REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -1-115 (Özelleştirme Nihai Bildirim) Karar Sayısı : 04-09/77 -19 Karar Tarihi : 29.1.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, R. M üfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B.RAPORTÖRLER : İ. Atalay YOLCU, Harun ULU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - T.C. Başb akanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı D.TARAFLAR : - T.C. Başbakanlı
REKABET KURUMU REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2003 -1-115 (Özelleştirme Nihai Bildirim) Karar Sayısı : 04-09/77 -19 Karar Tarihi : 29.1.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, R. M üfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B.RAPORTÖRLER : İ. Atalay YOLCU, Harun ULU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - T.C. Başb akanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı D.TARAFLAR : - T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Hüseyin Rahmi Sok. No:12 Çankaya Ankara - Efremov Kautschuk GmbH Eisenbachweg 41 61267 Neu Anspach ALMANYA E. DOSYA KONUSU: Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (TÜPRAŞ)'nin %65.76 hissesinin özelleştirme yoluyla devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 23.10.2002 tarih ve 4625 sayılı ön bildiriminde, TÜPRAŞ'ın özelleştirilmesine ilişkin olarak, 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumu'na Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in 4. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu 'nun görüşü talep edilmiştir. Bunun üzerine, Mesleki Daire görüşü; -TÜPRAŞ'ın özelleştirilmesinin, petrol piyasasının serbestleştirilmesi politikasının bir parçası olarak kabul edilmesi ve bu politika dahilinde hükümet programında yer alan petrol piyasasın ın düzenlenmesi sürecinin sonrasına bırakılmasının isabetli olacağı, - Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca bildirilen seçeneklerin yerine halka arz yoluyla kamu payının %50'nin altına indirilmesinin, 4054 sayılı Kanun açısından en az problemli yol olacağı, - Bildirimde yer alan iki seçenek açısından bu aşamada Rekabet Kurulu tarafından ön koşullar getirilmesinin gerekmediği, ancak alıcı adaylarının belli 04-09/77 -19 2 olmasından sonra yapılacak değerlendirmelerde ortaya çıkabilecek yatay ya da dikey entegrasyonun Kanun'u n 7. maddesi kapsamında, oluşabilecek belli nitelikteki yapıların ise Kanun'un 4 ve 5. maddesi kapsamında değerlendirileceği, gerekli görülürse koşul ve yükümlülüklerin belirlenebileceği veya izin verilmeyebileceği şeklinde oluşturulmuş, 18.12.2002 tarih, 2859 sayılı yazı ile anılan İdare'ye gönderilmiştir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı nın cevaben gönderdiği 26.12.2002 tarihli yazıda, Mesleki Daire görüşünün benimsediği belirtilmiştir. Rekabet Kurulu nun 9.1.2003 tarihli ve 03 -03/16 -M sayılı toplantıs ında; ihale aşamasında piyasada rekabetin korunmasına ilişkin herhangi bir ön koşulun getirilmesine gerek bulunmadığı, ancak alıcı adaylarının belli olmasından sonra yapılacak değerlendirmelerde ortaya çıkabilecek yatay ya da dikey entegrasyonun 4054 sayıl ı Kanun un 7. maddesi kapsamında, oluşabilecek belli nitelikteki yapıların ise aynı Kanun un 4. ve 5. maddesi kapsamında değerlendirileceği, gerekli görülürse koşul ve yükümlülüklerin belirlenebileceği veya izin verilmeyebileceği şeklinde oluşturulan Kurul görüşü, 14.1.2003 tarih ve 74 sayı ile anılan İdare'ye bildirilmiştir. Kurum kayıtlarına 12 .12.2003 tarih, 6093 sayı ile giren Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın yazısında; TÜPRAŞ'ın %65.76 oranındaki hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi a macıyla çıkılan ihalenin son teklif verme süresinin 24.10.2003 tarihi itibarıyla sona erdiği belirtilerek, söz konusu ihalede teklif veren Efremov Kautschuk GmbH ile Anadolu Ortak Girişim Grubu tarafından doldurulan formlara yer verilmiştir. Yapılan incele mede formlar ve eklerinde tespit edilen eksikliklerle ilgili olarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'ndan bilgi istenilmiştir. Nihai ihale görüşmelerinin ardından, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 14.1.2004 tarihli yazıda ise; TÜPRAŞ ı n özelleştirilmesi işleminde Efremov Kautschuk GmbH firmasının en yüksek teklifi verdiği belirtilerek, 1998/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde bu özelleştirilmeye ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu nun nihai devir kararından önce, gerekli Rekabet Kurulu kararını n alınması talep edilmiş, daha önce tespit edilip bildirilen eksikliklerin bir bölümü yazı ekinde sunulan belgelerle giderilmiştir. Ancak Anadolu Ortak Girişim Grubu ile ilgili olarak talep edilen bilgiler gönderilmemiştir. Ayrıca yapılan izin başvurusunda , Zorlu Grubu na ilişkin herhangi bir bilginin verilmediği görülerek, teklif sahipleriyle ilgili olarak yeniden bilgi istenilmiştir. Söz konusu yazıya cevaben Özelleştirme İdaresi nin gönderdiği 19.1.2004 tarihli yazıda; - 7.6.2003 tarihli İhale Şartnam esi çerçevesinde 24.10.2003 tarihinde alınan tekliflerde Efremov Kautschuk GmbH ın ortak girişim grubu olarak değil tüzel kişi olarak ihaleye teklif verdiği, 04-09/77 -19 3 - ihale sürecinde Efremov Kautschuk GmbH den Zorlu Grubu ile ortaklık yapıldığına dair İdare ye r esmi bir başvuru yapılmadığı, ancak İhale Şartnamesinin Devir ve Teslim başlıklı 18. maddesi doğrultusunda, Özelleştirme Yüksek Kurulu nun kararını müteakip yapılacak Hisse satış Sözleşmesi imzalama aşamasında Efremov Kautschuk GmbH ın sermayesinin %51 i k endisine ait olmak üzere bir anonim şirket kurabileceği belirtilmiştir. En son 19 .1.2004 tarihi itibarıyla söz konusu eksiklikle ilgili olarak gelen Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın izin başvurusu üzerine, Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacağı anlaşılan TÜPRAŞ'ın Efremov Kautschuk GmbH ye devrine ilişkin olarak, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ve 1998/4 say ılı Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 26.1.2004 tarih, 2002 -1-115/ÖN -04-İAY sayılı Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu, 26.1.2004 tarih ve REK.0.05.00.00/19 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-09 sayılı Kurul toplantısın da görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; TÜPRAŞ ın, Efremov Kautschuk GmbH tarafından devralınmasının, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi bir işlem olduğu ve işlem neticesinde; - TÜPRAŞ ın f aaliyette bulunduğu petrokimya ve deniz taşımacılığına ilişkin pazarlarda, rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi sonucuna yol açılmadığı, - Rafinaj pazarında ise hakim durumda o lan TÜPRAŞ ın, ham petrol faaliyetleriyle dikey bütünleşik bir yapının ortaya çıkmasından kaynaklanan avantajlarının, ithalat ve rafinaj sektörü bakımından pazara giriş engeli yaratabileceği; bu nedenle, özellikle rafinaj pazarındaki kapasite artırımları öncesinde, Rekabet Kurulu tarafından Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirme yapılabilmesini teminen, Kurul'un haberdar edilmesi koşuluyla işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. TÜPRAŞ 1983 yılında kamu iktisadi teşebbüslerinin daha verimli çalışmalarını sağlamak amacı ile yapılan düzenlemeler kapsamında, kamuya ait rafinerilerin bir çatı altında toplanması kararlaştırılmıştır. Bu amaçla, 1961 yılından itibaren faaliyet gösteren İstanbul Pet rol Rafinerisi A.Ş. (İPRAŞ) ana sözleşmesi, TÜPRAŞ ana sözleşmesine dönüştürülmüştür. İPRAŞ ın İzmit Rafinerisi nin yanı sıra o tarihe kadar Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı'na 04-09/77 -19 4 bağlı olarak faaliyet gösteren İzmir ve Batman rafinerileri ile yapımı devam eden Kırıkkale Rafinerisi de yeni kurulan TÜPRAŞ a devredilmiştir. 1990 yılında özelleştirilmesine karar verilen TÜPRAŞ ın sermayesi Özelleştirme İdaresi Başkanlığı na devredilmiştir. 1991 yılında TÜPRAŞ ın birinci halka arzı, 2000 yılında ikinci halka a rzı tamamlanarak, borsada işlem gören A grubu hisselerin toplam sermayeye oranı %34,24 e yükselmiştir. TÜPRAŞ'ın ham petrol işleme kapasitesi yılda 27,6 milyon tondur. Türkiye'nin toplam ham petrol işleme kapasitesinin yılda 32 milyon ton olduğu dikkate alındığında, TÜPRAŞ'ın Türkiye'nin toplam ham petrol işleme kapasitesinin %86'sına sahip olduğu görülmektedir. Şirket'in ayrıca ham petrol, lpg ve diğer petrol ürünleri ithalatı için güçlü bir altyapısı bulunmaktadır. Rafinaj faaliyetlerinin dışında, Pe tkim Petrokimya Holding A.Ş. (Petkim)'ye ait olan Yarımca Kompleksi Tesisleri de Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 5.10.2001 tarih ve 2001/54 sayılı kararı ile TÜPRAŞ'a devredilmiş olup, Körfez Petrokimya ve Rafineri Müdürlüğü unvanı altında üretime devam etmektedir. TÜPRAŞ ayrıca Deniz İşletmeciliği ve Tankerciliği A.