Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -1-47 (Devralma) Karar Sayısı : 07-39/439 -159 Karar Tarihi : 9.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Çiğdem ÜNAL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - EİS Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilcisi Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN 20 ACT İstanbul Danışmanlık ,
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -1-47 (Devralma) Karar Sayısı : 07-39/439 -159 Karar Tarihi : 9.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ , Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Çiğdem ÜNAL C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - EİS Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilcisi Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN 20 ACT İstanbul Danışmanlık , Maya Akar Center, No:100/10 34394 Esentepe İstanbul Temsilcisi Sedat BİROL Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No: 7 34394 Levent/İstanbul D. TARAFLAR : - EİS Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No: 7 34394 Levent/İstanbul - Zentiva N.V. Fred. Roekestraat 123, 1076 EE Amsterdam HOLLANDA 30 E. DOSYA KONUSU: Eczacıbaşı Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Eczacıbaşı Özgün Kimyasal Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin EİS Ezcacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ye ait hisselerinin %75 inin Zentiva N.V. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.4.2007 tarih ve 2787 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun' un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 2.5.2007 tarih, 2007 -1-47/Öİ -07-MÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 4.5. 2007 40 tarih, REK.0.05.00.00 -120/84 sayılı Başkanlık önergesi ile 07 -39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Söz konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu, Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı, 05-01/3-3 2 Hissedarlar Sözleşmesi nin 8.1. maddesinde düzenlenen Rekabet Yasağının 50 yan sınırlama olarak değerlendirilerek anılan devir işlemine izin verilmesi gerektiği, ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Devralınanlar H.1.1.1. Eczacı başı Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (ESÜ) Toplam ödenmiş sermayesi 122.000.000 YTL olan ESÜ, ilaç üretimi, pazarlanması ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. ESÜ nün hisselerinin %99,99 u EİS 60 Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (EİS) ye ai ttir. H.1.1.2. Eczacıbaşı Özgün Kimyasal Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (EÖS) Toplam ödenmiş sermayesi 9.044.000 YTL olan EÖS, insana ve hayvana yönelik ilaçlar ile zirai ilaçların üretiminde kullanılan kimyasal ürünlerin üretimi ithali, ihracı ve ticareti ile alanında faaliyet göstermektedir. EÖS ün hisselerinin %99,80 i EİS e aittir. Dosyadaki bilgilere göre EİS, sırasıyla %99,99 ve %99,80 oranlarındaki hisse payı ile her iki şirketin de kontrolünü elinde bulundurmaktadır. İnsan sağlığıyla ilgili ilaçlar, veteriner ilaçları ve kişisel sağlık bakım ürünleri üretim ve satışı alanında faaliyet gösteren EİS in hisselerinin %50,62 si Eczacıbaşı Holding A.Ş. ye,%18,75 i Eczacıbaşı Yatırım Holding Ortaklığı A.Ş ye aittir. EİS in %30,63 oranındaki hissesi 70 ise halk a açıktır. İşlemin tarafı olmamakla birlikte, Eczacıbaşı Topluluğu İlaç Grubu bünyesinde yer alan ve etkilenen pazarlarda faaliyet gösteren şirketlere ilişkin bilgilere aşağıda yer verilmektedir: - Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP): Eczacıbaşı Topluluğu t arafından kontrol edilen ve Eczacıbaşı İlaç tarafından üretilen ve EİP tarafından ithal edilen beşeri ilaçların ve veteriner ilaçlarının pazarlama ve satışı alanında faaliyet göstermekte olan şirket, bildirim konusu işlemin gerçekleşmesi halinde sadece kendi bünyesinde kalacak orijinal ithal ilaçların satış ve pazarlaması alanında faaliyet gösterecektir.1 80 - Eczacıbaşı -Baxter Hastane Ürünleri A.