olduğunu tahmin etmektedir : 06-92/1173 -351 17 Tablo 8 - Hava Ayrıştırma Tesisi Sahibi Teşebbüslerin Mevcut Durumda Tahmini 700 Kapasiteleri KAPASİTELER (TON/YIL) Demir Çelik Fabrikaları Oksijen Azot Argon Ereğli Demir Çelik Fabrikaları ( ) ( ) ( ) İskenderun Demir Çelik Fabrikaları ( ) ( ) ( ) Karabük Demir Çelik Fabrikaları ( ) ( ) ( ) Kaptan Demir Çelik ( ) ( ) ( ) Kroman Demir Çelik ( ) ( ) ( ) İçdaş Demir Çelik ( ) ( ) ( ) Ekinciler Demir Çelik Sanayi ( ) ( ) ( ) Ege Çelik (Çukurova Çelik) ( ) ( ) ( ) Çebitaş ( ) ( ) ( ) Erege Demir Çelik ( ) ( ) ( ) Nursan Demir Çelik Sanayi ( ) ( ) ( ) İzmir Demir Çelik Sanayi ( ) ( ) ( ) Yazıcı Demir Çelik Sanayi ( ) ( ) ( ) Çolakoğlu Demir Çelik ( ) ( ) ( ) Diler Demir Çelik Sanayi ( ) ( ) ( ) DEMİR ÇELİK FİRMALARI TOPLAMI ( ) ( ) ( ) Diğer Firmalar ( ) ( ) ( ) Pektim A.Ş. ( ) ( ) ( ) Pend ik Tersane Komutanlığı ( ) ( ) ( ) Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları ( ) ( ) ( ) DİĞER FİRMALAR TOPLAMI ( ) ( ) ( ) TOPLAM ( ) ( ) ( ) Dosyadaki bilgilere göre, y ukarıdaki tabloda yer verilmekte olan bilgiler kesin olmamakla birli kte, söz konusu rakamlar Habaş ın mevcut kapasitesinin toplam kurulu kapasite içerisindeki payının özellikle azot ve argon gazları bakımından önemli boyutlarda olmadığını ortaya koymaktadır. Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler ve söz konusu pazarlarda ki en büyük tüketicilerin anılan teşebbüsler olduğu dikkate alındığında, Habaş ve rakiplerinin esasen sektördeki toplam talebin oldukça küçük bir kısmını karşıladıkları anlaşılmaktadır. Sö z konusu pazarların bu yapısı, Habaş ın 710 hakim durumda bulunma ihtima lini zayıflatmaktadır . I.2.3.6 . Ekonomik Bağımlılık Ekonomik bağımlılık hakim durum tespitinde dikkate alınan çok önemli bir kriter olup, bazı hallerde tek başına hakim durumun tespiti için yeterli görülebilmektedir. Ekonomik bağımlılık, müşterinin bell i bir sağlayıcıya yeterli ve alternatif arz kaynaklarının olmaması nedeniyle bağımlı hale geldiği durumu ifade etmektedir. Bazı hallerde gerçek bir alternatif olsa dahi, müşterilerin ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak olduğu için güçlü bir ekonomik 720 bağımlılı k ilişkisi ortaya çıkabilir10. 10 23.8.2002 tarih ve 02 -49/634 -257 sayılı Rekabet Kurulu kararı 06-92/1173 -351 18 Raportörlerce ( ) yetkilileri ile yapılan görüşmede, Habaş ın demir çelik sektöründe faaliyet gösteren müşterilerinin teşebbüse bu açıdan bir ekonomik bağımlılığı olduğu ileri sürülmüş ve aşağıda yer verilmekte olan hususla r dile getirilmiştir: Habaş sektördeki en yüksek kapasiteli şirket konumundadır. Söz konusu demir çelik üreticilerinin endüstriyel gaz üretmek için kullandıkları tesisler arıza ya da bakım gibi sebeplerle devre dışı kaldığı takdirde, sadece Habaş 730 bu şir ketlerin ihtiyaç duyduğu miktarda gazı şirketlere sağlayabilecek ölçüde bir kapasiteye sahiptir. Habaş da bu avantajını demir çelik şirketlerini kendisinden başka şirketlere argon gazı satmaları halinde, bu şirketlere herhangi bir ihtiyaç anında (demir çel ik tesislerinin endüstriyel gaz üretim tesislerinin arıza sebebiyle durması gibi) gaz satmayacağını söylemek suretiyle kötüye kullanmaktadır I.2.3.6 .1. Büyük Müşteriler Bakımından Ekonomik Bağımlılığın Mevcut Olup Olmadığına İlişkin Tespitler 740 Habaş ın müşterilerinin teşebbüse ekonomik açıdan bağımlı olup olmadığının tespiti için konuyu inceleyen raportörlerce teşebbüsün en büyük yirmi müşterisi arasında yer alan bazı müşteriler i ile görüşülmüş olup, söz konusu teşebbüs yetkililerinin konuya ilişkin açık lamal arına aşağıda yer verilmişt ir. Diler Holding A.