Ş. (DİTAŞ) hisselerinin %79.98'ine sahip bulunmaktadır. H.1.2. Efremov Kautschuk GmbH (Efremov) Merkezi Almanya da bulunan Efremov, Tatneft Anonim Şirketi (Tatneft) nin dolaylı bir iştirakidir. Efremov un ortaklık yapısı aşağıdaki şekildedir. Tablo 1 - Efremov un Ortaklık Yapısı Ortak Pay (%) Renix Finance Corp. 49 Tatneft (Bağlı şirketi Efremov synthetic rubber Enterprise aracılığı ile) 51 Tatneft Tataristan'da kurulmuş olan petrol ve gaz şirketi olup, ortaklık yapısı aşağıdaki şekildedir. Tablo 2 - Tatneft'in Ortaklık Yapısı Ortak Pay (%) Yabancı Yatırımcılar 17,99 Rus Yatırımcılar 42,96 Tataristan Hükümeti 31,31 Şirket çalışanları 7,74 TOPLAM 100.00 Tatneft Rusya nın 5 büyük pet rol şirketi arasında yer almakta olup, yılda 25 milyon ton ham petrol üretmektedir. Tatneft ürün yelpazesini çeşitlendirmek amacıyla petrol piyasasının alt pazarlarında (rafineri, perakende satış) yeni tesisler almaya başlamıştır. Bu doğrultuda, Ukrayna daki Ukrtatnafta JSC rafinerisi ile Moskova daki bir rafineride pay sahibi olmuş, Tataristan, Ukrayna ve Rusya da birçok gaz bayiliği satın almıştır. Bu çerçevede, 2002 yılı toplam satışların ürünlere göre 04-09/77 -19 5 oransal dağılımı incelendiğinde; ham petrolün %56, nihai ürünün %30, petrokimya ürünlerinin %7 ve diğer satışların %7 olduğu anlaşılmıştır. Efremov un diğer ortağı Renix Finance Corporation, İngiliz Virgin Adaları nda kurulu, finans ve danışmanlık hizmetleri sunan bir şirkettir. Renix Finance Corporation 'ın Efremov un karar alma ve yönetim mekanizmasında etkisi bulunmamakta, şirket tamamen Tatneft tarafından kontrol edilmektedir. Efremov un 2002 yılındaki cirosu Euro; ham petrol piyasasında (2003 yılında TÜPRAŞ a petrol tedariki ile bağlantılı o larak) cirosu ABD Doları dır. H.2. İlgili Pazar Petrol faaliyetleri genel olarak, ham petrol arama ve üretimini kapsayan üst faaliyet grubu ; ham petrolün rafinaj yöntemiyle ürün haline dönüştürülmesi ve petrol ürünlerinin dağıtımı faaliyetlerin i kapsayan alt faaliyet grubu şeklinde sınıflandırılmaktadır. Esas itibarıyla; rafinaj, nakliye, depolama vs. faaliyetlerine konu olan nihai petrol ürünleri ne duyulan gereksinim, ham petrol talebini oluşturan ana unsurlardandır. Bu açıdan, nihai ür ünler ve ham petrol doğrudan bağlantılı olmakla birlikte; nihai ürünlerin elde edilmesi sürecinin oldukça kapsamlı bir rafinaj faaliyetini gerektirmesi nedeniyle nihai ürünlerle ham petrol arasındaki ilişki, hammadde -nihai ürün ilişkisini ifade etmektedi r. Benzer şekilde, nihai petrol ürünlerinin perakende satışı da rafinaj sonrası nakliye, depolama ve nihai tüketicilere satış zinciri içindeki çeşitli faaliyetlerden oluşan organize bir faaliyet olması yönüyle ayrı bir ilgili ürün pazarının konusudur. H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Petrol ürünleri talebini karşılamak amacıyla yerli olarak üretilen veya ithal edilen ham petrol, rafinerilerde çeşitli ürünlere ayrılma işlemine tabi tutulmaktadır. Rafinerilerin yapımında; üretimi istenen tür, miktar ve özellikl eri ile işlenecek petrolün türü olmak üzere iki önemli ölçüt bulunmaktadır. Rafineri yapımında bu ölçütlerden hangisine ağırlık verileceğini, yapım yeri ve ülkenin koşulları belirler. Rafineriler bünyelerinde bulunan ünite tiplerine göre basit (hydroskimm ing) tip rafineriler ve normal dönüşüm rafinerileri olarak iki ana sınıfa ayrılmaktadır. Rafinaj aşaması sonucunda en çok üretilen nihai ürün yelpazesinde; lpg, nafta, benzin, solvent, jet yakıtı, gaz yağı, motorin, kalorifer yakıtı, fuel oil -6, asfalt ve madeni yağ bulunmaktadır. Talep yönünden, bu ürünlerin kullanım amaçları farklı olmakla birlikte, arz açısından petrol ürünleri ile ilgili pazarların daha geniş tanımlanması gerektiği görülmektedir. 04-09/77 -19 6 Genel itibarıyla, bir rafinerinin etkili olduğu ilgi li ürün pazarı, o rafineride üretilen bütün petrol ürünleri olarak kabul edilmektedir. Rafineriden çıkacak olan nihai ürünlerin miktarları ve çeşitleri, rafinerinin sahip olduğu üniteler, teknolojik özellikler ile ham petrolün türüne bağlı bulunmaktadır. A ncak bir rafinerinin mevcut teknolojik yapısında yenilik yapmanın hem yüksek maliyet oluşturması, hem de uzun bir zaman alması sebebiyle, rafinaj işleminde girdi olarak kullanılan ham petrolden hangi çeşit petrol ürününün ne miktarda üretileceğinin daha ba ştan belli ve sabit olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla, bir petrol ürününün üretim miktarını artırmak için girdi olarak kullanılan ham petrol miktarını artırmak gerekmekte, bu da diğer petrol ürünlerinden de daha fazla üretilmesi sonucunu doğurmaktadır. Raf ineride üretilen petrol ürünlerinin üretim miktarlarının birbirine bağlı olması nedeniyle bunların bağlı ürünler oldukları görülmektedir. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarı, tüm nihai petrol ürünlerini kapsayacak şekilde rafinaj pazarı olarak belirlenmiş tir. Ancak, TÜPRAŞ ın faaliyetleri bu pazarla sınırlı değildir. TÜPRAŞ'a devredilen Petkim Yarımca Kompleksi Tesisleri ndeki üretim, butadien ekstraksiyon, polistiren, karbon siyahı, polibutadien kauçuk, stiren butadien kauçuk fabrikaları ve yardımcı işl etme üniteleri ile devam etmektedir. Bu tesislerde üretilen nihai ürünler ile kullanım alanları aşağıdaki tabloda özetlenmiştir. Tablo 3 - Yarımca Tesisleri nde Üretilen Nihai Ürünler ile Bu Ürünlerin Kullanım Alanları Ürün Kullanım Alanı Polistiren ( PS) Meşrubat sanayinde, yiyeceklerin paketlenmesinde, ilaç ve kozmetik kutularında, buzdolabı iç gövdesi, vantilatör gövdesi, oto stop ve flaşör lambaları, yumurta kapları imalatında kullanılmaktadır. Stiren Butadien Kauçuk (SBR) Oto lastiği yapımında, sıhhi tesisatlarda, çeşitli tip ayakkabı ve çizme tabanı üretiminde, spor malzemeleri, oyuncak, çeşitli tip ve ebatta taşıyıcı konveyör bantları yapımında kullanılmaktadır. Polibutadien Kauçuk (CBR) Diğer kauçuk türleri ile karıştırılarak oto lastiği ve dolgu tekerlek imalatında, golf topları, yer döşemesi, V kayışları ve konveyör bandı yapımında, kablo ve tel izolasyonunda kullanılmaktadır. Karbon Siyahı (KS) Ağır yol şartlarında kullanılan oto lastiği ve tekerlek lastiği gövdesi imalatında, las tiğin yolla temas eden sırt kısmının imalatında, kauçuk eşya yapımında, iç lastik, kablo, döşeme, konveyör bandı üretiminde kullanılmaktadır. Bu ürünlerden PS, termoplastikler grubuna girmesi sebebiyle, lastik hammaddeleri grubunda bulunan SBR, CBR ve KS den ayrılmaktadır. Bu iki 04-09/77 -19 7 ürün grubunun üretim teknolojileri oldukça farklıdır. Hem arz hem de talep ikamesi açısından değerlendirildiğinde; diğer termoplastiklerle dahi ikame edilebilirliği sınırlı olan PS nin, bu tesislerde üretilen diğer ürünlerle ikam e edilemediği anlaşılmaktadır. SBR, CBR ve KS nin ise kullanım alanları açısından kendi aralarında ikameleri mümkün görülmekle beraber, bu ürünlerin, birbirlerini tamamlayıcı ürünler oldukları ve kullanıcıların söz konusu hammaddeleri belli karışımlarla kullanarak nihai ürünleri elde ettikleri göz önüne alındığında, bu ürünler için talep ikamesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Her biri ayrı bir fabrikada üretilmekte olan bu ürünlerin üretim teknolojileri de birbirinden çok farklıdır. Dolayısıyla, bu ü rünlerin arz açısından ikame edilebilirlikleri de bulunmamaktadır. Anılan ürünlerin, kimyasal, fiziksel ve mekanik özellikleri, fiyatları ve üretim prosesleri dikkate alındığında, her ürünün farklı bir pazar oluşturduğu anlaşılmıştır. TÜPRAŞ'ın özelleşti rilmesi işleminin dolaylı olarak kapsadığı bir diğer pazar da DİTAŞ'ın faaliyet gösterdiği deniz yoluyla ham petrol ve petrol ürünleri taşımacılığına ilişkindir. Bu çerçevede, özelleştirmeye konu ilgili ürün pazarları aşağıdaki şekilde tespit edilmiştir: - Rafinaj pazarı - PS - SBR - CBR - KS - Denizyolu ile ham petrol ve petrol ürünleri taşımacılığı pazarı. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Rafinaj pazarını oluşturan ürünler TÜPRAŞ ın sahip olduğu dört ayrı rafineride üretilmekte olup, her rafineri öncelikli olarak kendi bölgesine satış gerçekleştirmektedir. Ancak ihtiyaç duyulduğu takdirde, bir rafineri ürününün kendi bölgesinin dışına satışı mümkün olabilmektedir. Ayrıca söz konusu ürünler dağıtım firmaları aracılığıyla ülke geneline dağıtılmaktadır. Ülke genelinde rafineri kapasitesi açığı bulunması halinde, ithalat da yapılabilmektedir. Yarımca Kompleksi Tesisleri nde üretilen petrokimya ürünlerinin de ülke genelinde, dağıtımı ve satışı yapılmakta, ayrıca ithalat yoluna da gidilebilmektedir. Söz konusu ürünlerin kullanım alanlarının ülke geneline yayılmış olması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları , DİTAŞ'ın faaliyet alanına ilişkin coğrafi pazar ise dünya pazarı olarak belirlenmiştir. 