Ş. (Ebax): %50 oranındaki hissesi Eczacıbaşı Topluluğu na, %50 hissesi Belçika merkezli Baxter S.A. ya ait olan Ebax , hastane ürünleri, kan ürünleri, renal ürünler, anestezi ve yoğun bakım ürünleri üretimi alanında faaliyet göstermektedir. - Eczacıbaşı Sağlık Hizmetleri A.Ş.: Eczacıbaşı Topluluğu nun %87, ABD merkezli The Corridor Group un %13 oranında hissedarı olduğu şi rket evde bakım ve tedavi alanında faaliyet göstermektedir. - Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. (EİT): Eczacıbaşı tarafından kontrol edilen EİT, orijinal ithal ilaçların satış ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir. 90 1 Devir işlemi çerçevesinde EİP in ithal orijinal ilaç işi hariç diğer işlerini ESÜ nün devral ması öngörülmüştür. 05-01/3-3 3 H.1.2. Devralan:Zentiva N.V. (Zent iva) Hollanda merkezli bir şirket olan Zentiva nın temel faaliyet alanı özellikle, kardiyovasküler düzensizlikler, inflamatuar hastalıklar, ağrı ve enfeksiyonlar, merkezi sinir sistemi rahatsızlıkları, gastrointestinal rahatsızlıklar ve ürolojik rahatsızl ıkların tedavisinde kullanılan modern jenerik ilaçların üretimi ve pazarlamasıdır. Çek Cumhuriyeti, Slovakya ve Romanya da lider durumunda olduğu belirtilen Zentiva, ayrıca Rusya, Polonya, Bulgaristan, Ukrayna ve Baltık Cumhuriyetleri nde 100 faaliyet gösterm ektedir. 2006 yılında dünya çapında ( ) YTL ( Çek Korunası) ciro elde ettiği belirtilen Zentiva nın Türkiye de herhangi bir üretim ve satış faaliyetinde bulunmadığı belirtilmektedir. Zentiva nın hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1: Zent iva nın Hissedarlık Yapısı HİSSEDAR HİSSE ORANI (%) Sanofi -Aventis Group 24,9 Ceska pojist ovna ve ilgili taraflar 12,3 Yönetim ve çalışanlar 6,1 Diğer kurumsal ve bireysel yatırımcılar 56,7 Toplam 100 Bildirim formunda, Sanofi -Aventis Group (Sanofi -Aventis) un, Zentiva hisselerinin %24,9 una sahip olmakla birlikte Zentiva N.V. Yönetim Kurulu Tüzüğü uyarınca Şirket üzerinde kontrol sahibi olmadığı belirtilmektedir. H.2. Devralma İşlemi Bildirime konu edilen devralma işlemi, ESÜ ve EÖS ün her birini n %75 hissesinin 110 iktisabına yönelik olarak Zentiva ile EİS arasında 2.3.2007 tarihinde imzalanmış olan Hisse Devir Sözleşmesi ve 17.4.2007 tarihinde imzalanmış olan Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca gerçekleştirilecektir. Devir işlemi çerçevesinde EİS in mal iki olduğu ESÜ nün sermayesinin %75 ini temsil eden 91.500.001 adet ve EÖS ün sermayesinin %75 ini temsil eden 6.783.000.001 adet adi hisse senedi Zentiva ya satılacaktır. İşlem sonrasında EİS, ESÜ ve EÖS hisselerinin %25 ini elinde tutmaya devam edecektir . Devir işlemine esas teşkil eden sözleşmeler uyarınca, Eczacıbaşı nın hem yerli hem de ithal tüm jenerik ilaç işi Zentiva ya devredilmektedir. Bununla birlikte orijinatör ilaç şirketlerinin lisansıyla ya da kendi buluşu olan orijinal ilaç üretim ve bunla rın 120 pazarlama ve satış işi de devredilmektedir. Ancak orijinal ithal ilaç işi işlemden sonra Eczacıbaşı nın elinde kalmaya devam edecektir. Bu kapsamda işlemin esası, orijinal ve jenerik tüm ilaç üretimi, orijinal ithal ilaçlar hariç2 ilaç satışı, pazarlan ması, hammadde tedariki ve geliştirilmesi, depoculuk hizmetleri işlerinin Zentiva ya devredilmesidir. İşlem çerçevesinde, gerekli fiziksel varlıklar ve anlaşmalar, personel, ruhsatlar, markalar EİS ve EİP ten ESÜ ye devredilmektedir. 