Ş. Yönetim K urulu Başkan Vekili ile yapılan görüşmede aşağıda yer verilmekte olan hususlar dile getirilmiştir: Mevcut durumda holding bünyesinde yer alan Yazıcı Demir Çelik arıza, bakım ya da yetersi z üretim gibi istisnai durumlarda ortaya çıkan endüstriyel 750 gaz ihtiyacını bildiğim kadarıyla Habaş tan temin etmektedir. Holding bünyesinde yer alan diğer bir şirket Diler Demir Çelik ise iki senedir başka bir firmayla çalışmaktadır. Söz konusu durumlarda ortaya çıkan gaz ihtiyacımız sektörde endüstriyel gaz üreticisi olarak faaliyet gösteren teşebbüslerden herhangi biri tarafından temin edilebilecek ölçülerdedir. Başka bir deyişle, hiçbir endüstriyel gaz üreticisine ekonomik bir bağımlılığımız söz konusu değildir. Hali hazırda her bir demir çelik fabrikamız için tek bir gaz üreticisi ile çalışmamızın temel sebebi, kendi hava ayrıştırma ünitemiz olması sebebiyle belli durumlarda ortaya çıkan gaz ihtiyacımızın çok ciddi boyutlarda olmamasıdır. Geçmişte birden fazla gaz tedarikçisinden aynı anda gaz temin 760 ettiğimiz olmuştur. Dilediğimiz gazı dilediğimiz endüstriyel gaz üreticisinden temin etmemizin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları A.Ş. nin Cam Ev Eşyası Grubu Grup Malzeme Yönetim Müdürü tarafından aşağıdaki hususlar dile getirilmiştir: Bu sene dökme oksijen alımlarını Habaş ve BOS tan yapmaktayız. Kırklareli fabrikamız için BOS dan, diğer fabrikalar için ise Habaş dan gaz temin etmekteyiz. Geçen sene ise Mersin ve K ırklareli fabrikamız için Habaş dan, Denizli ve Eskişehir fabrikaları için ise Karbogaz dan gaz tedarik 770 etmiştik. 06-92/1173 -351 19 Son 3 -4 yıldır Karbogaz ve BOS şirketleri de kapasitelerini artırmış olduklarından, bu bakımdan herhangi bir şirkete bağımlılık söz konusu değildir. Dökme oksijen alımlarımızı tek bir tedarikçiden yapmamızın sebebi aksi takdirde hangi teşebbüsten ne kadar gaz aldığımızı takip etmemizin zor olmasıdır. Bu uygulama sağlayıcı bakımından da makul bir uygulamadır. Zira sağlayıcı sözleşme süresince ke ndisinden gaz alınacağı düşüncesiyle daha düşük fiyat teklif etmektedir. Sağlayıcının taahhüt ettiği miktarı temin edememesi halinde ise başka bir tedarikçiden gaz almamızın önünde 780 herhangi bir engel bulunmamaktadır İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. nin S atınalma Genel Müdür Yardımcısı nın konuya ilişkin açıklamaları aşağıdaki gibidir: Teşebbüsümüz oksijen ihtiyacının büyük bölümünü kendi oksijen üretim tesislerinden karşılamaktadır. Yakın tarihte eski oksijen üretim tesislerimizin (bu tesislerde yapılan üretimin yüksek maliyetli olması sebebiyle) yerine yeni bir hava ayrışım ünitesi devreye almış bulunmaktayız. Ayrıca ikinci bir hava ayrışım ünitesi kurulması planlanmaktadır. 