04-09/77 -19 8 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği TÜPRAŞ ın ihale öncesi ve sonrası hisse yapısı aşağıdaki şekilde oluşacaktır. Tablo 4 - TÜPRAŞ ın İhale Öncesi ve Sonrası Hisse Yapısı İhale öncesi İhale sonrası Hisse Grubu Hisse Sahipleri Oran Hisse Grubu Hisse Sahipleri Oran A Halk 34,24 A Halk 34,24 A Özelleştirme İdaresi Bşk. 65,76 A Efremov 65,76 C Özelleştirme İdaresi Bşk. 1 adet hisse C Özelleştime İdaresi Bşk. 1 adet hisse Özelleştirme sonrası TÜPRAŞ ın kontrolü Efremov a geçecektir. Fakat Özelleştirme İdaresi Başka nlığı C grubu hisse sahibi olarak aşağıda yer verilen bazı imtiyazlara sahip olacaktır: - C grubu hisselerini temsil eden yönetim kurulu üyeliğinin boşalması durumunda Yönetim Kurulu C grubu hissedarların göstereceği adaylar arasından seçim yaparak atanır . - Sermaye artırımlarında yeni C grubu hisse çıkarılamaz. - C grubu hissesine bağlanan haklar sadece Özelleştirme Yüksek Kurulu nun kararı ile kaldırılır. Böyle bir durumda C grubu hissesi A grubu hissesine dönüşür. Bildirilen devir işlemi sonucunda, Ö zelleştirme İdaresi Başkanlığı elinde bulunan toplam %65,76 oranındaki TÜPRAŞ hisseleri devredilecek ve kontrol Efremov'a geçecektir. Bu çerçevede, bildirime konu işlem, 1998/4 sayılı Tebliğ in 2. maddesi kapsamında bir devralma işlemidir. TÜPRAŞ ın raf inaj pazarındaki net cirosu 2002 yılı için TL, pazar payı % .. olup, 25 trilyon TL ciro ve %25 pazar payı eşiklerini geçmesi nedeniyle bildirim konusu devir işlemi izne tabidir. H.3.2. Türkiye Ham Petrol Pazarı 2002 yılı sonu itibarıyla, Türki ye de yerli ve yabancı 14 şirket ham petrol rezervi işletme hakkına sahiptir. TPAO ilk sırada yer almakta ve ülkemizdeki petrol rezervlerinin önemli bir bölümüne sahip bulunmaktadır. Mevcut durumda üretilebilir petrol rezervleri 39 milyon tondur. 2002 yılı nda bir önceki yıla göre %4.3 lük bir azalışla 2.441.534 metrik ton ham petrol üretilmiştir. Türkiye nin mevcut yıllık ham petrol talebinin 26 milyon ton olduğu kabul edildiğinde, mevcut rezervin ancak 2 yıldan daha az bir süre yeterli olabileceği 04-09/77 -19 9 görülm ektedir. Kaldı ki rezervlerin tamamının bu sürede üretilebilmesi mevcut teknolojik olanaklar dahilinde değildir. Mevcut durum ve nihai ürün projeksiyonları dikkate alındığında, ham petrol talebinin artabileceği anlaşılmaktadır. Ancak bu artışın, ülkedek i rafinaj kapasitesine bağlı olarak şekilleneceği açıktır. Bir başka deyişle, yeni rafinaj kapasitesi oluşturulmaması durumunda, artan talebin ham petrol yerine nihai ürün ithalatıyla karşılanması gündeme gelebilecektir. H.3.3. Pazar Yapısına İlişkin Değ erlendirme H.3.3.1. Rafinaj Pazarı 1989 yılında Kırıkkale Rafinerisi yapımının tamamlanması ile 32 milyon tona ulaşan yurt içi yıllık rafinaj kapasitesinin dağılımı aşağıdaki tabloda verilmiştir. Tablo 5 - Yurt İçi Yıllık Rafinaj Kapasitesinin Dağılımı ( milyon ton) Rafineri İsmi Kapasite TÜPRAŞ - İzmit Rafinerisi - İzmir Rafinerisi - Kırıkkale Rafinerisi - Batman Rafinerisi 27.6 11.5 10.0 5.0 1.1 ATAŞ 4.4 TOPLAM 32.0 Buna göre TÜPRAŞ ülkedeki topla m ham petrol işlem kapasitesinin %86 sına sahiptir. Rafinerilerin 2002 yılında ürettikleri toplam petrol ürünleri miktarları (kapasite kullanımı) aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 6 - Rafinerilerin Üretim Miktarları (milyon ton) Rafineri İsmi Üretim TÜPRAŞ - İzmit Rafinerisi - İzmir Rafinerisi - Kırıkkale Rafinerisi - Batman Rafinerisi 23.2 9.8 9.0 3.4 1.0 ATAŞ 2.8 TOPLAM 26.0 Buna göre, 2002 yılında ATAŞ ın kapasite kullanım oranı %63, TÜPRAŞ ın kapasite kullanım oranı %84 olarak gerçekleşmiştir. Bu çerçevede, nihai ürünler bazında gerçekleştirilen yurt içi üretim miktarları aşağıda sunulmuştur. Tablo 7 - Rafinerilerin Ürün Bazında Üretim Miktarları (metrik ton) Ürün Üretim Miktarı Rafineri Yakıt gazı 626.803 LPG 739.636 Nafta 1.453.384 04-09/77 -19 10 Normal Benzin 286.279 Süper Benzin 993.348 Kurşunsuz Benzin 2.428.974 Solvent 2.772 Jet yakıtı 1.181.393 Gazyağı 40.363 Motorin 7.461.455 Kalorifer yakıtı 1.160.477 Fuel oil 6 6.809.005 Asfalt 1.245.574 Madeni yağ 298.594 HVGO 485.026 Diğer 129.252 TOPLAM 25.345.335 Rafinajın teknik yönlerine ve mevsimsel olarak görülen talep değişikliklerine bağlı olarak; bazı nihai ürünler bakımından üretim fazlası, bazıları açısından ise üretim açığı olu şmuştur. Bu çerçevede dış ticaretteki genel duruma aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 8 - Dış Ticaretteki Genel Durum (milyon ton) Yıl Ham Petrol Üretimi Ham Petrol İthalatı Toplam İşlenen Ham Petrol Elde Edilen Ürün Ürün İthalatı Ürün İhracatı Sivil Tüketim* 2000 2.7 21.6 24.3 24.2 23.6 8.6 1.5 29.9 2001 2.5 23.2 25.7 25.8 25.3 5.8 2.5 28.6 2002 2.4 23.6 26.0 26.1 25.3 7.5 3.0 29.8 *Askeri tüketim dışında kalanı ifade etmektedir. İthalat miktarının yaklaşık %70 ini, yurt içi üretim açığı bu lunan motorin ve lpg oluşturmaktadır. Lpg ithalatının büyük bölümü, depolama kapasitesine bağlı olarak TÜPRAŞ tarafından gerçekleştirilmektedir. Motorin ise doğrudan dağıtım şirketleri tarafından ithal edilmektedir. İhracat açısından ise en önemli ürünün kurşunsuz süper benzin olduğu görülmektedir. Bu ihracatın tamamı, lpg nin araçlarda yaygın olarak kullanılmaya başlanmasına bağlı olarak üretim fazlası ortaya çıkan TÜPRAŞ tarafından yapılmaktadır. İthalat ve ihracat rakamları birlikte dikkate alındığında , TÜPRAŞ ın, yurt içi net nihai ürün ticaretindeki payı % .. olarak gerçekleşmektedir. Geri kalan % .. lık pazar payı içerisinde ise, hem diğer rafinerinin (ATAŞ) pazar payı, hem de ithalat yer almaktadır. Ayrıca, TÜPRAŞ ın % .. olarak ortaya konulan pazar payının, yalnızca üretici olarak değil, aynı zamanda ithalatçı olarak da elde ettiği dikkate alınmalıdır. H.3.3.2. ATAŞ Rafinerisi ATAŞ 1962 yılında Mobil, Shell ve BP şirketleri tarafından Mersin de kurulmuştur. 04-09/77 -19 11 ATAŞ ın 2002 yılındaki üretimi, ithal atı, ihracat ve yurt içi satışları ile pazar payına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 9 - ATAŞ ın 2002 Yılındaki Üretimi, İthalatı, İhracatı, Yurt İçi Satışları ile Pazar Payı Üretim (metrik ton) İthalat (metrik ton) İhracat (metrik ton) Yurtiç i Satış (metrik ton) Pazar Payı (%) 2.797.000 385.000 201.000 2.981.000 .. H.3.3.3. Nihai Ürün İthalatı Nihai ürün ithalatı, TÜPRAŞ, ATAŞ ve dağıtım şirketlerince yapılmaktadır. 2002 yılında gerçekleştirilen nihai ürün ithalat rakamları aşağıda tablo halinde verilmektedir. Tablo 10 - Nihai Ürün İthalat Rakamları Firma Miktar (metrik ton) TÜPRAŞ 2.399.603 ATAŞ 395.039 POAŞ 1.370.067 Shell 145.097 Bölünmez 10.028 Turcas 3.529 Selyak 10.851 Opet 838.023 Petkim 567.988 Altınbaş 58.810 BP 96.327 Aytemiz 77.674 Delta 5.740 Petline 52.085 Aygaz 491.160 Diğer 1.022.664 TOPLAM 7*** *** **** yılında Türkiye deki toplam nihai ürün kullanımının 29,8 milyon ton olarak gerçekleştiği dikkat e alındığında, ithalatın toplam tüketimin %25 ine tekabül ettiği görülmektedir. ATAŞ ve TÜPRAŞ dışındaki nihai ürün ithalatçıları 4,8 milyon ton ithalatla, %16 pazar payına sahiptirler. Bu çerçevede, 2002 yılı itibarıyla rafinaj pazarındaki nihai tablo aşa ğıdaki şekilde ortaya çıkmaktadır. Tablo 11 - Pazar Payları Firma Pazar Payı (%) TÜPRAŞ (rafinaj + net dış ticaret) . ATAŞ (rafinaj + net dış ticaret) . Diğer İthalatçılar - Dağıtım Şirketleri (dış ticaret) 16 TOPLAM 100 Tüpraş'ın % .. oranında paza r payı bulunmakla birlikte, rafinaj pazarında hakim durumda olduğunu tespit etmek amacıyla nihai petrol ürünlerine yönelik düzenlemeler de incelenmiştir. 