2 Orijinal ithal ilaç satışı işi yani Devredilmeyen İlaçlar EİP te kalmaktadır. 05-01/3-3 4 H.3. İlgili Pazar H.3.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirime konu devir işlemiyle Zentiva ya devredilen tüm ürünler beşeri ilaçlar (insan hastalıklarının tedavisinde kullanılan ilaçlar) pazarında yer almaktadır. 130 Beşeri ilaçlar, Dünya Sağlık Örgütü ile Eur opean Pharmaceutical Marketi ng Association (EphMRA) nın tanımladığı Anatomik Tedavi Sınıflandırması (Anatomical Therapeutic Classification -ATC) na göre çeşitli gruplara ayrılmıştır. ATC sınıflandırmasının üçüncü kademesinde (ATC -3) ilaçlar tedavi endikasyonlarına göre, bir başka deyi şle hangi amaçla kullanıldıklarına göre gruplandırılmaktadır. Aynı tedavi edici özelliklere sahip olan, dolayısıyla birbirinin yerine kullanılması mümkün olan ilaçlar aynı sınıfa dahil edilmektedir. Dolayısıyla, ATC -3 sınıflandırması, kullanım alanı ve ama çlarına göre birbirini ikame edebilen ürünlerin bir pazarda toplanmasına olanak tanımaktadır. Rekabet Kurulu da ilaç sektörüne ilişkin değerlendirmelerinde ATC -3 ü esas alan 140 pazar tanımları kullanmaktadır. Her ne kadar dosyaların özelinde pazarın daha gen iş ya da daha dar tanımlanması gerekebilmekteyse de, Kurul un değerlendirmelerinin başlangıç noktası ATC -3 olmaktadır. Söz konusu bildirim kapsamında, devralan şirket olan Zentiva nın Türkiye ilaç pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmadığı ifade edilmişt ir. Bu nedenle ilgili ürün pazarları, dosya özelinde, ESÜ ve EÖS ün üretimini gerçekleştirdiği ve devralma işlemi çerçevesinde Zentiva ya devredilecek ilaçların yer aldığı J01K Aminoglikozidler, C08A Kalsiyum Antagonistler, P03A Ektoparazitistler, Skabisi tler Dahil, M02A Antiromatizmal Topikaller, M01A Antiromatizmaller ve antisteroidler , J01F Makrolidler ve Benzerleri , A11E Vitamin B kompleksleri , A03A Antispazmatikler ve Antikoller , A03D Antispazmatik/Analjezik Kombinasyonlar , J01D 150 Sefalosporinler ve Kom binasyonları , G01C Jinekolojik Antibiyotikler , D10A Topical Anti-akne Preparatları, B01A Vitamin K Antagonistleri, H02A Genel Kortikosteroidler , D01A Antifungal Dermatolojikler , V07A Diğer Non -Terapötikler, N02B Narkotik Olmayan Analjezikler , J01C Geniş S pektrumlu Penisilinler, N06A Antidepresanlar , D08A Antiseptik ve Dezenfektanlar , N03A A ntiepileptikler , A10B Oral Antidiyabetikler , D10B Oral Antiakne Preparatları , A02B Antiülseranlar , C10A Kolesterol ve Trigiliserid Düzenleyiciler, R05A Soğuk Algınlığı İ laçları, C01B Antiaritmikler, A11D Vitamin B1 ve Kombinasyonları, M05B Kemik Kalsiyum Düzenleyiciler, J01H Orta ve Dar Spektrumlu Penisilinler , B01C Trombosit Agregasyon İnhibitörleri, G02E Doğum İnhibitörleri, A07E İntestinal 160 Antiinflamatuarlar, A11B Mul tivitaminler, C09C Anjiotensin II Antagonistleri, C09D Anjiotensin II Antagonistlerinin Kombinasyonu, A04A Bulantı ve Kusma İlaçları , J01G Florokinolonlar, D06A Yanık Pomadları, C09A ACE İnhibitörleri, C09B ACE İnhibitör Kombinasyonları, R02A Antiseptik Bo ğaz Preparatları, J02A Sistem Antifungal Ajanlar , M03B Merkezi Etkili Kas Gevşeticiler , A11A Multivitaminler ve Mineraller, B03A Demir Preparatları, G04E Erektil Disfonksiyon İlaçları, N05C Sakinleştiriciler pazarları olarak tanımlanmıştır. H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazarın Türkiye Cumhuriyeti 170 sınırları olduğu kanaatine ulaşılmıştır. 05-01/3-3 5 H.4. Değerlendirme H.4.1. Kontrol Değişi kliğinin Değerlendirilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendine göre, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi v eren araçları devralması veya kontrol etmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir. 180 Taraflar arasında 2.3.2007 tarihinde imzalanan Hisse Devir Sözleşmesi ve 17.4.2007 tarihinde imzalanan His sedarlar Sözleşmesi uyarınca gerçekleştirilecek devir işlemi sonrasında, ESÜ ve EÖS üzerinde EİS in %25, Zentiva nın ise %75 ortaklık hakkı bulunacaktır. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, ilgili işlem neticesinde ESÜ ve EÖS, Zentiva ve EİS nin o rtak kontrolüne geçecek olup; iş lem 1997/1 sayılı Tebliğ in birinci fıkrasının (b) bendi anlamında bir devralma işlemidir. Hissedarlar Sözleşmesi nde, Şirketlerin Genel Kurul kararları bakımından toplantı ve karar nisabının söz konusu şirketin en az %51 h issesine sahip olan hissedarların katılımı ile gerçekleşeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla Genel Kurul kararları her iki şirket bakımından da hisselerin %75 ine sahip olan Zentiva temsilcilerinin katılımı ile 190 alınabilecektir. Ancak, Sözleşmenin 4.1. maddesi nde Önemli Genel Kurul Kararları tanımlanmış ve bu kararların alınmasında EİS in olumlu oyunun aranacağı belirtilmiştir. Hissedarlar Sözleşmesi nin Yönetim Kurulu na ilişkin 4.2. maddesinde her iki Şirketin de Yönetim Kurulları nın 4 ü Zentiva nın, 2 si ise EİS in önereceği adaylar arasından seçilecek olan toplam 6 şar kişiden oluşacağı, Yönetim Kurulu toplantılarının 4 üyenin katılımı ile gerçekleşeceği ve kararların yine 4 üyenin olumlu oyu ile alınacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla, toplam 6 yönetim kurulu üyesinden 4 tanesine sahip olan Zentiva temsilcilerinin katılımı ile yönetim kurulu kararları alınabilecektir. Ancak, 4.2. maddede Önemli Yönetim Kurulu kararları tanımlanmış ve söz konusu toplantıda 200 mevcut olan en az 1 EİS temsilcisinin olumlu oy unun aranacağı belirtilmiştir. Ortak kontrol, iki ya da daha fazla sayıda teşebbüsün, bir diğer teşebbüs üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir şekilde uzun süreli olarak belirleyici etki uygulama olanağına sahip olması şeklinde tanımlanabilir. Ortak kontrol ün ortaya çıktığı hallerden biri, ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına rağmen veto haklarını ellerinde bulundurmasıdır. Bu durumda ortak kontrolün varlığından söz edebilmek için veto hakları işletme politikalarına ilişkin stratej ik kararlar ile ilgili olmak zorundadır. Rekabet hukuku uygulamalarında, üst düzey yöneticilerin atanması, bütçenin onaylanması, işletme planının tasdik edilmesi ve yatırımların en önemli stratejik kararlar olduğu vurgulanmaktadır. Bunlar dışında, ana 210 serm ayeye yapılan belli miktarın üzerindeki ilaveler, belli oranı aşan borçlanmalar, birleşme ve devralmalar, belli öneme sahip aktiflerin elden çıkarılması, bütçede yer almayan ve belli miktarı aşan yatırımlar, hisse senedi ihraç edilmesi, pazarlama politikas ına ilişkin kararlar da olay özelinde stratejik kararlar olarak nitelendirilmektedir. Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler incelendiğinde, EİS nin ilgili işlem sonrasında EÖS ve EİS te %25 oranında hisseye sahip olacak olmasına rağmen, Hissedarlar Sözleşm esi uyarınca EİS in olumlu oyunu gerektiren Önemli Genel Kurul Kararları ve Önemli Yönetim Kurulu Kararları nın stratejik kararları da içerdiği görülmektedir. Dolayısıyla, daha önce EİS in tek başına kontrol ettiği ESÜ ve EÖS bildirime konu 220 devralma işl emi sonrasında EİS ve Zentiva nın ortak kontrolüne geçmektedir. 05-01/3-3 6 Bildirim formunda, AB Komisyonu nun Yoğunlaşma Kavramına ilişkin Komisyon Duyurusu nun III.2.5 Geçici bir süre ile Ortak Kontrol başlığının altında yer alan , eğer bir işlem başlangıç dönem inde ortak kontrolle yönetilmekle birlikte, bağlayıcı şekilde bu dönemin sonunda tek kontrole geçilmesi öngörülüyorsa, bu işlem aslında en başında tek kontrolün devri olduğu anlamına gelmektedir ifadelerine atıf yapılarak devralma işleminin sadece başlangıç aşamasında ve geçici bir süre için ortak kontrole izin verdiği, tarafların amacının da bir ortak girişim yaratmak değil, ESÜ ve EÖS ün sahip oldukları varlık ve haklarla birlikte Zentiva ya devredilmesi olduğu, Eczacıbaşı tarafının hedefin in kendisine tanınan satış opsiyonunu en geç 5 230 yıl sonunda kullanarak %25 oranındaki hissesini devrederek ortaklıktan çıkmak olduğu belirtilmekte ve işlemin tek kontrolün devrine yol açtığı iddia edilmektedir. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku uygulamalarınd a uzun süreli belirleyici etkide bulunma , kontrol kavramının temel unsurlarından birisi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla ortak kontrol kavramının da aynı unsura sahip olması gerektiği açıktır. Bu çerçevede, bir ortak girişim üzerindeki kontrol sını rlı bir süre için oluşuyorsa ve daha sonra ana teşebbüsler arasında yapılmış hukuki bağlayıcılığı olan bir anlaşmanın hükümleri gereğince ortadan kalkıyorsa bu ortak girişiminde yalnızca tek başına kontrolün varlığından söz edilebilir. Örneğin, Komisyon BS /BT kararında3 ortak kontrolün yalnızca kuruluş aşamasından sonraki 3 yıl için var olmasını ve daha sonra 240 ana teşebbüslerden birinin kontrolü ele geçirmesini, ortak kontrolün uzun süreli olması ile bağdaşır bulmamış ve tek başına kontrolün oluştuğuna hükme tmiştir. Yine AB uygulamalarında uzun süreli belirleyici etkide bulunma konusu tartışılırken alım/satım opsiyonları ya da gelecekte kontrolü elde etmeyi sağlayacak diğer vasıtalar yoluyla bu etkinin sağlanıp sağlanamayacağı üzerinde durulmaktadır. Komisy on, kontrolün meydana gelebilmesi için belirleyici etkide bulunma olasılığını yeterli görmekle birlikte, bir kontrol değişikliği için söz konusu etkinin yoğunlaşma işlemine ilişkin değerlendirmenin yapıldığı anda ilgili teşebbüslerce uygulamaya konabilecek şekilde bu teşebbüslerin elinde hazır bulunmasını aramaktadır. Oysa, opsiyon sözleşmeleri gelecekte oluşması muhtemel bir etkinin kurucu 250 enstrümanlarıdır ve Komisyon, söz konusu opsiyon sözleşmelerini uzun süreli bir kontrol değişikliğinin varlığına tek başlarına sebebiyet verecek araçlar olarak görmemektedir. Örneğin, Ingersoll -Rand/MAN kararında4 Komisyon, ortak girişimin bir ana teşebbüsünün sahip olduğu alım opsiyonuyla diğer ana teşebbüsün ortak girişimdeki hisselerinin tamamını alma hakkına sahip o lmasını, yalnızca ana teşebbüslerin ortak girişimi sona erdirmek üzere kullanabilecekleri bir vasıta olarak değerlendirmiş ve bu vasıtanın ortak kontrolü etkileyen bir unsur olmadığını belirtmiştir. Bu opsiyonların kullanılması, Komisyon tarafından bildiri me tabi yeni bir yoğunlaşma işlemi olarak kabul edilmektedir. Bildirim formunda, Eczacıbaşı tarafının hedefinin kendisine Hissedarlar 260 Sözleşmesinin 3.5.4. maddesi ile tanınan satış opsiyonunu en geç 5 yıl sonunda kullanmak suretiyle %25 oranındaki hissesin i devrederek ortaklıktan çıkmak olduğu belirtilmekle birlikte, sözleşmede bu satış opsiyonunun kullanılmasına ve Eczacıbaşı tarafının ortaklıktan çıkmasına yönelik bağlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ortak kontrolün belli sürenin sonunda ort adan kalkacağına ilişkin tarafları bağlayıcı nitelikte bir anlaşma ortada yokken sadece tarafların niyetinden hareketle mevcut durumun tek başına kontrolün varlığı olarak yorumlanması mümkün değildir. Bu nedenle, söz konusu devralma işlemi sonucunda ESÜ ve EÖS ün Zentiva ve 3 Case No.IV/M.425 4 Case No.IV/M.479 05-01/3-3 7 EİS in ortak kontrolüne geçecek ve satım opsiyonunun kullanılması halinde bildirime tabi yeni bir devralma işlemi ortaya çıkacaktır. 270 H.4.2. Yoğunlaşma Değerlendirmesi Devralan taraf olan Zentiva nın Türkiye de ilgili ürün pazarlarında fa aliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle devralma işleminin izne tabi olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından bildirime konu işlem çerçevesinde Eczacıbaşı tarafından Zentiva ya devredilecek pazarlar incelenmiştir. Dosyada yer alan bilgilere göre, ESÜ ve E ÖS ün beşeri ilaçlar pazarında teşebbüslerin ilaç sektöründe ATC -3 sınıflandırması çerçevesindeki 2006 yılına ilişkin pazar payı ve ciro bilgileri aşağıdaki gibidir: Tablo 2: 2006 Yılı Ciro ve Pazar Payları ATC-3 SINIFI ÜRÜN ADI Pazar payı (%) Ciro (YTL) J01K Aminoglikozidler Amikozit ( ) ( ) C08A Kalsiyum Antagonistler Amlodis ( ) ( ) P03A Ektoparazitistler Antibit ( ) ( ) M02A Antiromatizmal Topikaller Artril ( ) ( ) M01A Antiromatizmaller ve Antisteroidler Artril ( ) ( ) Azro ( ) ( ) Cleosin ( ) ( ) Klaromin ( ) ( ) Lincocin ( ) ( ) J01F Ma krolidler ve Benzerleri ( ) ( ) Bemiks ( ) ( ) Bemiks C ( ) ( ) A11E Vitamin B Kompleksleri ( ) ( ) A03A Antispazmatikler ve Antikoller Buscop an ( ) ( ) A03D Antispazmatik/Analjezik Kombinasyonlar Buscopan P ( ) ( ) Cefamezin ( ) ( ) Cefizox ( ) ( ) Cefradur ( ) ( ) Losefar ( ) ( ) Novosef ( ) ( ) Sefotak ( ) ( ) Sefuroks ( ) ( ) J01D Sefalosporinler ve Kombinasyonları ( ) ( ) G01C Jinekolojik Antibiyotikler Cleocin ( ) ( ) D10A Topikal Akne Preparatları Cleocin T ( ) ( ) B01A Vitamin K Antagonistleri Coumadin ( ) ( ) H02A Genel Kortikosteroidler Depo Medro ( ) ( ) Dermo Rest ( ) ( ) Exoderil ( ) ( ) Terbin ( ) ( ) D01A Antifungal Dermotolojikler ( ) ( ) V07A Diğer Non -Terapötikler Diyettat ( ) ( ) N02B Narkotik Olmayan Analjezikler Dolven ( ) ( ) 05-01/3-3 8 Duobaktam ( ) ( ) Duobaktam ( ) ( ) Pen Bak ( ) ( ) J01C Geniş Spektrumlu Penisilinler ( ) ( ) Eslopram ( ) ( ) Eslorex ( ) ( ) Mirtaron ( ) ( ) Seralin ( ) ( ) N06A Antidepresanlar ( ) ( ) D08A Antiseptikler ve Dezenfektanlar Furacin ( ) ( ) Gabtin ( ) ( ) Teril ( ) ( ) N03A Antiepileptikler ( ) ( ) Glirid ( ) ( ) Novade ( ) ( ) Piogtan ( ) ( ) A10B Oral Antidiyabetikler ( ) ( ) D10B Oral Antiakne Preparatları Gynelle ( ) ( ) Helicol ( ) ( ) Prosek ( ) ( ) A02B Antiülseranlar ( ) ( ) C10A Kolesterol ve Trigliserid Düzenleyiciler Kolestor ( ) ( ) R05A Soğuk Algınlığı İlaçları Kongest ( ) ( ) C01B Antiaritmikler Metixil ( ) ( ) A11D Vitamin B1 ve Komb inasyonları Neuvitan ( ) ( ) M05B Kemik Kalsiyum Düzenleyicileri Osalen ( ) ( ) J01H Orta ve Dar Spektrumlu Penisilinler Pen Os ( ) ( ) B01C Trombosit Agregasyon İnhibitörleri Pingel ( ) ( ) G02E Doğum İnhibitörleri Prepar ( ) ( ) A07E İntestinal Antiinflammatuarlar Salazopyrı ( ) ( ) A11B Multivitaminler Sanasol ( ) ( ) C09C Anjiotensin II Antagonistleri Sarvas ( ) ( ) C09D Anjiotensin II Antagonistlerinin Kombinasyonları Sarvastan ( ) ( ) A04A Bulantı ve Kusma İlaçları Setron ( ) ( ) J01G Florokinolonlar Sifloks ( ) ( ) D06A Yanık Pomadları Silder ( ) ( ) C09A ACE İnhibitörleri Sinopryl ( ) ( ) C09B ACE İnhibitör Kombinasyonları Sinoretik ( ) ( ) R02A Antiseptik Boğaz Preparatları Supe rheks ( ) ( ) J02A Sistem Antifungal Ajanlar Terbin ( ) ( ) M03B Merkezi Etkili Kas Gevşeticiler Thiospa ( ) ( ) A11A Multivitaminler ve Mineraller Unicap T ( ) ( ) B03A Demir Preparatları Veltifer ( ) ( ) G04E Erektil Disfonksiyo n İlaçları Vigrande ( ) ( ) N05C Sakinleştiriciler Xanax ( ) ( ) 05-01/3-3 9 Devredilen ilaçlara ilişkin ciro ve pazar payına ait bilgiler incelendiğine; J01D 280 Sefalosporinler ve Kombinasyonları pazarında 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değiş ik 4. maddesindeki ciro eşiğinin, J01K Aminoglikozidler , P03A Ektoparazitistler , J01F Makrolidler Ve Benzerleri , A11E Vitamin B Kompleksleri , A03D Antispazmatik/Analjezik Kombinasyonlar , B01A Vitamin K Antagonistleri , J01H Orta Ve Dar Spektrumlu Penisilinl er, G02E Doğum İnhibitörleri , A07E İntestinal Antiinflamatuarlar ve N05C Sakinleştiriciler pazarlarında ise %25 lik pazar payı eşiğinin aşıldığı görülmüştür. Bu nedenle söz konusu işlem izne tabi bir devralma işlemidir. Daha önceden de değinildiği gibi, Ze ntiva nın Türkiye de faaliyeti bulunmadığından devralma işlemi neticesinde herhangi bir yoğunlaşma meydana gelmeyecektir. 290 H.4.3. Yan Sınırlamalar H.4.3.1. Satıcıya Getirilen Rekabet Yasağı Hissedarlar Sözleşmesinin 8.1. (a) ve (b) maddelerinde Satıcıya g etirilen Rekabet Yasağı düzenlenmiştir. Buna göre EİS, Zentiva nın Şirketlerde ilk defa hisse sahibi olduğu tarihten başlamak üzere 5 yıllık bir süre için EİS in kendisinin veya doğrudan veya dolaylı olarak maliki olduğu veya kontrol ettiği kuruluşların; - Şirketlerin faaliyetlerinin herhangi bir kısmı ile doğrudan rekabet eden herhangi bir faaliyet ile iştigal etmeyeceğini veya bu tür bir faaliyete yatırımda bulunmayacağını, - Devredilmeyen faaliyetlerin yürütülmesi için gerekli haller hariç olmak üzere, s on üç yıllık dönem içerisinde faaliyetleri ile ilgili olarak Şirketlerin düzenli bir müşterisi veya 300 tedarikçisi olmuş bulunan herhangi bir kişiyle iş yapmak için talepte veya teklifte bulunmamayı, - Şirketlerin mevcut yöneticilerini veya üst düzey çalışanl arını, EİS in kendisinin veya herhangi bir bağlı şirketinin (ESÜ ve EÖS hariç) çalışanı veya danışmanı sıfatı ile istihdam etmek amacıyla ikna etmemeyi taahhüt etmektedir. Ancak Eczacıbaşı ve bağlı ortaklıkları, lisanslı orijinal ithal ilaçlara ilişkin faa liyetlerde (devredilmeyen ilaçlar), mevcut ortak girişim veya işbirliği anlaşmaları çerçevesindeki faaliyetlerinde (Ebax ve EİT e ait ürünler) ve belirtilen bu faaliyetleri ile aynı ATC -4 seviyesindeki terapötik faaliyet alanlarında, aynı molekülün farklı miligramlarında, aynı molekülün farklı kullanım şekillerinde veya farklı moleküle 310 sahip ürünler üzerinden ESÜ ile rekabet edebilecektir. Bildirime konu devir işlemi çerçevesinde, Şirketlerin ilaç işinin yürütülmesi için gerekli fikri mülkiyet hakları Zent iva ya devredilmektedir. Devredilen bu fikri mülkiyet hakları içerisinde Eczacıbaşı isminin kullanım lisansı, bu ismin getirdiği ticari itibar ve Eczacıbaşı nın yerli orijinal ve jenerik üretimi ile ilgili know -how da bulunmaktadır. Bildirim Formu nda Ecza cıbaşı nın Türkiye ilaç pazarında sahip olduğu bilinirliğin ve yerleşik markasının Türkiye de hiçbir faaliyeti bulunmayan Zentiva ya rakip olarak çıkabilme olasılığını güçlendirmesi ve ilaç pazarındaki satış ve pazarlama faaliyetlerinin Sağlık Bakanlığı nc a belirlenen çerçeve ile sınırlı olmasının pazara yeni girişleri zorlaştırması nedeniyle, rekabet yasağı konulmaması halinde Zentiva nın 320 pazara girişinin neredeyse imkansız hale gelecek olması söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğünü gerekli kılan diğer hus uslar olduğu bildirilmekte ve ayrıca ilgili pazarın rekabetçi yapısına vurgu yapılmaktadır. Yukarıda yer verilmekte olan hususlar dan öte , ortak girişimlerdeki rekabet yasaklarının ortak girişimin varlıklarının tam değeri ile kullanılabilmesi, ana teşebbüs ler tarafından sağlanan know -how ve müşteri po rtföyünün 05-01/3-3 10 içselleştirilebilmesi veya ortak girişim tarafından geliştirilen know -how ve müşteri portföyüne tarafların ayrıcalıklı erişimleri ile kolaylaşabilecek rekabetçi davranışlar karşısında ana teşebbüsleri n ortak girişimdeki menfaatlerinin korunmasını sağladığı, ilgili devir işlemi sonrasında Eczacıbaşı ile Zentiva nın ESÜ ve EÖS üzerinde ortak 330 kontrole sahip olacağı ve bu ortak kontrolün 5 yıl boyunca sürmesinin hedeflendiği göz önüne alındığında, Eczacıba şı üzerine getirilen 5 yıl süreli rekabet yasağı, devir işlemi ile amaçlanan sonuca ulaşılması için makul ve gerekli görülüp, yan sınırlama olarak kabul edilmiştir. H.4.3.2. Alıcıya Getirilen Rekabet Yasağı Hissedarlar Sözleşmesinin Rekabet Yasağına ilişki n 8.1. maddesinin (c) hükmü kapsamında; Zentiva, Zentiva nın Şirketlerde ilk defa hisse sahibi olduğu tarihten başlamak üzere 5 yıllık bir süre için Zentiva nın kendisinin veya ESÜ ve EÖS de dahil olmak üzere doğrudan veya dolaylı olarak maliki olduğu veya kontrol ettiği kuruluşların, Türkiye de devredilmeyen faaliyetlerin herhangi bir kısmı ile rekabet 340 eden veya rekabet edecek olan herhangi bir faaliyet yürütmeyeceğini veya bu tür bir faaliyetle iştigal etmeyeceğini taahhüt etmektedir. Rekabet yasakları ço ğunlukla alıcının korunmasına yönelik olmakla birlikte, satıcının korunmasına yönelik olan ve ters rekabet yasağı olarak adlandırılan düzenlemeler de bulunmaktadır. Bu tür rekabet yasakları kural olarak yan sınırlama sayılmamakla birlikte, satıcının devr etmediği faaliyetleri ile devredilen faaliyetlerinin yakından ilgili olması halinde makul kabul edilebilmektedir. Dosyada yer alan bilgilere göre, devre konu ürünler ile devredilmeyen ürünler arasında yakın arz ikamesi bulunmakta ve söz konusu ürünler müş teri grupları ile arz ve tedarik faaliyetleri bakımından da benzerlik arz etmektedir. Bunun yanı sıra, 350 bildirime konu devralma işlemi kapsamındaki ürünler ile devredilmeyen ürünler ilgili ürün pazarların ın bir kısmında örtüşmektedir. Keza, Zentiva nın yurt dışında hali hazırda sattığı ürünler ile Eczacıbaşı tarafının devretmediği ürünlerin örtüştüğü pazarların bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda yer verilmekte olan bilgilerin yanı sıra, Hissedarlar Sözleşmesinin 8.1. maddesinin (c) bendinde yer alan bu yasağ ın, Zentiva nın devredilmeyen ilaçlarla aynı ATC -4 pazarında, farklı moleküllerle rekabet etme hakkını da ortadan kaldırmadığı göz önünde bulundurulduğunda Zentiva ya getirilen ters rekabet yasağının kapsamının daraltılmış olduğu ve sadece devredilmeyen il açların tedavi ettiği hastalıkların tedavisine yönelik ve aynı moleküle sahip ilaçların 5 yıl boyunca 360 üretilip pazarlanmamasını kapsadığı, pazara yeni etken maddelere ve farklı formlara sahip ilaçların girmesi ni engellemeyeceği görülmektedir. Kaldı ki tara fların ilgili işlem sonrasında ESÜ ve EÖS üzerinde ortak kontrole sahip olaca ğı ve bu ortak kontrolün 5 yıl boyunca sürmesinin hedeflendiği dikkate alındığında , Zentiva ya getirilmiş olan 5 yıllık rekabet yasağı yan sınırlama olarak kabul edilmiştir. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken 370 Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamın da izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 05-01/3-3 11 2- Hissedarlar Sö zleşmesi nin 8.1. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının yan sınırlama kabul edilerek bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.