790 Oksijen ihtiyacımızı genellikle kendi yaptığımız üretimle karşılamamıza rağmen ö zellikle üretim artışına paralel olarak ya da arıza durumlarında endüstriyel gaz üreticilerinden oksijen, azot ve argon tedarik edebilmekteyiz. Böyle durumlarda gaz alımlarımızı ihale yöntemiyle ve söz konusu üreticileri yarıştırmak suretiyle gerçekleştirm ekte ve en uygun fiyatı en uygun koşullarda temin eden üretici ile anlaşmaktayız. Mevcut durumda herhangi bir gaz üreticiyle aramızda gaz satın alımına ilişkin bir anlaşma bulunmamakla birlikte; yakın zamana kadar Habaş la gaz alımına ilişkin bir anlaşmamı z mevcuttu. Habaş la imzaladığımız bu 1,5 senelik sözleşmeden önce ise BOS ve Karbogaz dan gaz temin etmekteydik. Çok istisnai durumlarda acil 800 ihtiyaçların ortaya çıkması durumunda anlaşma yapmış olduğumuz tedarikçi haricindeki tedarikçilerden cüz i miktar da (1 -2 tankerlik) gaz temin ettiğimiz olmuştur Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş. nin Ticaret Müdürü n ün ifadeleri ise aşağıdaki gibidir: Ancak 2004 yılından itibaren fabrikamızın yeniden devreye alınmasıyla gerçekleştirdiğimiz kapasite artışıyla birlikte hava ayrıştırma ünitemizde yapmakta olduğumuz oksijen üretimi ihtiyacımızı karşılamakta yetersiz kaldı 810 ve profesyonel endüstriyel gaz üreticisi firmalardan gaz tedarik etme zorunluluğumuz ortaya çıktı. Bu dönemde endüstriyel gaz üreticisi firmala rdan teklif aldık. Ancak talep ettiğimiz miktar oldukça yüksek olduğu için (ayda 800 - 900 ton civarında) o dönemde BOS bize istediğimiz miktarı sağlayamayacağını söyledi. Karbogaz la iyi ilişkiler içerisinde olduğumuz halde, Karbogaz da o kadar yüksek bir m iktarı bize garanti edemedi ve ayrıca teşebbüsün bize teklif ettiği fiyat da Habaş ın teklif ettiği fiyata kıyasla yüksek kaldı. Dışarıdan gaz tedarik ettiğimizde nakliye önemli bir maliyet unsuru olarak ortaya çıkmakta olup söz konusu dönemde talep ettiği miz miktarı karşılayabilmesi, sevkıyatlarının garantili olması ve fiyatlarının da diğer 820 teşebbüslere nazaran düşük kalması nedeniyle Habaş la anlaştık 06-92/1173 -351 20 1 senelik olan söz konusu sözleşme sona erdiğinde yine talep ettiğimiz miktarı karşılayabilecek tek şirk et olan Habaş la anlaştık. Bununla birlikte yaptığımız görüşmeler neticesinde Habaş tan istediğimize yakın bir fiyatla gaz temin edebildik Mevcut durumda oksijeni kendi bünyemizde üretmenin önemli bir maliyet avantajı sağlayacak olması sebebiyle yeni bir h ava ayrıştırma ünitesi kurmaya karar vermiş bulunmaktayız. Bu üretim gerçekleştiğinde endüstriyel gaz üreticilerinden gaz temin etmeye ihtiyaç duymayacağımızı tahmin etmekteyiz. 830 Assan Demir ve Sac San A.Ş. Ticaret Başkan Yardımcısı tarafından dile getiri len hususlara aşağıda ki gibidir : tesislerimizin dökme azot ihtiyacını mevcut durumda Habaş dan karşılamaktayız. Geçmişte aynı anda hem Habaş, hem de Karbogaz dan azot tedarik ettiğimiz olmuştur ancak fiyat avantajı sebebiyle Habaş la çalışmaya devam ett ik. Habaş ı tercih etmemizin bir nedeni de Habaş ın hizmet kalitesinin yüksek olması ve tesislerinin kendi üretim tesislerimize yakınlığının sağladığı nakliye maliyeti avantajıdır. Sınai gazlar sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerden sadece Habaş 840 bütün azot ihtiyacımızı karşılayacak kapasiteye sahiptir. Azot ihtiyacımızı Habaş tan karşılamadığımız takdirde, ihtiyaç duyduğumuz miktarı bölerek farklı farklı tedarikçilerden temin etmemiz gerekecektir. Bununla birlikte bu durumun şirketimiz bakımından Hab aş a ekonomik yönden bir bağımlılık anlamına gelmediğini düşünmekteyiz. Zira söz konusu şirketle anlaşamadığımız takdirde ihtiyacımızı bölerek diğer tedarikçilerden gaz temin edebileceğimiz gibi, kendi azot üretim tesisimizi de kurabiliriz Nursan Metalu rji Endüstrisi A.Ş. nin Ticaret Müdürü ise kendisi ile yapılan görüşmede şu hususları dile getirmiştir: 850 Teşebbüsümüzün kendi bünyemizde tüketilmek üzere oksijen ve azot üretimi gerçekleştiren hava ayrıştırma ünitesi bulunmaktadır. Ancak bu tesiste gerçek leştirmekte olduğumuz oksijen üretimi ihtiyacımızı karşılamadığından dışarıdan oksijen temin etmek durumundayız. Mevcut durumda Habaş tan oksijen satın almaktayız. Fabrikamız yeni faaliyete geçtiğinden daha önce herhangi bir tedarikçiden gaz satın almadık. Habaş ın talebimizi karşılamakta yetersiz kaldığı bazı durumlarda İsdemir den ve diğer bazı firmalardan da oksijen temin edebilmekteyiz (ancak bu oldukça düşük bir miktardır). 860 Habaş tan oksijen almaya başlamadan önce diğer şirketlerden de teklif aldık. BOS un fiyatı yüksek olduğu, Karbogaz ın ise talebimizi karşılamakta yetersiz kaldı. Biz de hem talep ettiğimiz miktarı karşılayan hem de fiyatı düşük olan Habaş la anlaştık Yukarıdaki tutanak ifadelerinden görüleceği üzere, Habaş ın en büyük tüketicileri arasında yer alan söz konusu teşebbüslerin yetkilileri, Habaş a ekonomik yönden herhangi bir bağımlılıklarının bulunmadığını belirtmişlerdir. Ayrıca bu durumun, ihtiyacının tamamı sadece Habaş tarafından karşıla nabilecek teşebbüsler bakımından dahi geçerl i olduğu anlaşılmaktadır. 870 06-92/1173 -351 21 Zira söz konusu teşebbüslerin talep ettikleri gaz miktarını aynı anda birden fazla teşebbüsten gaz satın alarak temin etme imkanı bulunduğu gibi, hava ayrıştırma tesisi kurma imkanları da bulunmaktadır. Nitekim sektördeki en büyük tüketiciler konumundaki demir çelik üreticisi şirketlerinin tamamına yakınının hali hazırda kendi hava ayrıştırma tesislerinde söz konusu gazların üretimini gerçekleştirmekte ve bu şirketlerden bir kısmı üretimlerindeki artışlara bağlı olarak bu tesisleri n yenilerini kurmayı planlamaktadır. Dolayısıyla Habaş ın büyük dökme oksijen, dökme azot ve dökme argon müşterilerinin Habaş a ekonomik yö nden herhangi bir bağımlılığı bulunmamaktadır. 880 I.2.3.6 .2. Küçük Müşteriler Bakımından Ekonomik Bağımlılığın Söz Konusu Olup Olmadığına İlişkin Tespitler Dosyada yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, küçük ölçekli müşterilerin dahi, özellikle oksijen ve azot gazlarını kendi tesislerinde gerekli sistemleri kurmak suretiyle üretme imkanına sahip oldukları, bu durumun söz konusu gazların tedariki bakımından önemli bir alternatif arz imkanı yarattığı ve bu koşullar altında bu müşterilerin bile ekonomik açıdan Habaş a herhangi bir bağımlılığının söz konusu olmadığı görülmektedir . 