04-09/77 -19 12 H.3.3.4. Yasal Düzenlemeler 4.12.2003 tarih ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu mevcut düzenlemel erde özellikle ürün ithalatı ve fiyatlandırma konusunda önemli değişiklikler yapmaktadır. Ancak bu değişikliklerin bir kısmı 1.1.2005 tarihinde yürürlüğe gireceğinden dolayı aşağıda, önce mevcut düzenlemelere takiben anılan Kanun'da öngörülen değişiklikler e yer verilmiştir. H.3.3.4.1. İthalat 23.2.1998 tarih ve 98/10745 sayılı Kararname uyarınca, 6326 sayılı Petrol Kanunu'na göre petrol hakkı sahibi rafineri şirketlerinin dışında kalan bütün kuruluş ve şirketlerin ham petrol ve petrol ürünü ithali için Ba kanlıktan müsaade almaları gerekmektedir. İlgili mevzuat uyarınca dağıtım şirketleri, yurt içi satışlarının en az %60 ını TÜPRAŞ tan almak zorundadırlar. Kararnamede ithalata ilişkin olarak yer verilen bazı düzenlemeler şunlardır: Hampetrol ve petrol ü rünlerinin ithali ve ihracı, ithalat ve ihracat rejimleri çerçevesinde yürütülür. Rafineriler hariç olmak üzere bayilik teşkilatı olmayan kuruluş ve şirketlerin diğer şirketlerin bayilerine veya tüketicilere perakende ürün satışı yapmaları yasaktır. Anca k ithalatçı şirketler, dağıtım şirketlerine veya bir yerleşim bölgesinde yıllık tüketimi her bir üründe en az 5000 ton/yıl olan sanayi tesislerine veya ısınma amaçlı olarak hastane, üniversite gibi kuruluşlara toptan ürün satışı yapabilirler. Petrol ürün leri ithal eden kuruluş ve şirketlerin LPG için en az 3000 ton, diğer petrol ürünleri için en az 30.000 ton stoklama kapasitesine sahip olması ve LPG hariç diğer ürünlerin ithal miktarının en az %10'u kadar kısmını ithalatın yapıldığı ayı takip eden 2 ay s üreyle ürün stoku olarak bulundurması mecburidir. Mükellefiyetlerini yerine getirmeyen ithalatçıların müsaadesi iptal edilir. Bu düzenlemelerden, ithalata ilişkin yasal ve teknik kısıtlamaların bulunduğu görülmektedir. H.3.3.4.2. Otomatik Fiyatlandırm a Mekanizması (OFM) Petrol ürünlerinin fiyatlandırılması, Bakanlar Kurulu nun 23.2.1998 tarih ve 98/10745 sayılı Hampetrol ve Petrol Ürünlerinin Alım, Satım, Fiyatlandırma Esasları Hakkında Karar ı ile düzenlenmiştir. Karar da petrol ürünlerinin fiyatla ndırmasında, ilgili ürünün İtalya fiyatları esas alınmıştır. Buna göre petrol ürününün son beş günlük CIF İtalya fiyatları, CIF fiyatın afişe edilememesi durumunda ise FOB fiyatlarına navlun ve sigorta 04-09/77 -19 13 ilavesi ile oluşturulan CIF fiyatları son 5 günlük ort alamasının %3 fazlası tavan fiyat olarak belirlenmiş; rafineriler ve ithalatçıların satış fiyatlarının bu tavan fiyatı aşamayacağı hüküm altına alınmıştır. Karar da, belirlenen fiyatın, fiyat değişim gününde hesaplanan, ürünün son yedi günlük CIF İtalya fi yatlarının basit ortalamasının, CIF fiyatın afişe edilememesi durumunda FOB fiyatlarına navlun ve sigorta ilavesi ile oluşan CIF fiyatları ortalamasının, menfi -müspet %3 aralığında kaldığı sürece geçerli olacağı, bu aralığın aşılması halinde fiyatın yenide n tespit edileceği belirtilmiştir. Öte yandan dağıtım şirketleri ve bayi payları söz konusu Karar la belirlenmiştir. Buna göre dağıtım şirketleri ile bayilerin ürünün litresi başına alacakları toplam paylar aşağıdaki şekildedir. Tablo 12 - Dağıtım Şirket leri İle Bayilerin Ürünün Litresi Başına Alacakları Toplam Paylar Ürün Dağıtım Payı (dağıtıcı+bayi) Benzin 11 cent/lt Motorin 9 cent/lt Kalorifer Yakıtı 3,20 cent/lt Lpg 24 cent/kg H.3.3.4.3. Mevcut Yasal Düzenlemelere İlişkin Değerlendirme Pazarın işleyişinde belirli bir düzenin sağlanması amacına yönelik olarak ithalat üzerine izin prosedürü konulmuştur. Dağıtım şirketleri toplam olarak bakıldığında, %40 düzeyindeki yasal ithalat imkanları nı kullanmamışlardır. OFM öncesinde rafineri çıkış fiyatları, TÜPRAŞ ın önerisi ve hükümet onayı ile belirlenmekteydi. Bu dönemde, TÜPRAŞ ın fiyat yükseltme girişimleri, enflasyonist etki yaratacağı gerekçesiyle çoğu kez kabul edilmemiş, bir başka deyişle fiyatlar zaman zaman uluslararası fiyatların gerisinde kalmıştır. Dolayısıyla, Karar ın ilk uygulandığı tarihlerde ve sonrasında, ekonomik kriz dönemleri haricinde, dağıtım şirketleri tarafından yapılan doğrudan ürün ithalatlarında artışlar görülmüş, ancak bu durum süreklilik kazanmamıştır. OFM esas itibarıyla, TÜPRAŞ fiyatlarını doğrudan uluslararası fiyatlara bağlamak suretiyle, ithalatı cazip bir seçenek olmaktan çıkarmakta böylece ithalata, ancak zorunlu veya fiyatlardaki ani, hissedilir dalgalanma ha linde başvurulmaktadır. OFM ile birlikte, TÜPRAŞ a uluslararası fiyatlardan mal satma olanağı tanınmış ve bu durum şirketin karlılığına olumlu etkide bulunmuştur. Bununla birlikte, tavan fiyat dikkate alınmak suretiyle TÜPRAŞ satış fiyatı tespit edildikten sonra, bu fiyatın 7 gün boyunca değiştirilmesi mümkün değildir. Bu durumda, 7 gün içinde uluslararası fiyat dalgalanmalarına anında tepki verilememesi, TÜPRAŞ bakımından konjonktürel hasılat kayıplarını da gündeme getirebilmektedir. Ancak OFM nin, TÜPRAŞ ın pazar payı ve ithalat miktarı üzerindeki etkisinin tam olarak tespit edilmesi mümkün görülmemektedir. Bu konuda tam bir değerlendirme yapılabilmesi için pazardaki yapısal değişikliklerin sonuçlarının beklenmesi gerekmektedir. Ancak, beklentiler doğrultu sunda ithalat artışıyla birlikte TÜPRAŞ ın pazar payı gerilese de; halihazırda %40 lık ithalat olanağının dahi 04-09/77 -19 14 kullanılmıyor olması, TÜPRAŞ ın ithalat üzerinde de belirli bir düzeyde kontrol gücüne sahip olduğunu göstermektedir. Bu durum ithalatın spot piy asaya dayalı olmasından kaynaklanmaktadır. Arz güvenliği sorunu olan pazarlarda spot alım -satımlar daha çok dengesizliklerin giderilmesine yönelik bir işlev görmektedir. Bu bilgiler çerçevesinde, % .. lük pazar payının önemli bir pazar gücüne işaret ettiğ i ve TÜPRAŞ ın, 4054 sayılı Kanun kapsamında hakim durumda olduğu sonucuna ulaşılmıştır. H.3.3.4.4. 5015 Sayılı Kanun ile Getirilen Düzenlemeler 20.12.2003 tarih ve 25322 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile petrol pi yasası yeniden düzenlenmiştir. Kanun un Geçici 1. maddesine göre, 98/10745 sayılı Karar ın uygulanmasına 1.1.2005 tarihine kadar devam edilecek, gerektiğinde bu süre Bakanlar Kurulu kararıyla 6 aya kadar uzatılabilecektir. 5015 sayılı Kanun la; rafinaj, i şleme, depolama, iletim, akaryakıt dağıtımı ve bayilik faaliyetleri için lisans alma zorunluluğu getirilmiş olup, bu lisansların tabi olacağı esaslara ilişkin ikincil mevzuat, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından hazırlanacaktır. Anılan Kan un'da ithalat konusu, lisansa tabi faaliyetler arasında sayılmamakta, ancak yurt dışından ham petrol ve akaryakıt temin edeceklerin rafinerici, dağıtıcı veya ihrakiye teslim şirketi lisansına sahip olması koşulu getirilmektedir. Halihazırda, ithalat bakımı ndan daha önce açıklanan kısıtlamalara tabi olan dağıtım şirketleri, 98/10745 sayılı Karar ın yürürlükten kaldırılmasıyla serbest ithalat olanağına kavuşacaklardır. Ayrıca, Karar ın yürürlükten kalkmasıyla OFM de son bulacaktır. Kanun un 10. maddesinde; rafinerici ve dağıtıcı lisansı ile yapılan piyasa faaliyetlerine ilişkin fiyatların, lisans sahipleri tarafından tavan fiyatlar olarak belirleneceği ve EPDK ya bildirileceği belirtilmiştir. Başka bir ifade ile 5015 sayılı Kanun ile petrol ürünlerinin fiyat ı serbest bırakılmış, ancak uygulama 98/10745 sayılı Karar ın yürürlükten kaldırılmasına kadar ertelenmiştir. İstisna hallerde, EPDK nın iki ayı geçmemek üzere fiyat belirleme yetkisi bulunmaktadır. Anılan Kanun da getirilen diğer önemli düzenlemeler şunl ardır; - 2. maddede, kalorifer yakıtı, fuel -oil ve motorinde yıllık 5.000 tondan aşağı olmayacak şekilde EPDK tarafından ürün bazında belirlenen tüketim miktarından fazla petrol tüketimi olan müşteriler serbest kullanıcı olarak tanımlanmıştır. - 5. madd ede rafinerilerin dağıtım şirketi kurmasına izin verilmiştir. - 7. maddede dağıtıcıların kendi istasyonlarını kurabileceği, ancak bunlar aracılığı ile yaptığı satışın kendi yurt içi pazar payının %15 ini aşamayacağı, toplam yurt içi pazar payının ise %45 i geçemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. 04-09/77 -19 15 - 7. maddede, dağıtıcıların başka akaryakıt dağıtıcılarının bayilerine dağıtım yapması yasaklanmıştır. - 7. maddenin diğer bir fıkrasında, dağıtıcıların lisanslı serbest kullanıcılara satış yapabileceği belirtilmi ştir. - 8. maddede bayilere dağıtıcıları ile tek elden satış sözleşmesi yapma zorunluluğu getirilmiştir. - 12. maddede, tesislerinde boş kapasite bulunan ileticilere ve lisanslı depoculara, müşterilerin iletim ve depolama taleplerini karşılama yükümlülü ğü getirilmiştir. Kanun ile ithalat ve OFM konularında getirilen değişiklikler, olumsuzlukların giderilmesi bakımından rekabetçi bir yapılanmayı ifade etmektedir. Diğer düzenlemelerde ise genel itibarıyla pazarın rekabetçi bir yapıya kavuşturulması ile pazar faaliyetlerinde düzenlilik esasları arasında denge sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. Ancak, getirilen yasal değişikliklerin mevcut pazar payını ne yönde etkileyeceği konusunda net bir değerlendirme yapılabilmesi için geçiş süreci sonunda bu de ğişikliklerin fiili sonuçlarının incelenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, öngörülen değişikliklerin uygulamaya geçirilmesi ertesinde, TÜPRAŞ üzerinde rekabetçi bir baskı yaratmak bakımından, ithalatçılar ile mevcut rakiplerin sahip olduğu teknik olan akların yeterli olup olmadığının tespit edilmesi konuya belli ölçüde ışık tutacaktır. H.3.3.4.5. İthalat Olanakları Gerek mevcut mevzuat, gerekse 5015 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler, dağıtım şirketleri tarafından yapılan ithalatın, yerli rafina j işlemlerine rakip olması sonucunu doğurmaktadır. Bu çerçevede, ithalata imkan veren teknik kapasite bakımından, dağıtım şirketlerinin mevcut depolama kapasiteleri, bayi sayıları ve 2002 yılı satış rakamlarına aşağıda yer verilmiştir. Tablo 13 - Dağıtım Ş irketlerinin Mevcut Depolama Kapasiteleri, Bayi Sayıları ve 2002 Yılı Satış Rakamları Şirket Stoklama Kapasitesi (metrik ton) İthalat Miktarları (metrik ton) Bayi Sayısı Satış Miktarı (metrik ton) Altınbaş 49.821 58.810 39 222.151 Aytemiz 30.332 77.674 324 595.430 Bölünmez 39.890 10.028 175 236.895 BP 166.299 96.327 954 2.832.452 Delta 280.000 5.740 202 144.785 Enerji 31.200 - 42 - Opet 183.046 838.023 721 1.763.372 Pet-line 31.927 52.085 260 319.251 04-09/77 -19 16 Poaş 625.100 1.370.067 4696 6.134.866 Shell 169.750 145.097 1076 2.246.842 Total 222.164 - 536 888.545 Turcas 43.154 3.529 721 1.023.290 Turkuaz 47.010 - 217 235.152 Tu-ta 46.644 - 131 4.800 Sunpet 46.415 - 42 10.947 Siyam 8.657 - 20 3.061 GS 3.475 - 20 5.960 Gürpet - - 20 - Selyak - 10.851 - 209.432 Karpet - - - 66.935 Diğer - 1.513.824 TOPLAM 2.024.884 4.750.043 10.196 16.944.166 Dağıtım şirketlerinin toplam yaklaşık 2.025.000 metrik ton depolama kapasitesine karşılık, TÜPRAŞ ın sahip olduğu depolama kapasitesi 2.688.000 metrik tondur. Türkiye de kurulu depolama kapasitesinin yarıdan fazlasının tek başına TÜPRAŞ'ta bulunduğu görülmektedir. Ancak, TÜPRAŞ tarafından yapılan ithalatın 2.399.603 metrik ton olduğu, dolayısıyla depolama kapasitesi oranında ithalat gerçekleştirmediği anlaşılmaktadır. Bu durum, TÜPRAŞ ın ağırlıklı olarak bir üretim şirketi olması ve mevcut depolama kapasitesini, ithalat yanında üretim in depolanmasında kullanmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu özelleştirme işlemi çerçevesinde raportörlerin belirli dağıtım şirketleriyle yaptığı görüşmelerden, mevcut depolama kapasitelerinin ithalatta herhangi bir sorun yaratmayacak düzeyde olduğu ka naatine varılmıştır. Ayrıca 625.100 ve 183.046 metrik tonluk depolama kapasitelerine karşın, 2003 yılında POAŞ ve OPET tarafından 1.705.400 ve 1.412.990 metrik ton ithalat gerçekleştirilmiş olması, stok devir hızının çok yüksek gerçekleşebileceğini göste rmektedir. Buna ilaveten, 5015 sayılı Kanun kapsamında getirilen düzenlemelerle, depolama faaliyetlerine yeni bir yön verilmesi ve yeni yatırımların yapılması beklenmektedir. H.3.3.4.6. Erişilebilir Pazarlarda Nihai Ürün Arzı Dosya mevcudu bilgilerden; erişilebilir konumda bulunan rafinerilerin, Akdeniz ve Karadeniz çevresindeki ülkelerde yer aldıkları; kapasite kullanım oranları ve erişilebilir arz fazlasına ilişkin verilerin tespiti açısından rafinerilere ait üretim, ihracat ile Türkiye'ye yapılan ith alat rakamlarının incelendiği anlaşılmıştır. Bu inceleme çerçevesinde; büyük rafinaj kapasitesine sahip rafinerilerin olduğu, erişilebilir arz fazlasının bulunduğu ve Türkiye nin, rafine edilmiş ürünler bakımından alternatif temin kaynaklarına sahip oldu ğu kanaatine ulaşılmıştır. Kaldı ki TÜPRAŞ ın aşırı fiyat yükseltmesi ihtimali de dikkate alınarak EPDK'ya iki ayı aşmamak kaydıyla fiyat belirleme yetkisi tanınmıştır. 04-09/77 -19 17 Ayrıca dosya mevcudu bilgilere göre, alternatif kaynaklara ulaşım açısından taşımacılı k sisteminin de incelendiği; taşıma maliyetlerinin düşürülmesi yönünde inşa edilen büyük tonajlı tankerlerin sayısının artmasına rağmen, tanker taşımacılığının yarattığı kaza riskleri ve sigorta masraflarının aşırı derecede yükseldiği; nihai ürün ticaretin deki dış ticaret hacminin, ham petrolle karşılaştırılamayacak kadar düşük olması nedeniyle, büyük tanker inşası yönündeki sürecin daha çok ham petrol taşımacılığına etkide bulunduğu, nihai ürün taşımacılığının ise nispeten küçük tonajlı tankerlerle sürdürü ldüğü , sonuç olarak, dağıtım şirketleri tarafından yapılan ithalat rakamları da dikkate alındığında, düşük tonajlı da olsa taşımacılık olanaklarının erişilebilir olduğu anlaşılmıştır. Potansiyel rekabetin etkinliği, iki ana unsura bağlıdır: ithalatın önü nde yasal yollarla oluşturulmuş engeller bulunmaması ve rafinaj faaliyetinin nitelikleri çerçevesinde, TÜPRAŞ ın sahip olduğu fiyatlandırma seçenekleri. Dosya mevcudundan, taşımacılık olanakları bakımından ithalat önünde herhangi bir engel bulunmadığı son ucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla ithalatın, halihazırda spot alım -satımlar çerçevesinde arz dengesizliklerini gidermenin ötesinde, fiyatların serbest bırakılması durumunda TÜPRAŞ ın fiyatlandırma stratejisi üzerinde kontrol işlevi görebilecek potansiyel b ir rakip olarak değerlendirilebileceği anlaşılmıştır. Ayrıca, daha önce açıklanan ithalat kısıtlamalarının ötesinde OFM nin kaldırılmasıyla birlikte, dağıtım şirketlerine tanınan sabit ve eşit marjların sona ermesinin, bu teşebbüsleri en ucuz ürün temini ne yöneltmesi de beklenmektedir. Rafinerinin fiyatlandırma seçenekleri bakımından bir değerlendirme yapılabilmesi ise rafinaj faaliyetinin mali yapısının incelenmesini gerektirmektedir. Rafinaj sektörü, ölçek ekonomisi kapsamında faaliyet göstermekte ve d aha büyük ölçekli işletme boyutlarına doğru ilerlemektedir. Dünya genelinde rafineri büyüklükleri ve uzun bir dönem boyunca gelişimi incelendiğinde, kapasitesi ve kapasite kullanım oranı yüksek rafinerilerin diğerlerine göre daha avantajlı olduğu görülmek tedir. Diğer petrol faaliyetlerine benzer şekilde, rafinaj da sermaye yoğun bir yapı arzetmektedir. Bir Avrupa rafinerisinin sabit -değişken maliyet yapısı incelendiğinde, sabit maliyetlerin, toplam işleme maliyetine yansıma oranının, %70 in üzerinde oldu ğu tespit edilmiştir. Bu durumun iki sonucu bulunmaktadır: birincisi yüksek karlılık için rafinerinin tam kapasite ile çalışması gerekliliği, ikincisi ise, batık maliyetlerin yüksekliği nedeniyle zarar etse de, değişken maliyetleri karşılayabildiği sürece rafinerilerin çalışmaya devam etme zorunluluğu. Bu doğrultuda, günümüz koşullarında rafinaj, arz fazlasının ortaya çıktığı ve rekabetçi pazarlarda kar marjlarının düşük olduğu bir sektördür. Bu çerçevede dosya mevcudu bilgilerden, TÜPRAŞ ile erişilebilir p azarlardaki rafinerilerin basit ve kompleks tip rafineri ayrımına dayalı uzun dönemli marj karşılaştırmasının yapıldığı anlaşılmıştır. 04-09/77 -19 18 Son yıllarda TÜPRAŞ ın sahip olduğu görece yüksek kar marjları, OFM ve ithalat kısıtlamalarının sağladığı suni önlemler den kaynaklanmaktadır. Bu önlemlerin kaldırılması durumunda, erişilebilir pazarlardaki rafinerilerden ucuz ürün arayışındaki dağıtım şirketlerinin ithalatları yoluyla gelecek baskılar artacağından, TÜPRAŞ ın fiyat artırma olanaklarının kısıtlı olacağı kana atine varılmıştır. Ancak, pazarda arz güvenliğinin sağlanması zorunluluğu ve ithalatın spot piyasa koşullarında daha çok denge işlevi görüyor olması, fiyatlar serbestleştirildikten sonra TÜPRAŞ ın fiyatlandırmada belirleyici bir güce sahip olabileceğini gö stermektedir. H.3.4. İşlemin Değerlendirilmesi H.3.4.1. Rafinaj Pazarı Bakımından Devralma İşleminin Değerlendirilmesi TÜPRAŞ rafinaj pazarında, devralan Efremov ise petrol sektörünün üretim, rafinaj ve dağıtım seviyelerinde faaliyette bulunmakta dır. Bu nedenle işlem yatay ve dikey olmak üzere iki açıdan değerlendirilmiştir. H.3.4.1.1. Devralmanın Yatay Açıdan Değerlendirilmesi TÜPRAŞ, rafinaj pazarında % . pazar payına sahiptir. Efremov ise petrol faaliyetlerinin her aşamasında yer almakla bi rlikte, Türkiye sınırları dahilindeki rafinaj pazarında herhangi bir etkinliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla yatay açıdan devralma sonrasında, işlemin mülkiyet transferi şeklinde olması nedeniyle TÜPRAŞ ın pazar payında bir artış ve rafinaj pazarının yapısı nda herhangi bir değişiklik gerçekleşmeyecek, Kanun un 7. maddesi kapsamında yeni bir hakim durumun yaratılması ya da güçlendirilmesi söz konusu olmayacaktır. H.3.4.1.2. Devralmanın Dikey Açıdan Değerlendirilmesi Petrol sanayiinde dikey bütünleşme, es asen birincil faaliyetler (arama, üretim) ile ikincil faaliyetlerin (rafinaj, taşıma, depolama, dağıtım) bir arada yürütülmesini ifade etmektedir. Ancak, ikincil faaliyetlerde bulunan teşebbüslerin kendi aralarında dikey bütünleşmesi de söz konusu olabilme ktedir (rafinaj ve dağıtımın birleştirilmesi gibi). Genel olarak dikey bütünleşmenin teşebbüslere sağlayacağı yararlara aşağıda yer verilmiştir: -İşlem maliyetlerinin azaltılması -Hammadde arz güvenliğinin sağlanması -Sermaye maliyetlerini azaltılması ve kar istikrarının sağlanması -Mevcut pazarın korunması ve geliştirilmesi -Uzun vadeli anlaşmalardan kaynaklanan sorunların ortadan kaldırılması -Güvenilir veri temini ve uzun vadeli plan yapabilme olanağı. Yukarıda sıralanan avantajlara bağlı olarak, petr ol sektöründeki birincil ve ikincil faaliyetler arasındaki