890 I.2.3.7 . İthalat Olanakları Hava ayrıştırma tesislerinde aynı üretim süreci sonunda elde edilen oksijen ve azot gazı miktarının argon miktarından fazla olması ve ünitenin depolama kapasitesinin dolması halinde üretim sürecinin durdurulmasının gerekmesi, aynı süreç sonunda gerçekleştir ilen argon gazı üretiminin düşük seviyelerde gerçekleşmesine neden olmaktadır. Dolayısıyla endüstriyel gaz üreticisi firmaların gerçekleştirdiği argon gazı üretimi piyasadaki talebi karşılayamamaktadır. Genel olarak endüstriyel gazların ithalatının ve 900 ihracatının, stok ve nakliyeye ilişkin zorluklar, söz konusu gazların en ufak ısı artışında havaya karışması ve özellikle tüpler içinde tedarik edildikleri zaman tüpün, içinde depoladığı ürüne nazaran çok pahalı olması gibi sebeplerden dolayı oldukça sınırlı k abul edilmekle birlikte argon gazı arzındaki açık ithalat yoluyla giderilmektedir. Ayrıca Karbogaz ın çeşitli ülkelere düzenli olarak dökme karbondioksit ihraç etmektedir. Ayrıca teşebbüs 2004 ve 2005 yıllarında birer defaya mahsus olmak üzere dökme oksi jen ihracatı gerçekleştirmiş, 2006 yılında toplam ( ) ton dökme azot ihraç etmiştir. Dolayısıyla piyasa koşullarına bağlı olarak 910 dökme oksijen ve dökme azot gazlarının ithal edilmesinin önünde fiili bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. I.2.3.8 . Müşterilerden ve Rakiplerden Bağımsız Hareket Edebilme Gücü Habaş tarafından müşterilerinin büyük bir çoğunluğunun İstanbul Sanayi Odasınca açıklanan 500 Büyük Sanayi Kuruluşu ve İkinci 500 Büyük Sanayi Kuruluşu içinde yer alan kuruluşlar olduğu ve bunlar ın sektörlerinin büyük ve lider kuruluşları konumunda olmalarından hareketle tüm alımlarını ciddi rekabetçi koşullar altında yapmakta olduklarının bilindiği ve dolayısıyla 920 06-92/1173 -351 22 Habaş ın kurumsal ve mali açıdan güçlü yapıdaki müşterilerinden bağımsız hareket etm esinin mümkün ol madığı ifade edil miştir. İlgili pazarlardaki müşterilerin genelde büyük sanayi kuruluşları olmasının, söz konusu yazıda da belirtildiği üzere, bu kuruluşların Habaş karşısında sözleşme koşullarını belirleme bakımından pazarlık güçl erini a rtıracaktır . Ancak bundan daha da önemlisi, müşterilerin ihtiyaçları ile orantılı olarak kendi tesislerini kurma yeteneğine sahip olmasıdır. Bu durum Habaş ın uyguladığı fiyatlar üzerinde rekabetçi bir baskı yaratacağı gibi, Habaş ın müşterilerine bir takı m sözleşme koşullarını dikte etme imkanını da ortadan 930 kaldıracaktır. Nitekim Habaş ın müşterileri ile yapılan görüşmelerden Habaş la çalışılmasının en önemli sebebinin Habaş ın sözleşme konusu gazlar için en düşük fiyatı teklif eden şirket olduğu anlaşılm akta olup, bu durum Assan Demir ve Sac San A.Ş. gibi talep ettiği gaz miktarının tamamı sadece Habaş tarafından karşılanabilecek teşebbüsler bakımından da farklı değildir. Nitekim Assan Demir ve Sac San A.Ş. Ticaret Başkan Yardımcısı tarafından aşağıda yer verilmekte olan ifa deler dile getirilmiştir : 940 tesislerimizin dökme azot ihtiyacını mevcut durumda Habaş dan karşılamaktayız. Geçmişte aynı anda hem Habaş, hem de Karbogaz dan azot tedarik ettiğimiz olmuştur ancak fiyat avantajı sebebiyle Habaş la çalışm aya devam ettik ...Habaş da her zaman için pazarlık aşamasında uzlaşmacı bir tavır sergilemiş ve herhangi bir hususu dikte etmeye çalışmamıştır Ayrıca müşterilerin, özellikle de talebin önemli kısmını oluşturan müşterilerin ilgili ürünleri üretmek üzer e kendi tesislerini kurabildikleri bir pazar yapısı içerisinde Habaş, üretim miktarını da müşterilerinden bağımsız olarak 950 belirlem e gücüne sahip değildir . Yukarıda ayrıntılı olarak incelendiği üzere, Habaş ın teknolojik üstünlük, dağıtım ağı, finansal gü ç gibi yönlerden rakiplerine önemli bir üstünlüğünün olmadığı dikkate alındığında, Habaş ın rakiplerinden de bağımsız olarak hareket etme gücüne s ahip olmadığı gör ülmektedir. Nitekim yukarıda yer verilmekte olan tutanaklardan da görüldüğü üzere Habaş ın en büyük müşterileri dahi , daha önce Habaş ın rakiplerinden gaz temin etmiş ya da mevcut durumda farklı tesisleri için rakip tedarikçilerden gaz temin etmektedir. Ayrıca 2003 yılından 2006 yılının 6 ncı ayına kadar olan dönemde Habaş ın 960 payında bir gelişme o lmadığı, dökme oksijen pazarındaki payında 2006 yılına kadar ve dökme argon pa zarındaki payında sürekli ve düzenli olarak bir düşüş yaşandığı, dökme azot pazarındaki payında ise 2006 yılının ilk 6 ayı içerisinde %10 civarında bir düşüş gerçekleştiği görülm ektedir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un Tanımlar başlıklı 3 . maddesinde hakim durum Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı g ibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmaktadır. Yukarıda yer verilmekte olan bilgi ve bulgular 970 06-92/1173 -351 23 ışığında , Habaş ın incelemeye konu dökme oksijen, dökme azot ve dökme argon pazarlarında hakim dur umda bulunma dığı sonucuna ulaşılmıştır . J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Habaş ın incelemeye konu ilgili pazarlarda hakim durumda olmadığına, 2. Habaş ın bayileri ile imzaladığı Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi ve Genel Şartnamesi ve müşterileri ile imzala dığı sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülükleri ile Habaş ve Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş. arasındaki Sıvı Oksijen ve Sıvı Argon Alım -Satım 980 Sözleşmesi nin 1.2. maddesinde Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş. ye getirilen teşebbüsün kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası sıvı oksijen ve sıvı argon üretiminin tamamını Habaş a satmasına yönelik yükümlülüğün 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan grup muafiyeti kapsamında olduğuna, söz konusu yükümlül üklerin Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. nin incelemeye konu ilgili pazarlarda hakim durumda olmaması nedeniyle kötüye kullanma hali olarak değerlendirilemeyeceğine, bu nedenle soruşturma açılmasına gerek olmadığına, 3. Bununla birlikte Ha baş ın sözleşmelerinin, belirsiz süreli olmaları halinde, 990 bu sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülükleri nedeniyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamı dışına çıkacağı dikkate alındığında, teşebbüsün sözleşmelerin i belirsiz süreli kılacak nitelikteki hükümlerini anılan Tebliğ e uygun olarak değiştirmesi gerektiğinin Habaş a bildirilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.