dikey bütünleşik yapının giderek arttığı, 2000 yılı itibarıyla dünya genelindeki en büyük 50 petrol şirketinden yalnızca üçünün 04-09/77 -19 19 rafinaj -üretim bütünleşmesi dışında faaliyet gösterdiği, oranları far klı olmak üzere dikey bütünleşik yapı içerisinde olduğu görülmektedir. Nitekim yurt içi piyasada etkinlik gösteren ATAŞ Rafinerisi nin de, ortakları olan Shell ve BP nin ham petrol arama, çıkarma, rafinaj ve nihai ürün dağıtımı seviyelerinde faaliyette bul unması nedeni ile dikey bütünleşik bir yapı içerisinde olduğu görülmektedir. Ayrıca, çok uluslu şirketlerin entegrasyonu bağlamında dikkate alınması gereken önemli bir ayrım ise, operasyonel -finansal bütünleşme kavramlarıdır. Her ikisinde de devralınan şi rketin mülkiyeti devralan tarafa geçmekle birlikte, operasyonel bütünleşmede ayrıca hammadde temin ilişkisi yaratılmakta, finansal bütünleşmede ise devralınan şirketin hammadde temini bakımından en avantajlı pazarları kullanmasına olanak tanıyan bir ticari karar alma süreci hedeflenmektedir. İlk ayrım çerçevesinde Efremov'un ham petrol üreticisi Tatneft in kontrolü altında olması nedeniyle devralma işleminin, sırasıyla birincil ve ikincil faaliyet gruplarında yer alan ham petrol üretimi ve rafinaj fa aliyetlerinin birleşmesi sonucunu doğurduğu görülmektedir. Diğer ayrım çerçevesinde ise devralan Efremov un halihazırda, TÜPRAŞ a belirli bir miktarda hammadde temin etmesi nedeniyle işlemin hem operasyonel hem de finansal bir entegrasyon olarak gerçekleş tirilmesi olasılığı bulunmaktadır. Zira, devralma sonrasında hammadde temin ilişkisi geliştirilerek, işleme operasyonel bir entegrasyon karakteri kazandırılabileceği gibi, TÜPRAŞ ın alternatif temin kaynakları arasında seçim yapabilmesi temelinde, finansal bir entegrasyonla da sınırlı tutulabilecektir. Fiyatlandırma uygulamalarının, rafinaj faaliyetinin ve Türkiye pazarının özellikleri kapsamında şekillenmesi beklenmektedir. Fiyat oluşumu konusunda öncülük edilebilirse de, yapısal değişiklikler sonrası it halatın yaratması muhtemel fiyat baskısı karşısında dikey bütünleşmenin, hammadde fiyatındaki olası avantajlar kanalıyla daha rekabetçi bir yapı oluşturması da ihtimal dahilindedir. Ancak dosya mevcudu bilgilerden, ithalatın yol açacağı baskının büyük öl çüde potansiyel bir nitelik taşıması, bir başka deyişle mevcut ithalatın büyük ölçüde spot alımlardan ibaret olması nedeniyle TÜPRAŞ ın, hammadde temininde dikey entegrasyon yoluyla elde edeceği avantajlara bağlı olarak kapasite artırımına gitmek suretiy le, ithalatın spot karakterini korumaya ve uzun dönemli anlaşmalara dayalı yapısal bir karakter kazanmasını önlemeye çalışabileceği, bu durumun da pazara giriş engeli yaratabileceği anlaşılmıştır. Dikey entegrasyonun temelinde bulunan görüş çerçevesinde, finansal ve operasyonel ayrım bağlamında yapılacak tercihler, hammadde temininde maruz kalınan işlem maliyetlerinin karşılaştırmalı büyüklüğüne bağlıdır. Buradaki karşılaştırma, operasyonel bir bağlantı kurulması halinde ortaya çıkan kazanç kaybı ile piy asadan hammadde temini halinde ortaya çıkan ek maliyet kalemlerinin büyüklüğü arasında yapılmaktadır. Spot petrol piyasalarının gelişmişlik düzeyi ve buna bağlı olarak ortaya çıkan alternatif 04-09/77 -19 20 satış seçenekleri, bu değerleme ve karşılaştırma sürecinin kısa dönemler içinde zıt sonuçlar üretebilmesine yol açmaktadır. Efremov tarafından üretilen ham petrol ile TÜPRAŞ ın rafinaj işlemleri arasındaki operasyonel bağlantı da, ham petrol ve nihai ürün fiyatları ile farklı hammadde seçeneklerine dayalı olarak oluş an rafineri marjlarının sürekli olarak karşılaştırılması suretiyle şekillenecektir. Dolayısıyla zaman zaman farklı hammadde seçeneklerinin kullanımı gündeme gelebilecektir. Bu durumda, ithalatın imkan verdiği ölçülerde arz ve fiyat dengesizlikleri giderile bilirse de ithalatın büyük ölçüde spot piyasalara bağlı olması karşısında uzun dönemde daha rekabetçi bir piyasa yapısının oluşturulması önem arzetmektedir. Diğer bir husus, Türkiye de nihai ürün talebinde ortaya çıkacak genişlemelerin boyutudur. Yüksek b oyutlarda gerçekleşmesi halinde, ithalat yanında ek kapasite yatırımlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir. İthalattan beklenen faydanın sağlanamaması halinde, sektörün uzun dönemde rekabetçi bir yapıya kavuşturulması ve spot piyasalara bağımlı bir yap ının kırılması, uzun dönemde gerçekleştirilecek ek kapasite yatırımlarının seyrine bağlıdır. Burada TÜPRAŞ ın talep projeksiyonları çerçevesinde izleyeceği strateji, rafinaj pazarının gelecekteki yapısı üzerinde son derece etkili bir hal almakta ve rekabet çi bir yapılanmanın şekillendirilmesi bakımından önem taşımaktadır. Türkiye de nihai ürün talebinin arttığı yönündeki projeksiyonların ve Bakü -Ceyhan boru hattının ardından rafinaj piyasasında ortaya çıkabilecek yeni gelişmelerin, daha rekabetçi bir rafina j sektörünün oluşturulması bakımından yeni fırsatlar yaratabileceği, ancak bunların değerlendirilebilmesi için TÜPRAŞ ın yatırım programlarının izlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Devir işlemiyle doğrudan ilgili olmamakla birlikte dikey bütünleşme açısından önem arzeden diğer bir husus, 5015 sayılı Kanun'la rafinerilerin dağıtım şirketi kurmalarına izin verilmesidir. Esas itibarıyla bu işlem, Türkiye de petrol faaliyetleri bakımından ilk defa ortaya çıkan bir durum değildir. ATAŞ rafinerisinin ort aklık yapısı dikkate alındığında, bu şirketin ortaklarının Türkiye dağıtım pazarında uzun süredir yer aldıkları, bu haliyle Kanun un var olan bir durumu düzenlediği görülmektedir. 5015 sayılı Kanun ile, rafinerilerin dağıtım şirketi kurmaları halinde, ti cari açıdan bu şirkete sağladıkları avantajları diğer dağıtım şirketlerine de tanımaları gerektiği yönünde (bir başka deyişle ayrımcılığı önleyici) tedbirler alınmıştır. Ayrıca, dağıtım şirketlerinin bayilerle olan ilişkileri bakımından bayilerin korunma sı yönünde düzenlemeler yapılmıştır. Belirli sürelerle tek elden satın alma anlaşmaları yapılması, dağıtım şirketinin kendi işleteceği bayilerin genel bayilik sistemi içindeki oranının %15 le sınırlı tutulması bu düzenlemelere örnek olarak gösterilebilir. 04-09/77 -19 21 H.3.4.2. Petrokimya Pazarına İlişkin Değerlendirme Petrokimya ürünlerine ilişkin ilgili ürün pazarlarında, TÜPRAŞ ın 2003 yılındaki cirosu ve pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 14 - TÜPRAŞ ın 2003 yılındaki Cirosu ve Pazar Paylar ı İlgili Pazar Cirosu (TL) Pazar Payı (%) PS . KS . SBR . CBR . TÜPRAŞ yukarıda yer verilen ürünlerin yurt içi piyasadaki tek üreticisi konumunda olup, üretim kapasitesi iç piyasadaki talebi karşılamakta yetersiz kalmaktadır. Oluşan talep fazlası ithalat yoluyla karşılanmaktadır. Efremov un ilgili coğrafi pazarda söz konusu ürünlere ilişkin bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, her ne kadar TÜPRAŞ ın SBR ve CBR pazarlarındaki pazar payı oldukça yüksek olarak ge rçekleşse de, Efremov un bu pazarlarda etkinliğinin olmaması nedeniyle devralma işleminin rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim durum yaratması veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmesinin söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır. H.3.4.3. Den izyolu ile Ham Petrol ve Nihai Ürün Taşımacılığı Pazarına Ilişkin Değerlendirme TÜPRAŞ ın %79.98 hissesine sahip olduğu DİTAŞ, Türkiye nin önde gelen tanker ve denizcilik şirketlerindendir. TÜPRAŞ, tanker taşımacılık hizmetini, DİTAŞ kanalıyla sahip olduğ u iki tanker ve Türk bayraklı gemiler yoluyla gerçekleştirmektedir. Öte yandan DİTAŞ; yerli ve yabancı tankerleri kiralayarak gemi sahipleri ile hampetrol veya petrol ürünlerinin ithalat veya ihracatçıları arasında aracılık görevi yapmaktadır. TÜPRAŞ ayr ıca, rafinerilerinde hizmet veren romörkor ve palamar botlarının işletmesini üstlenmekte, bu sayede terminallerin ve yanaşan tankerlerin teknik emniyetlerini sağlamaktadır. Dosya mevcudu bilgilerden, DİTAŞ tarafından yerine getirilen hizmetlerin, ithalat olanaklarına ilişkin açıklamalara parelel şekilde, uluslararası bir niteliğe sahip bulunduğu, bu haliyle pazar payının ihmal edilebilecek kadar düşük olduğu kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; I- Türkiye Petr ol Rafineleri A.Ş. (TÜPRAŞ) nin %65,76 oranında hissesinin özelleştirme yoluyla Efremov Kautschuk GmbH'a devredilmesi işleminin, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları ve pazar payları bakımından 1998/4 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinde 04-09/77 -19 22 belirtilen eşiklerin aşılması nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğuna OYBİRLİĞİ ile; II- Bildirim konusu devir işlemi ile; 1- TÜPRAŞ ın faaliyette bulunduğu petrokimya ve deniz taşımacılığına ilişkin pazarlarda, rekabeti önemli ölçü de azaltacak şekilde bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi sonucuna yol açılmadığına, 2- Rafinaj pazarında TÜPRAŞ ın mevcut hakim durumunun, işlem sonrasında rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde güçlendirmiş olmayacağ ına bu nedenle bildirim konusu devralma işlemine izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile; 3- Ancak, ham petrol faaliyetleriyle dikey bütünleşik bir yapının ortaya çıkmasından kaynaklanan avantajların, ithalat ve rafinaj sektörü bakımından pazara giriş engeli yaratabi leceği gözönünde tutularak, 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında değerlendirme yapılmasını teminen TÜPRAŞ'ın kapasite artış yatırımlarının Rekabet Kurulu'nca izlenmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 04-09/77 -19 23 KARŞI OY GEREKÇESİ (29.01.2004 tarihli ve 04 -09/77 -19 Sayılı Kurul Kararı) Türkiye Petrol Rafineleri A.Ş. (TÜPRAŞ) nin %65.76 oranındaki hisselerinin özelleştirme yoluyla devredilmesi işlemine izin verilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılamıyoru m : I. Rekabet Kurulu'nun 1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmesi İçin Rekabet Kurumu'na Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliği"nin 4 üncü maddesi uyarın ca 09.01.2003 tarihli ve 03-03/16 -M sayılı Karar ile Kurul görüşü oluşturulmuş ve bu görüşte; "Bildirimde yeralan iki seçenek açısından bu aşamada Rekabet Kurulu tarafından bir takım ön koşullar getirilmesinin gerekmediği, ancak alıcı adaylarının belli olm asından sonra yapılacak değerlendirmelerde ortaya çıkabilecek yatay ya da dikey entegrasyonun Kanun'un 7 nci maddesi kapsamında, oluşabilecek belli nitelikteki yapıların ise Kanun'un 4 ve 5 inci maddesi kapsamında değerlendirileceği ve gerekli görülürse ko şul ve yükümlülüklerin belirlenebileceği veya izin verilmeyebileceği" hususlarına yer verilmiştir. Dolayısıyla Kurul alıcı adaylarına göre, piyasanın ve rekabetçi ortamın değerlendirilmesini ihale sonrası yapacağını, koşul ve yükümlülük öngörülmesini vey a izin verilip verilemeyeceğini de bu aşamada yerine getireceğini açıkca önceden Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na bildirmiştir. İhale sonrası izin kararında, daha önce gönderilen Kurul görüşünün, hatta yapılan tespitler bakımından Kurul görüşü öncesi h azırlanan "Mesleki Daire Görüşü"nün de göz önünde bulundurulacağı doğaldır. II. Kurul'un izin kararına dayanak oluşturan 26.01.2004 tarihli raporda bazı bilgiler eksiktir ve bu eksiklikler etkin rekabetin engellenip engellenmeyeceğinin tesbiti ve rekabet hukuku değerlendirmelerinde önem taşımaktadır. Şöyle ki; - İhaleyi kazandığı bildirilen "Efremov Kautschuk GmbH" nin %49 payına sahip olan "Renix Finance Corporation" nun ortaklık yapısı araştırılmamış ve gerekli bilgiler rapora yansıtılmamıştır (s. 3). Sadece raporun 4 üncü sayfasında, Renix Finance Corporation'un İngiliz Virgin adalarında kurulu, finans ve danışmanlık hizmetleri sunan bir şirket olduğu belirtilmiş, ancak sermaye dağılımı ve portföy bilgileri verilmemiştir. Efromov teşebbüsünün %51 paya sahip Tatneft tarafından kontrol edildiği ve devralmalarda kontrole sahip teşebbüslerin önemli olduğu gerekçe gösterilerek, bu bilgilerin önemsiz olduğu ileri sürülebilirse de, hem %51 ve %49 oranlarının değişkenlik riski, hem de teşebbüslerin ilgili pazarda faaliyetlerinin bulunup bulunmadığının tespiti bakımından taşıdığı önem, bu gerekçeyi haklı gösteremez. Özellikle, Renix Finance 04-09/77 -19 24 Corporation'un portföyünde petrol faaliyetiyle iştigal eden teşebbüs hisselerinin bulunması hususu ve olası doğrudan veya dola ylı bağlantılar, yapılacak değerlendirmede dikkate alınmak zorundadır. - Diğer taraftan Efremov'un hakim teşebbüsü Tatneft'in ortaklık yapısı da raporda ortaya konulmamıştır. Bu bağlamda, %17.99 paya sahip yabancı yatırımcılara ve %42.96 paya sahip Rus yat ırımcılara açıklık getirilmesi ve bu payların maliki teşebbüslerin gösterilmesi gerekirdi. Bu bilgiler de pazarın yapısı ve dikey bütünleşme açısından değerlendirmede gözönünde bulundurulacaktı. III. Devralmaya izin verilmesi kararında bir diğer eksiklik, devralmanın (ihalenin) taraflarının tümüyle belirtilerek raporun hazırlanmaması ve Kurul kararında tüm taraflarla ilgili değerlendirme yapılamamasıdır. 1998/4 sayılı Tebliğ'in 7 nci maddesinin yaptığı yollama nedeniyle özelleştirme işlemlerinde de uygula nacak 1997/1 sayılı Tebliğ'in 5 inci maddesine ve Tebliğ ekindeki Bildirim Formlarına göre, birleşme veya devralmaya taraf olan teşebbüslerin (hatta, taraf olan diğer teşebbüslerin) açıkca ve ayrıntılı olarak gösterilmesi gerekmektedir. Rekabet Kurumu'nun 26.01.2004 tarihli raporunda; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen yazılarda "Efremov Kautschuk GmbH"nin, ortak girişim (O.G.) ortağı olarak değil, tek başına ihaleye katıldığı, ancak ihale şartnamesinin 18 inci maddesi uyarınca Özelleştir me Yüksek Kurulu'nun kararını müteakip, Efremov'un Zorlu Grubu ile bir O.G. kurabileceği ve Hisse Satış Sözleşmesi'nin bu ortak girişim ile yapılacağının ifade edildiği belirtilmektedir (Bkz. Rapor, s.1 ve 2, ekler). Rekabet Kurulu izin konusunu 4054 say ılı Kanun'un 7 nci maddesi, 1998/4 ve 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde değerlendirmek zorunda olup, Kurum, bu düzenlemelerin öngördüğü gerekli bilgileri toplayarak raporunu eksiksiz tamamlamak durumundadır. Kaldı ki, Kanun'un 14 üncü maddesi ve 1997/1 Tebliği'nin 7 nci maddesi Rekabet Kurulu'na ayrıca bilgi toplama ve talep imkanını tanımaktadır. Dolayısıyla Rekabet Kurulu, taraflarla ilgili eksik bilgiye dayanarak sonuca gitmiştir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın belirleyeceği tarihte O.G. oluşturulması ihalenin bir parçası ve uzantısı işlemdir. Zorlu Grubu ile Efremov arasındaki bahsedilen protokol Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun kararının hemen akabinde uygulanacak ve %51 -%49 oranlarıyla bu O.G. TÜPRAŞ'a sahip olacaktır. Kurum'un raporunda ve Kurul'un kararında pazar yapısı, rekabet incelemesi hem Efremov teşebbüsüne, hem de Efremov -Zorlu Grubu ortaklığına (ortak girişimine) göre ayrı ayrı değerlendirilmek gerekirdi. İleride kurulacak O.G.'nin başvuru halinde Rekabet Kurumu tarafından ayrıca değerlendirileceği şeklindeki karşıt bir görüş veya yorum, 1998/4 sayılı Tebliğ'in uygulanmaması, pazar yapısının tümüyle önceden incelenememesi anlamına gelir ki, hukuken savunulması güçtür. İhale sırasında açıkca tespit edilen bir işlemin değerlendirmes ini daha ileriye atmanın haklı ve hukuki bir gerekçesi yoktur. 04-09/77 -19 25 IV. İzin kararının dayanağı olan raporda ve Kurul kararında Kanun'un 7 nci maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ'in 6 ncı maddesinin öngördüğü tespit ve değerlendirmeler yeterince yapılamamış, buna bağlı olarak devralmaya izin verilmiştir. Herşeyden önce, devralma suretiyle "hakim durumun güçlenmesi" olasılık olarak kabul edilmiş, fakat izin verme işlemine engel oluşturacak boyutta değerlendirilmemiştir. TÜPRAŞ'ın faaliyette bulunduğu petrokimya v e deniz taşımacılığı pazarlarında devralmanın, rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde bir hakim durum yaratması veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmesi sonucuna yol açmayacağı tespiti doğrudur. Ancak, yine TÜPRAŞ'ın ağırlıklı olarak faaliyette bulundu ğu rafinaj pazarında aynı sonuca ulaşmak mümkün görünmemektedir. Çünkü, hakim durumun güçlenmesi tespiti yapılırken, tek gösterge olarak "pazar payı" kabul edilemez. Bunun dışında giriş engeli yaratılması, dikey bütünleşme hususları da göz önüne alınır. Rekabet Hukuku literatürü ve uygulamasında, ATAD kararlarında, dikey bütünlüğün sağlandığı hallerde, bunun rakipler için önemli bir giriş engeli oluşturduğu kabul edilmektedir. Raporun, değişik yerlerinde (s. 40 v.d.) ve sonuç kısmında, ithalat ve rafinaj sektörü bakımından dikey bütünleşmenin giriş engeli yaratabileceği tespit ve kabul edildikten sonra, izin verilmesinin önerilmesi ve koşulsuz izin verilmesi kararı bir çelişki olarak yorumlanabilir. Ham petrol, rafinaj pazarı ve ithalatta devralma sonucund a hiçbir değişikliğin olamayacağını, pazar yapısının aynen kalacağını ve hakim durumun güçlenmeyeceğini iddia etmenin Rekabet Hukuku anlamında gerekçelendirilemeyeceğini düşünüyorum. V. Çoğunluk oylarıyla ithalat ve rafinaj sektörü bakımından devralman ın giriş engeli yaratabileceği sonucu benimsenmekle birlikte, mevcut hakim durumun güçlenmiş olmayacağından hareketle koşulsuz izin verilmesi kararı alınmıştır. İznin koşulsuz verilmesi de sıralayacağım gerekçelerle doğru olmamıştır: Özellikle geçiş dönem i olarak adlandırabileceğimiz, 5015 sayılı Petrol Yasası ile getirilen değişikliklerin uygulanmaya başlayacağı tarihe kadar (Ocak 2005, bir ihtimal Temmuz 2005) olan dönemde, eski mevzuat ve uygulama nedeniyle ve pazar yapısındaki değişiklikler bağlamında bazı koşulların veya yükümlülüklerin öngörülmesi gerekmektedir. Çünkü, bu dönemde regülasyon kuruluşu olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) henüz devreye girmeyecek ve mevcut düzenlemeler uygulanmaya devam olunacaktır. Rekabet Kurulu ayrıca bir tedb ir öngörmediği için, dikey bütünleşmenin ve hakim durumun güçlenmesinin yaratacağı olumsuzluklar giderilemeyecek, nihayet hakim durumun kötüye kullanılması imkanlarının önü açılmış olabilecektir. Türkiye, ham petrol açısından kısa ve orta vadede ithalata b ağımlı durumdadır. Devralan firmanın pazar payı ve kontrol gücü dikkate alındığında, ithalatın önemi açıkca ortaya çıkar. Dolayısıyla yeni girişler ve kapasite arttırımı önem kazanır. Dağıtım şirketlerinin ithalat imkanı varsa da, bir takım yasal ve teknik kısıtlamalara tabidir (Rapor, s.26). Nitekim, bu şirketler ithalat 04-09/77 -19 26 imkanını ancak %40 oranında kullanabilmişlerdir. Kaldı ki, dağıtım şirketlerinin yurtiçi satışlarının en az %60'ını TÜPRAŞ'tan alma zorunluluğu geçiş döneminde de devam etmektedir. TÜPRAŞ' tan alma zorunluluğunun rekabetçi yapıyı bozduğu raporda açıkca ifade edilmiştir (s.27). TÜPRAŞ'ın ileride dağıtım ayağına sahip olması durumunda, ara dönemde sorunların doğabileceği göz ardı edilmemelidir. Otomatik Fiyatlandırma Mekanizması (OFM), dikey b ütünleşme nedeniyle yeterli olmayabilir. İthalat baskısı da bu anlamda etkin rol oynayamaz. Tüm belirtilen bu gerekçelerle Kurul devralmaya izin vermiş olsa dahi, en azından geçiş döneminde rekabetçi piyasanın sağlanmasına yönelik olarak; - Üretim -rafinaj d ikey bütünleşmesinden doğacak sorunlar, - Aşırı fiyatlandırma, - Diğer ithalatçı teşebbüslere zorlaştırıcı uygulamalar, - Belirlenen orandaki satın alma zorunluluğunun kötüye kullanılması, - Giriş engelleri, - Kapasite arttırımı, bakımından tedbirler ve yükümlülükl er öngörmeli veya koşullar getirmeliydi. Halbuki Kurul kendisine sadece bir izleme görevi yükleyerek, "Ancak, ham petrol faaliyetleriyle dikey bütünleşik bir yapının ortaya çıkmasından kaynaklanan avantajlarının, ithalat ve rafinaj sektörü bakımından pazar a giriş engeli yaratabileceği gözönünde tutularak, 4054 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi kapsamında değerlendirme yapılmasını teminen TÜPRAŞ'ın kapasite artış yatırımlarının Rekabet Kurulu'nca izlenmesine " şeklinde bir karar almıştır. Kurul'un, kapasite art ış yatırımlarını izlemesi, Rekabet Hukuku ve devralmalar anlamında ne bir koşul, ne de bir yükümlülüktür. Rekabet mevzuatına göre tedbir ve yükümlülüklere uyulmaması, soruşturma açılmasını ve/veya idari para cezalarını gündeme getirir. Buna karşın, izlemen in tedbir (koşul ve yükümlülük) anlamında bir etkinliğinin olamayacağı açıktır. (20.02.2004) Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Kurul Üyesi 04-09/77 -19 27 (Rekabet Kurulu nun 29.01.2004 tarih ve 04 -09/77 -19 sayılı Kararı) KARŞI OY GEREKÇESİ Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (TÜPRAŞ) nin % 65,76 hissesinin özelleştirme yoluyla devredilmesi işlemine izin verilmesine dair Kararına aşağıda belirttiğim nedenlerle katılamıyorum. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7.ma ddesi ve Rekabet Kurulu nun 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmesi için Rekabet Kurumu na Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ bakımından söz konusu devra lma işlemi izne bağlı bir devralma olup, hukuki geçerlilik kazanabilmesi için, Rekabet Kurulu nun ilgli tebliğinde belirtilen usul çerçevesinde izin alınması zorunludur. Rekabet Kurulu nun izin verme işlemi, söz konusu Tebliğ de belirtildiği üzere ihale işleminin sonuçlanmasından sonra Kurulca verilen nihai karardır. Bahse konu Kurul Kararı nın 2.maddesindeki tespit ile Rafinaj pazarında Tüpraş ın mevcut durmunun, işlem sonrasında rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde güçlendirmiş olmayacağına; bu nedenle bildirim konusu devralma işlemine izin verilmesine karar verilirken, 1998/4 sayılı Tebliğ in 6.maddesinde İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul çerçevesinde, Rekabet Kurumu na yapılacak müracaatın şekli, incelemenin ve bilgi, belge temininin e sasları belirlenmiş olduğundan aşağıdaki şartların sağlanması gerekmektedir. - İzin başvurusunda, ihaleye iştirak eden her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde yapılır ve, - Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, ihale için teklif veren teşebbüs ya da teşebbüs birliklerine ilişkin kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri ihalenin sonuçlanmasını beklemeksizin Rekabet Kurumu na iletir. Söz konusu özelleştirme izin başvurusunun görüşüldüğü 29.01.2004 tarihli Kurul Toplantısında, söz konusu dosya muhtevasında karar almak için elzem olan aşağıdaki bilgi ve belgelerin eksik olduğu tarafımızdan ifade edilmiş, dosya sahibi 1 Nolu Daire Başkanlığı nca Özelleştirme İdaresi ile temas kurularak bu hususların temin edilmesi önerilmiş olmasına rağmen; konunun acil olduğu , Özelleştirme İdaresi nde de bu bilgi ve belgelerin olmadığı, bunların temininin mümkün olamayacağı belirtilmiştir. Bu eksikler giderilmeden konunun karar altına alınması, herhangi bir birleşme devralma 04-09/77 -19 28 dosyası için bile bariz eksikilk olarak düşünülmesi gerekirken yukarıda verildiği üzere 1998/4 nolu Tebliğ in 6.maddesine açıkça aykırı bir uygulama yapılmıştır. 26.01.2004 tarih 2002 -1-115/ÖN -04-İAY sayılı Tüpraş Nihai İzin Raporunda: - 1.sayfa 1.paragrafta, ihalede teklif veren 2(iki) teşe bbüs tarafından doldurulan formlara (Ek 2.3) yer verilmiştir denilmesine rağmen, teklif sahibi Anadolu Ortak Girişim Grubu ile ilgili gerekli bilgilerin dosyada mevcut olmadığı görülmüştür. Bu eksiklik, Özelleştirme İdaresi nden Anadolu Ortak Girişim Grub u ile ilgili olarak talep edilen bilgiler Kurum umuza gönderilmemiştir. ifadesi ile raporun 1.sayfa en alt satırında teyid edilmektedir. - Raporda ihaleye teklif veren teşebbüs, Efremov Kautschuk Gmbh için ilgili pazar bakımından ciro, kapasite, üretim ve ortaklık yapısı, bağlı işletmeleri, hissedarları, sermaye yapısı ile ilgili incelemeye yeterli bilgi bulunmamaktadır. - Rapor eklerinde NYSE de işlem gördüğü belirtilen, %17,99 hissesine yabancı yatırımcıların sahip olduğu Taftneft in ortaklık yapısı ve hi ssedarlarına dair bilgilerde eksiklikler vardır. - Raporun IV - 4 bölümünde sivil tüketim esas alınmış, tablolarda askeri tüketim belirtilmediğinden, Tüpraş ın ciro ve kapasitesi bakımından ve Türkiye toplam tüketimi rakamlarında hesaplama hataları gözlenme ktedir. - Ayrıca raporun ilgili bölümlerinde Efremov Kautschuk Gmbh nin petrokimya pazarındaki faaliyetleri, Tüpraş ın hisse yapısındaki 1 adet (C) tipi hisse (bildirim formunda altın hisse deniyor!), Dünya ham petrol pazarı ve ithalat olanakları bölümlerin de verilen tablolarda coğrafi pazarlar, ürün çeşitleri, Ditaş ın ilgili ürün pazarındaki durumu ve Tüpraşın hakim durumunun etkilerinin değerlendirilmesi bakımından bilgi eksikleri gözlenmektedir. Diğer taraftan Kurul Kararı nın 3.maddesinde pazara giriş engeli yaratabileceği gerekçesiyle Tüpraş ın kapasite artış yatırımlarının Rekabet Kurulu nca izlenmesi tedbirinin, mahiyeti itibariyle ileriye matuf fakat soyut ve ifade ediliş biçimi ile maksadı anlaşılmayan, tali bir öngörü olduğu tarafımızdan mütalaa edilmektedir. Maksadı tartışmaya açık bu tarz bir şart ile Türkiye de yeni yatırım yapmasının mı yapmamasının mı istendiği teşebbüse ve Kararın diğer muhataplarına anlatılması mümkün değildir. Yeni komple yatırım yapmasa bile, iyileştirme, darboğaz giderme , tevsii, modernizasyon vb. kapasite artırıcı zorunlu bir yatırım ile dahi, mevcut hakim durumundan dolayı, herhangi bir devralma birleşme işlemi söz konusu olmadan yüzde bir 04-09/77 -19 29 kaçlık pazar payı artışında bile rekabet hukuku bakımından Kurum a müracaat etmesinin mi gerekli görüldüğü belirsizdir. Ayrıca, rekabet hukuku bağlamında düzenleyici koşullar öngörülmesi gereken Petrol Yasası nın uygulamada olmadığı, geçici dönem için Kurulumuzca tedbirler/şartlar getirilmesi ihtiyacı açıkça bulunurken Tüpraş ın kapasite artış, yatırımlarının Kurul ca izlenmesi tedbiri, rekabet ihlalinin söz konusu olmadığı ileriki yıllarda Petrol Yasası ile EPD Kurumu na verilmiş sektörel düzenleme yetkilerini göz ardı eden bir yaklaşımdır ve kurumlar arası yetki çatışmalarına yo l açabilecektir. Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi