Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-64 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 05-88/1222 -354 Karar Tarihi : 29.12.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 II. Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜN AL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B- RAPORTÖRLER : Derya YENİŞEN, Remzi Özge ARITÜRK C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrutiy et Cad. No:153 20 Tepebaşı 34430
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-64 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 05-88/1222 -354 Karar Tarihi : 29.12.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 II. Başkan : Tuncay SONGÖR Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜN AL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B- RAPORTÖRLER : Derya YENİŞEN, Remzi Özge ARITÜRK C- BİLDİRİMDE BULUNAN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrutiy et Cad. No:153 20 Tepebaşı 34430 İstanbul D- İLGİLİ TARAFLAR : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. - Kampanya Elektronik Cihazları A.Ş. Dr. Kemal Akgüder Cad. Şebnem Sok. No:1 Bostancı /İstanbul E- DOSYA KONUSU : Turkcell İlet işim Hizmetleri A.Ş. ile Kampanya Elektronik Cihazları A.Ş. arasında imzalanan bayilik sözleşmesine ilişkin 30 muafiyet talebi. F- DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 2.8.2005 tarih ve 5387 sayı ile intikal eden başvuru ile 7.10.2005 tarih ve 7074 sayı ile gi riş yapan yazı üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un ilgili hükümleri uyarınca düzenle nen 28.11.2005 tarih , 2005 -2-64/MM-05-DY sayılı Muafiyet Raporu ve 8.12.2005 tarihli Bilgi Notu , 19.12.2005 tarih, REK.0.06.00.00 - 110/201 sayılı Başka nlık önerge si ile 05 -88 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 1. Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında soruşturma yapıldığı dönemde , yurt dışındaki cihaz üreticileri nin Türkiye de çok sınır lı sayıda teşebbüse ( dağıtıcıya) yetkili satıcılık vermiş olmalarına karşın bugünkü pazar koşullarında ise yetkili satıcıların sayısı nın artmış olması , önemli markaların daha fazla sayıda distribütör tarafından dağıtımı nın ve satışı nın yapılmaya başlanmış olmasına bağlı olarak alternatif temin kaynaklarının sayısı artması ve pazarın d aha rekabetçi bir hale gelmesi, 50 05-88/1222 -354 2 2. Cihaz dağıtıcılarının büyük çoğunluğu nun, soruşturma döneminde, cihazların operatörler tarafından sübvanse edildiği kampanya sözleşmeleri kapsa mında Turkcell ile münhasır çalışmış olmasına karşın cihaz piyasasında artan rekabet sonucu dağıtıcıların farklı noktalara satı ş yapma fırsatını gözetmelerinin de desteklemesi ile bugünkü p azar koşullarında bu münhasırlığın ortadan kalkması sonucu eski dön emde sadece Turkcell aktivasyonu yapan bayilere cihaz temin eden dağıtıcıların , artık diğer operatörlerin aktivasyonunu yapan bayilere de mal temin etmeleri, 3. Alt bayi denilen ve tüm operatörlerin kontör ve sim kartlarını satan, 60 aktivasyon merkezi olmayan s atış noktalarının sayısı nın önceki döneme göre artarak 9000 e ulaşması ve bu noktalar ın operatörler açısından önceki döneme kıyasla önemli s atış merkezleri haline gelmesi, 4. Bugünkü pazar koşullarında Turkcell dışındaki operatörlerin d e, en az Turkcell in sa hip olduğu kadar münhasır aktivasyon merkezi ne sahip olmaları ve p azarda daha önceki dönemde Telsim aleyhine oluşan kapamanın bugün geçerli olmaması , operatörlerin kendi aktivasyonlarını yapacak yerleri bulm akta bir zorlukla karşılaşmamaları , hatlarının be raber satılacağı cihazların teminin de de bir sorunla 70 karşılaşmamaları, nedenleriyle Turkcell in, cihaz dağıtım ve satışı pazarının yapısının değiştiğine, bugünkü koşullarda aktivasyon merkezi olan bayilerle yapılan sözleşmelerde yer alan rekabet etme yasa ğı nın (ya da münhasır çalışma koşulunun) operatörler arasındaki rekabeti sınırlayıcı bir yönü kalmadığına ilişkin açıklamaların yerinde olduğu k anısına ulaşıldığı ve b u koşullar altında, Turkcell ile bayileri arasında bağıtlanan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında ele alınabileceği; fiyatlara ilişkin sınırlamanın tebliğ kapsamında izin verilen sınırlamalardan olduğu, rekabet etme yasağı nın ise, tebliğin ilgili hükmü 80 gereğince 5 yıll ık süreye bağlanması halinde tebliğ ile uyumlu hale geleceği ifade edilmiştir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Muafiyet Başvurusunun Konusu 2.8.2005 tarihinde Kurum kayıtlarına giren başvuruda Turkcell tarafından, - bayilik sözleşmelerinin Bağlılık ve Sadakat/Haksız Rekabet/Devredilemezlik başlıklı 4.A.2. maddesi ile getirilen sınırlamanın, abonelere yönelik hizmet kalitesini artırmaya yönelik olduğu, - Turkcell in sim kartlarının distribütörlüğünü yapan firmaların, yine distribütörlüklerini yaptık ları cep telefonlarını yalnızca Turkcell bayilerine değil, 90 diğer GSM işletmecilerinin bayilerine de sattıkları, - diğer GSM işletmecilerinin bayilerinin aynı nitelikteki cep telefonlarını alternatif kanallardan da tedarik etme imkanlarının bulunduğu, - Turkcell bayilerinin ve diğer GSM işletmecilerinin bayilerinin her türlü cep telefonunu satmaları önünde hiçbir hukuki ve fiili engel bulunmadığı, 05-88/1222 -354 3 - bayilere, Turkcell in hizmetlerini sunmak ve hatların aktivasyonunu yapmak konusunda getirilen sadece Turkce ll ile çalışma yükümlülüğünün, abonelik hizmetlerinin en kısa sürede ve en kaliteli bir şekilde sunulması ve abonelerin yeni mal ve hizmetler hakkında doğrudan ve kolay bir şekilde bilgi edinebilmelerinin sağlanması açısından gerekli olduğu, 100 - bayilere be lirli aralıklarla sözleşme kapsamındaki abonelik işlemlerinin ne şekilde yapılması gerektiğine yönelik eğitim verildiği, gerekli teknik ekipmanların sağlandığı, mağazaların Turkcell tarafından ya da bayilerle birlikte tasarlandığı, - bayinin bu suretle Tu rkcell markasına yoğunlaşabildiği ve bu şekilde daha kaliteli hizmet verebildiği, - bu bayilik sistemiyle abonelerin tüm talep ve sorunlarının tek bir merkezden cevaplanabildiği ve işlemlerinin tek bir yerden sonuçlandırılabildiği, - cep telefonu dağıtım pazarına giriş ve çıkışın yüksek düzeyde olduğu ve sayısı 9000 in üzerinde olduğu tahmin edilen alt bayiler ile münahsır 110 çalışılmadığı ve bu mekanlarda rakip operatör hatlarının satışının söz konusu olduğu, - Mobil İletişim Sistemleri ve Araçları İş Adaml arı Derneği (Mobisad) nden alınan bilgilere göre cihaz dağıtım pazarında toplam bayi ve alt bayi sayısının 11.000 olduğu, bu sayının 1609 unun münhasıran tek bir GSM işletmecisi ile çalıştığı, bunun 549 unun Turkcell bayisi olduğu, 623 tanesinin Telsim ve 437 tanesinin Avea bayisi olduğu, - bu sayıların, diğer operatörlerin de benzer sayıda münhasır bayi ile çalıştığı, hatta daha fazla sayıda münhasır bayiye sahip olduğunu gösterdiği, - Turkcell in az sayıdaki bu münhasır bayilere eğitimden donanıma, alt 120 yapıdan teknik desteğe bir çok hizmet sağladığı ve bir çok know -how verdiği, - Turkcell in münhasır sisteminin rekabetin ortadan kalkması sonucunu doğurmadığı, rakipler açısından pazara giriş engeli oluşturmadığı, - sonuç olarak Turkcell in, verdiği hizmet leri sınırlı sayıdaki münhasır bayilerine sağladığı imkanlar sayesinde geliştirdiği, bu şekilde hem tüketicilere ekonomik fayda sağladığı hem de piyasada rekabetin gelişmesine katkıda bulunduğu, münhasırlığın kaldırılması halinde rakipleri ile rekabet edem ez duruma geleceği; bununla birlikte know -how, teknik bilgi ve pazarlamanın son derece önemli olduğu telekomünikasyon sektöründe münhasırlık sınırlamasına izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 130 7.10.2005 tarihinde Kurum kayıtlarına giren yazısında i se Turkcell, yukarıda yer verilen hususlara ek olarak; - cihaz üreticilerinin tek bir satıcı firma ile çalışma yönündeki tercihlerinin değişmesine bağlı olarak, cihaz distribütörleri ve bunların bayilerinin her türlü cihazı dağıtma/satma imkanına kavuştuğu nu ve bayiler ile cihaz distribütörleri arasındaki münhasırlık ilişkisinin ortadan kalktığını, - bununla birlikte GSM operatörleri ile bunların hat ve kart satışını yapan distribütörler arasındaki münhasırlık ilişkisinin de ortadan kalkmış olduğunu, - Turkcell in bugün itibarıyla cihaz sübvansiyonuna yönelik bir uygulamasının 140 bulunmadığını ifade etmiş ve yazı ekinde Turkcell in çalıştığı cihaz distribütörleri tarafından diğer operatörlerin aktivasyonlarını yapan bayilere kesilmiş fatura örneklerini sunmuşt ur. 05-88/1222 -354 4 H.2. Muafiyet Başvurusu nun Önceki Soruşturmalarla Bağlantısı Rekabet Kurulu, daha önce Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında yürüttüğü bir soruşturma sonucunda 20.7.2001 tarih ve 01 -35/347 -95 sayı ile; "... 5 - a) Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin yukarıda 2. maddede belirtilen 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamındaki eylemlerine son vermesine ve 150 bu çerçevede cep telefonu distribütörleri ve ithalatçıları arasında haklı bir neden olmaması halinde ayrımcı uygulamalarda bulunmamasına, b) i) Fi yatların belirlenmesine ilişkin olarak, - Turkcell bayilerinin (TAM ların doğrudan veya TAN lar vasıtasıyla) Turkcell abone hizmetlerinin devamı niteliğinde ticari ve finansal risk üstlenmeksizin yaptıkları aktivasyon hizmetlerinin satış bedellerinin Turkc ell tarafından belirlenebileceğine; - Ancak mülkiyetleri Turkcell dikey yapılanması içindeki teşebbüslere geçen ve yeniden satıcı sıfatıyla devredilen sim kart ve kontör kartların yeniden satış fiyatlarının Turkcell tarafından belirlenemeyeceğine; 160 ii) Bayi lerin münhasır çalışmasına ilişkin olarak, - TAM ve TAN ların aynı zamanda cep telefonu distribütörü bayileri olmaması durumunda, rakip operatörlerin aynı nitelikte bayi edinmelerine engel bulunmadığından münhasır çalışma şartının rekabet kuralları bakımın dan bir sakıncasının olmadığına; - TAM ve TAN ların aynı zamanda Turkcell ile münhasır çalışan cep telefonu distribütörlerinin bayileri olmaları halinde rakip operatörlerin söz konusu distribütörlerin markalarını satan bayi edinmeleri mümkün olmadığından v e bu surette ilgili pazarda rekabet önemli ölçüde kısıtlanacağından münhasır çalışma şartının getirilemeyeceğine; 170 Bu bakımdan, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin TAM lar ile yaptığı sözleşmelerdeki; - Fiyata ilişkin hükmün yukarıdaki açıklamalar doğrul tusunda düzeltilmesi, - Aynı zamanda cep telefonu distribütörlerinin bayisi olan TAM lar ile münhasırlığa ilişkin hükümlerin çıkarılması, - Sözleşmelerde bu değişikliklerin yapılarak Rekabet Kurulu'na gerekçeli kararın tebliğini takip eden 60 gün içinde bi ldirilmesi, - Uygulamada da fiyat tespiti anlamına gelen ve münhasır çalışmaya zorlayan eylemlerde bulunmaması, gerektiği hususlarının ilgili teşebbüse bildirilmesine" karar vermiştir. 180 Gerekçeli kararın ilgili tarafa tebliğini takiben Turkcell, karar g ereklerinin yerine getirilmesi için ek süre talep etmiş; anılan teşebbüse 11.10.2003 tarihine kadar ek süre verilmiştir. Bu tarihten itibaren Turkcell , gerekçeli kararın münhasırlık hükümlerinin sözleşmelerden çıkarılmasına ilişkin kısmına uymamış, bu ne denle de ilgili teşebbüse 8.4.2004 tarih ve 04-25/272 -59 sayı ile 4054 sayılı Kanun un 17. maddesinin (a) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. 190 Bu gelişmelerin ardından Turkcell özetle piyasa koşullarının Rekabet Kurulu nun münha sırlık hükümlerinin çıkarılmasına yönelik kararının alındığı tarihe kıyasla büyük oranda değişmiş olması ve mevcut piyasa koşullarında tüm GSM operatörlerinin hatlarının her türlü cep telefonu ile satılması önünde 05-88/1222 -354 5 rekabeti bozucu nitelikte hiçbir hukuki ve ya fiili engel olmaması gerekçesine dayanarak rekabet yasağı düzenlemesi içeren bayilik sözleşmeleri için muafiyet talebinde bulunm uştur . H.3. İlgili Pazar 200 H.3.1. İlgili Ürün Pazarı Sözleşmenin incelenmesinden yeniden satışa konu olan mal ve hizmetleri n, Turkcell tarafından bayiye verilecek olan normal ve ön ödemeli sim kartlar ve konuşma kartı olarak tabir edilen kontör kartlar ve telefon kullanıcısının hattının aktive edilmesi hizmeti olduğu görülmektedir. Bu kapsamda ilgili ürün pazarı , sim kart ve kontör kart dağıtım ve aktivasyonu pazarı olarak ele alınmıştır. H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar 210 Turkcell tarafından bayilere yeniden satış amacıyla verilen sim kartlar ve kontör kartların dağıtımının tüm Türkiye de yapılıyor olmasından ötürü ilgili coğraf i Pazar, Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak kabul edilmiştir . H.4. Soruşturma Kararının Verildiği Döneme Göre Pazar Yapısındaki Değişim H.4.1. Soruşturma Döneminde Pazarın Yapısı ve İhlal Kararının Dayanakları 220 Turkcell hakkında 13.1.2000 tarihli k arar ile açılan soruşturma kapsamında incelenen dönemde pazar ın henüz başlangıç aşamasında olduğu ve GSM hizmetleri pazarındaki beklenen penetrasyon oranlarına ulaşılabilmesi amacıyla operatörler in cihazları sübvanse et tiği anlaşılmaktadır. Cihazlar bu kapsamda, operatörler ile cihaz distribütörleri arasında yapılan kampanyalar dahilinde satışa sunulmaktaydı. Toplam cep telefonu satışlarının neredeyse tamamına yakını bu kampanyalardan oluşmaktaydı. Turkcell, o dönemde, en büyük cihaz distribütörleri ile kam panya sözleşmelerini münhasırlık şartı koyarak yapmaktaydı. Dolayısıyla Turkcell hatlarını satmak isteyen ve 230 Turkcell den sübvansiyon alan büyük dağıtıcıların, diğer operatör Telsim ile çalışmaları engellenmiş oluyordu. O dönemki piyasa koşullarında Türkiy e pazarında, Ericsson, Nokia, Siemens gibi önde gelen cihaz markalarının yetkil i satıcılarının sayısı çok azdı (Bu büyük ölçüde pazarın henüz başlangıç aşamasında olmasından ve yurtdışındaki üreticilerin bu yeni pazara ilişkin risk almak istememesinden kay naklanmaktaydı.) . Dağıtım aşamasının ilk ayağı yukarıda anlatıldığı şekilde Turkcell tarafından büyük ölçüde kendine bağlı hale getirildikten sonra, dağıtımın ikinci aşaması olan bayiler de Turkcell Aktivasyon Merkezi Sözleşmelerindeki rekabet etme 240 yasağ ı (ya da münhasırlık düzenlemesi) ile yine diğer operatörlerin erişimi dışında kalıyordu. Esasında, etkin rekabetin yaşandığı bir pazarda, bayilik ilişkisinde, grup muafiyeti düzenlemeleri ile de izin verilen sınırlamalardan olan münhasırlık hükümleri, kon tör kart dağıtım ve hat aktivasyonu pazarının o 05-88/1222 -354 6 günkü potansiyeli ve işleyişi nedeniyle ve Turkcell in faaliyet gösterdiği GSM hizmetleri pazarının o günkü ikili yapısının da etkisiyle, rakipler aleyhine pazardaki dağıtım olanaklarını kısıtlayıcı ve rakipl erin ana pazar olan GSM hizmetleri pazarında faaliyetlerini zorlaştıran bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktaydı. O günkü pazar koşullarında, Turkcell ile münhasır çalışan bayi ağı dışındaki alternatif dağıtım olanakları azdı. Turkcell ile münhasır çalışa n 250 bayiler, toplam bayilerin çok büyük bir kısmını oluşturuyordu. Dahası bu bayiler pazarın önde gelen cihaz markalarının satışının yine çok büyük bir kısmını kapsıyor, bu durumda da rakip Telsim, aynı nitelikte cihazlar ile hatlarının satışını yapma fırsat ı bulamıyordu. Telsim, o günkü koşullarda birtakım önemli markaları yetkili satıcı olarak değil de, paralel ithalat yoluyla getiren kaynaklardan temin edebiliyor, dolayısıyla Telsim aboneleri yetkili satıcıların sağladığı garanti ve servis koşullarından fa ydalanamıyordu. O günkü sim -kilit uygulamasının bir hatla satılan cihazın diğer hatla çalışmasını engellediği de dikkate alındığında, pazarda rakip Telsim aleyhine yaratılan kapama ciddi boyutlara ulaşmaktaydı. 260 Telsim hatlarının satışını yapan bayiler, Tu rkcell ile çalışan cihaz distribütörlerinden cihaz temini yoluna gidemiyordu. Bunun nedeni de daha önce anlatılan münhasır kampanya uygulamaları ve bu kampanyalar dahilinde hatlarla cihazların eşleştirilerek satılmasıydı. Bu durum daha ayrıntılı olarak ortaya konulacak olduğunda, Turkcell in sim kartlarını cihaz ithalatçılarına (marka distribütörleri ve paralel ithalatçılar) sattığı, bu ithalatçıların kartları cihazlar ile eşleştirerek bayilerine gönderdiği, buradan da nihai tüketiciye satış yapıldığı anla şılmaktadır. Ancak bu bayilerin 270 çoğunun ikili bir yapı sergilediği, aynı zamanda operatör adına hat aktivasyon işlemlerini de yürütmekte oldukları görülmekteydi. Örnek vermek gerekirse soruşturulan dönemde yetkili cep telefonu distribütörlerinin tüm bayile rinin aynı zamanda Turkcell Aktivasyon Merkezi oldukları anlaşılmıştır. Bu uygulama sonucunda rakip işletmeci olan Telsim in kendi sim kartlarını dağıtmak için yeterli sayıda bayi bulamadığı görülmüştür. Diğer bir deyişle Turkcell , pazarın büyük kısmını ol uşturan yetkili distribütörler üzerinden satıcılara ulaşabilmekte ve kendi sim kartlarını bu ağlar üzerinden dağıtabilmekte iken Telsim anılan yetkili distribütörlerin bayilerinin hiçbiriyle anlaşmaya varamamakta ve bayilere ulaşırken alternatif kanallar a yönelmek 280 zorunda kalmaktaydı. Bu nedenle soruşturma sonucunda alınan kararda Turkcell in aktivasyon işlemlerini yapan bayilerinin aynı zamanda cep telefonu satışı yapan (Gen -PA, Tekofaks, Er -Tel vb.) yetkili distribütörlerin bayilerinden oluşması durumund a bu bayilere münhasırlık şartı getirilemeyeceği karara bağlanmıştır. Ancak muafiyet başvurusu üzerine pazarın incelemesi detaylı bir şekilde yeniden yapılmış ve pazardaki yapının kısmen değiştiği, bu değişim sonucunda pazardaki rekabet olanaklarının artt ığı gözlenmiştir. 290 05-88/1222 -354 7 H.4.2. Cep Telefonu Distribütörlerinin Münhasırlığının Ortadan Kalkması; Distribütör -Bayi İlişkilerinin Değişmesi; Alternatif Temin Kaynaklarının Çoğalması Soruştur ulan dönemde cep telefonu cihazlarının dağıtımına ilişkin pazarın büyük çoğunluğunu oluşturan distribütörlerin kampanya ilişkileri çerçevesinde Turkcell ile münhasır çalıştıkları açıklanmıştır . Ancak, günümüz piyasa koşullarında distribütörlerin tüm operatörlere cihaz sağlamak konusunda bir 300 engellerinin olmadığı, ticari koş ullarda anlaşıldığı takdirde, daha önce sadece Turkcell hatları ile cihazlarını eşleştiren distribütörlerin, artık diğer hatlar ile satılmak üzere de talep eden bayilere mal sağladığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla eskiden olduğu tarzda operatör -distribütör -bayi arası katı bir yapı kalmadığı anlaşılmaktadır. İncelemeler sırasında en büyük distribütörler den olan Net -Cell ve GenPa ile raportörlerce yapılan görüşmelerde elde edilen bilgiler, ticari ilişkilerin esnekleştiği, distribütörlerin kendi ticari şartları nı karşılayan taraflarla çalışma konusunda serbestiye sahip olduğunu ortaya koymuştur. Söz konusu teşebbüsler, Turkcell in yanı sıra, Telsim ve Avea aktivasyonu yapan bayilerle de çalıştıklarını ifade etmiş ve bu durumu 310 belgelemişlerdir. Mevcut durumda pazarda büyük distribütörlerden biri olan Netcell in bayileri arasında , Turkcell hat aktivasyonu yapan bayilerin yanı sıra, münhasıran Telsim ya da Avea markası adı altında faaliyet gösteren diğer operatörlerin hatlarını aktive eden ve kontör kartlarını so n kullanıcıya sunan bayiler olduğu görülmüştür. Yine soruşturma döneminde bayilerinin tamamının münhasıran Turkcell sim kartları dağıttığı Gen -PA nın bugün en çok satış yapan bayisi münhasıran AVEA nın sim kart ve kontör kartlarının dağıtımını yapmaktadır. Buradan hareketle , Turkcell in bayileri üzerinde distribütör ler kanalıyla 320 herhangi bir baskı kurmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Cep telefonu cihazları ve sim kart dağıtımında faaliyet gösteren teşebbüslerin önceki dönemin aksine sim kart ve kontör kartlar ını dağıtmak istedikleri operatörlerle serbest olarak sözleşme imzalamak hakkına sahip oldukları anlaşılmaktadır. Bu durum, soruşturma döneminde ilgili işleme muafiyet verilmemesinin temel gerekçesini oluşturan, distribütörlerin Turkcell ile münhasır çalışmaya zorlanması ve bu distribütörlerin bayilerinin de sadece Turkcell aktivasyonu 330 yapması gibi bir uygulamanın artık kalmadığını da göstermektedir. Yeni durumda, distribütörlerin ifadelerinden anlaşıldığı üzere distribütörler ba ğımsız üst tedarikçiler olarak faaliyet göstermekte ve kendilerinden mal talep eden tüm bayiler ile ticari koşullarda anlaşıldığı takdirde çalışmaktadır. Telefon markalarına ilişkin yetkili distribütörlerin sayısının artmış olması (yabancı üreticiler Türki ye de eskiye oranla çok daha kolay yetkili satıcılık vermektedir) ve alternatif temin kaynaklarının çoğalması, distribütörler arasında da daha rekabetçi bir yapının oluşmasına neden olmuş, bu rekabet ticari ilişkilerde ve bayileri tedarikte çok daha esnek koşulların gelişmesine neden olmuştur. Daha önceden, distribütörlerin cihaz satışı yapabilmek için Turkcell in 340 sübvansiyonlarına ihtiyaç duyması durumu da ortadan kalkmıştır. Cihaz piyasasında çeşitliliğin ar tması ve fiyatların düşmesi, yenileme pazarının 05-88/1222 -354 8 eskiye oranla çok büyümüş olması, abonelerin bir anda birden fazla hatta ve telefona sahip olmaya yönelmesi, bu durumun başlıca nedenleridir. Bu gelişmelerle daha önceden pazardaki dağıtım olanaklarının Turkcell lehine kapatılması sonucuna hizmet eden mü nhasır bayilik uygulamasının olumsuz etkileri, pazarda artan rekabet ve ürün teminindeki görece kolaylık nedeniyle törpülenmiş olmaktadır. Diğer yandan alt -bayi olarak tanımlanan, aktivasyon merkezi olmayan satış noktalarının sayısı ve işlem hacmindeki gen işleme de, 350 aktivasyon merkezlerinin münhasır çalışmasının yaratacağı sınırlayıcı etkileri hafifletmektedir. Bunlara ek olarak , raportörlerce Telsim ve Avea ile yapılan görüşmeler, Turkcell hatları ile satılan cihaz lara bu teşebbüslerin de erişme imkanı olduğunu göstermiştir. Bu durumda, soruşturma yapılan dönemde, rakip Telsim in Turkcell ile aynı koşullarda aynı marka cihazları temin etmesi önünde engellerle karşılaşması ve bu yüzden büyük bir dezavantaj yaşaması, münhasırlığın yasaklanması için önemli b ir gerekçe oluştururken, günümüzde aynı dezavantajın geçerli olmadığı anlaşılmaktadır . 360 Bu koşulllar altında, temel olarak pazarın Turkcell lehine kapatılması sonucunu doğurması nedeniyle ihlal olarak kabul edilen ve Turkcell in bayilik sözleşmelerinden çı karılması istenen rakip operatörün hatlarının aktivasyonun yapılmamasına yönelik münhasırlık hükmünün, bugünkü pazar koşullarında aynı dışlayıcı etkiyi doğurmadığı, pazarda alternatif temin kaynaklarının ve dağıtım olanaklarının, Turkcell in rakibi olan op eartörlerin de faaliyetlerini normal koşullarda yürütebilmelerine olanak sağlayacak seviyeye geldiği anlaşılmaktadır. 370 Bu açıklamalar neticesinde, Turkcell in yeni bayilik sözleşmelerinin öncelikle Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsam ında sağlanan muafiyetten faydalanıp faydalanamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. H.5. Hukuki Değerlendirme H.5.1. Sözleşmenin Konusu Turkcell Abone Merkezi Sözleşmesi nin taraflarını, Turkcell ile Turkcell Abone 380 Merke zi (TAM) oluşturmaktadır. TAM la r, Turkcell in abonelerine sunmuş olduğu ve sunacağı tüm ürün ve hizmetlerde, Turkcell in belirleyerek duyurduğu konularda Turkcell in kurallarına ve/veya duyurularına uygun olarak aracılık faaliyetleri gösteren ve Turkcell ile bağıtladığı TAM Sözleş mesi uyarınca, sözleşme konusu iş ve hizmetleri Turkcell Abone Merkezi olarak anılan yerlerde yürüten işletmelerdir. Anılan sözleşme ile TAM, Turkcell adına aşağıdaki iş ve işlemleri yapacaktır: - Turkcell abonelik işlemleri, - TAM sözleşmesinde Turkcell hat aktivasyon hizmetleri olarak yer alan 390 hizmetleri: 05-88/1222 -354 9 1.Yeni Hat Tesisi 2. Faks/Data Tesisi 3. Şebekeler Arası Geçiş 4. Diğer Abonelik İşlemleri 5. Abonelik dosyalarının düzenlenmesi ve korunması ve zamanında Turkcell Bölge Ofisleri ne ulaştırılmasının sa ğlanması 6. Turkcell tarafından belirtilecek, yukarıda belirtilen iş ve iş lemler dışındaki iş ve işlemler, 400 - Turkcell tarafından bildirilecek iş ve işlemler, bu iş ve işlemlerde Turkcell e aracılık hizmetleri vermek. Turkcell ise aşağıdaki iş ve işlemleri yapacaktır : - Abone bilgi giriş sistemini kurmak, - Bu sistemin TAM personelince kullanılması için eğitim vermek, - Bu sistemlerin ücretsiz olarak bakımı, - Tanıtım ve tefrişat desteği sağlamak. Bildirime konu anlaşma, Turkcell in abonelerine sunmuş oldu ğu ve sunacağı 410 tüm ürün ve hizmetlerde, TAM tarafından aracılık faaliyetleri gösterilmesine ve bu anlaşmalar uyarınca sözleşme konusu iş ve hizmetlerin, tasarım esasları Turkcell tarafından belirlenmiş ya da Turkcell tarafından tasarlanmış yerlerde (TAM) y ürütülmesine ilişkin esasları kapsamaktadır. Sözleşmenin amacı, Turkcell abonelerinin bu merkezler aracılığı ile Turkcell ürün ve hizmetleri hakkında bilgi edinmelerini kolaylaştırmak, şikayet ve problemlerini Turkcell e kolayca iletebilmelerini temin etme k ve tüm abonelik işlemlerini TAM la r aracılığıyla yapabilmelerini sağlamaktır. Bir tarafını Turkcell in oluşturduğu anlaşmaların karşı tarafını oluşturan TAM 420 bayilerinin ticari faaliyetlerini; cihaz satışı (cep telefonu, cep telefonu aksesuarları, v.s.), hat satışı ve abonelik işlemleri olmak üzere üç ana başlık altında toplayabiliriz. Bu üç ticari faaliyetten yalnız hat satışı ve Turkcell abonelik işlemleri bildirime konu anlaşmanın kapsamında yer almakta, cihaz satışı ise söz konusu anlaşmanın kapsamı d ışında yer almaktadır. Anlaşma kapsamında yer alan hat satış işlemi, tüm abonelik işlemlerinin ilk adımı olarak sayısal hücresel mobil telekomünikasyon hizmetlerinin belli bir GSM operatörü tarafından abonelere sunulmasına imkan veren GSM kartlarının satış işlemidir. GSM hizmetlerinden sahip oldukları Turkcell hatları aracılığıyla yararlanan tüketicilerin en geniş anlamıyla tüm abonelik işlemlerinin TAM 430 bayileri tarafından gerçekleştirilmesi ise TAM sözleşmesinin ana konusunu oluşturmaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi, anlaşma kapsamı dışında yer alan c ihaz satış işlemi, TAM ı n kendi iradesi ile Turkcell den bağımsız olarak akdettiği sözleşmelere dayanmaktadır. İnceleme konusu sözleşme de, Turkcell tarafından TAM lara cihaz satışları ile ilgili getirilm iş herhangi bir sınırlandırma bulunmamaktadır. Bildirime konu anlaşmanın Detaylı Bayi Listesi başlıklı 1 nolu ekinden, her 440 ne kadar bazı küçük illerde yalnızca bir teşebbüsün yetkilendirilmiş olduğu görülse de, genel olarak bir bölgede, birden fazla teş ebbüsün TAM olarak 05-88/1222 -354 10 yetkilendirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, TAM Sözleşmesi nin 4.B.10. maddesinin son cümlesinde yer alan , İşbu sözleşme ile TAM ye bölgesel tekel hakkı doğurmaz ve Turkcell üçüncü kişilere dilediği yerlerde başkaca Turkcell Abone lik Merkezleri kurma yetkisi verebilir. ifadesi de münhasıran bölge tahsisinin söz konusu olmadığını ortaya koymaktadır. Yetkili TAM lar, kendi bölgeleri içinde, hizmetlerini nihai tüketicilere ve/veya bayi ve alt bayilere satabilmektedir. Dolayısıyla, seçici dağıtım sisteminde 450 olduğu gibi, yalnızca yetkilendirilmiş satıcılara satış yapmanın serbest olduğu bir sistem söz konusu değildir. H.5.2. 2002/2 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme Sözleşme hükümleri incelendiğinde, 2002/2 sayılı Gr up Muafiyet i Tebliği açısından iki madde dikkat çekmektedir. Bunlar; anlaşma kapsamındaki hizmetlerden bir bölümünün fiyatlarına ilişkin hükümlerin yer aldığı 4.A.1. madde (c) bendi, rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin hükümlerin yer aldığı 4.A.2. maddedir. 460 İlk ola rak, TAM Sözleşmesi nin 4.A.1. maddesi (c) bendinde, TAM, aksine bir bildirim Turkcell tarafından yapılmadığı sürece, sim kart ve kontör kartlar hariç olmak üzere İşbu sözleşme kapsamında belirlenen diğer her türlü hizmetle ilgili olarak Turkcell in bildi rmiş olduğu fiyatları uygulamak zorundadır. ifadesi yer almaktadır. TAM Sözleşmesi nin konusunu hat satışı ve Turkc ell abonelik işlemlerinin TAM la r tarafından yerine getirilmesi oluşturmaktadır. 470 Bu işlemlerden ilki olan hat satış işlemi, sim kart ve k ontör kartların mülkiyetlerinin Turkcell dikey yapılanması içerisindeki teşebbüslere geçmes i durumu ile birlikte, TAM larca yeniden satıcı sıfatıyla gerçekleştirilmektedir. Bu çerçevede hat sat ışı yönünden Turkcell ile TAM la r arasındaki ilişki, yeniden satıcılık şeklinde bir bayilik ilişkisini ifade etmekte; TAM Sözleşmesi ise, dağıtım sözleşmesi niteliği göstermektedir. Bu belirlemelerle uyumlu bir biçimde de, TAM Sözleşmelerinde hat satışı ile ilgili olarak, yeniden satış fiyatının Turkcell tarafından be lirlenmesine yönelik herhangi bir düzenleme yer almamakta, aksine yukarıdaki 4.A.1. maddesi (c) bendinde sim kart ve kontör kartlar hariç olmak üzere ifadesi yer almaktadır. 480 TAM Sözleşmesi nin diğer konusunu oluşturan Turkcell abonelik işlemlerine geçmeden önce acentelik kavramını rekabet h ukuku kapsamında değerlendirmek yerinde olacaktır. Teşebbüsler arasındaki ilişkinin acentelik ilişkisi olup olmadığını belirlemek için; acentenin, müvekkili tarafından atandığı faaliyetlerle ilgili olarak ticari veya mali bir risk alıp almadığına bakılmalıdır. Sözleşme çerçevesinde alım ya da satıma konu olan malların mülkiyeti acente üzerinde değilse ya da acente, kendisi sözleşmeye konu hizmetlerin sağlayıcısı değilse; bir başka deyişle, 490 acente müvekkili adına ya pmış olduğu ya da aracılık ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari bir risk almamışsa, acente i le müvekkili 05-88/1222 -354 11 arasındaki ilişki rekabet h ukuku bağlamında acentelik ilişkisidir ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamı dışındadır. 4054 sayıl ı Kanun kapsamı dışında olduğu kabul edilen acentelik sözleşmelerinde, başka sözleşmelerde rekabeti sınırlayıcı olarak yorumlanan bazı sınırlamalar yer alabilmektedir. Sözleşme kapsamındaki mal ve hizmetler, acentenin faaliyet göstereceği bölge, acentenin satış yapabileceği müşteriler ve mal veya hizmetlerin alım -satım fiyatları üzerinde sınırlamalar 500 şeklinde sayılabilecek bu nitelikteki hükümler, sözleşme konusu işlere ilişkin mali ve ticari riskleri üzerine almış olan müvekkil şirketin, ticari stratejisin i belirleme hakkının bir parçası olarak kabul edilmektedir. TAM Sözleşmesi nin 4.A.2. nolu maddesinde TAM lerin, Turkcell adına TAM Sözleşmesi nin, Sözleşmenin Konusu başlıklı 2. maddesinde yer alan ve yukarıda da belirtilen iş ve işlemleri ve ileride T urkcell tarafından bildirilecek iş ve işlemleri Turkcell adına yapacağı ve bu iş ve işlemlerde Turkcell e aracılık hizmeti vereceği ifade edilmektedir. Bu sözleşme çerçevesinde, TAM ler, Turkcell adına müşte riler ile abonelik sözleşmesi ni bağıtlamakta, d aha sonra 510 da müşterinin abonelik bilgilerini kaydederek Turkcell veri merkezine ulaştırmaktadır. Bu hizmetler esas olarak Turkcell in sunduğu GSM hizmetinin devamı niteliğindedir. TAM Sözleşmesi nin 4.A.1. nolu ve Prosedürlere ve Standartlara Uygunluk başlıklı maddesinin (a), (b), (c), (g) ve (h) bentlerine göre; TAM, TAM Sözleşmesi nin 2. maddesinde belirtilen faaliyetlerinde ve aşağıdaki hususlarda Turkcell in tebliğlerine, talimatlarına, duyurularına, bildirmiş olduğu standart ve yönetmeliklere ayne n riayet edecek ve herhangi bir sebeple bunlara aykırı hareket etmeyecektir. TAM, sadece Turkcell tarafından kabul 520 edilen ve onaylanmış hizmet ve servisleri TAM lerinde ve şubelerinde sunabilir. TAM, aksine bir bildirim Turkcell tarafından yapılmadığı süre ce, sim kart ve kontör kartlar hariç olmak üzere İşbu sözleşme kapsamında belirlenen diğer her türlü hizmetle ilgili olarak Turkcell in bildirmiş olduğu fiyatları uygulamak zorundadır. TAM in herhangi bir şekilde farklı bir fiyat uygulama yetkisi bulunmama ktadır. TAM kendisinden hizmet alan bayilere ve alt bayilere, Turkcell tarafından belirlenen ve kendisine bildirilen kurallar çerçevesinde hizmet verir ve ödeme yapar. TAM, Turkcell in hizmetlerindeki alt yapı ve standartlarına ilişkin yapacağı her türlü d eğişikliğe uygun düzenlemeler yapmak zorundadır. Bu hük ümlerden, TAM ı n sözleşme 530 dahilindeki ve Turkcell in acentesi niteliğinde yaptığı hizmetleri Turkcell in belirleyeceği standartlar çerçevesinde yürütmekle yükümlü olduğu, hizmetlerin yürütülme şeklini ve hizmetlerin bedellerini belirleme yetkisi bulunmadı ğı anlaşılmaktadır. TAM la r abonelik işlemleri bakımından, bu işlemlere yönelik hiçbir ticari risk üstlenmemekte ve önemli düzeyde kabul edilebilecek yatırımlarda bulunmamaktadırlar. Yapılan bu açıkl amalar çerçevesinde, yukarıda yer alan TAM Sözleşmesi nin 4.A.1. maddesi (c) bendindeki fiyatların belirlenmesine ilişkin olarak; TAM Sözleşmesinde hat satışına yönelik yeniden satış fiyatının Turkcell tarafından 540 belirlenmesi ile ilgili herhangi bir d üzenl emenin yer almadığı, TAM ları n gerçekleştirdiği acentelik hizmetleri niteliğindeki Turkcell abone hizmetlerinin 05-88/1222 -354 12 satış bedellerinin Turkcell tarafından belirlenmesinin rekabet kuralları bakımından bir sakınca oluşturmadığı sonuçlarına varılmıştır. Sözleşme nin rekabet kuralları açısından incelenmeye değer diğer maddesi olan Bağlılık ve Sadakat/Haksız Rekabet/Devredilemezlik başlıklı 4.A.2. maddesine göre TAM, Turkcell in sunduğu mal ve hizmetlere rakip durumda olan diğer operatör firmaların kartlarını ve sair ürünlerini hiçbir suretle satamaz, hatlarını açamaz, hizmet ve servislerini kendi şirketinde ve 550 bağlı şirket kuruluşlarında veremez. TAM veya ortaklarından biri (ya da birinci dereceden akrabaları) Turkcell in rakibi durumunda olan mobil telefon firmalarının hat açma işlemlerini yapan ve satan bir firmaya ya da merkeze kısmen ya da tamamen ortak olamaz, çalışan, danışman, yönetici ve sair sıfatla çalışamaz Yukarıda yer verilen madde ile bayiye getirilen sınırlama, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddes i uyarınca, süresi belirli olmak kaydıyla izin verilebilecek türden bir sınırlamadır. Ancak madde metni ve sözleşmenin süresine ilişkin 7. madde birlikte değerlendirildiğinde, getirilen rekabet etmeme yasağının 560 belirsiz süreli olduğu sonucuna varılmaktadır . Zira, 7. maddede sözleşmenin süresinin 5 yıl olduğu, tarafların bu sürenin bitiminden 3 ay önce yazılı olarak diğer tarafa bildirimde bulunmak sureti ile sözleşmeyi feshetmedikleri takdirde sözleşmenin aynı süre için aynı şartlarla yenilenmiş olacağı ifa de edilmektedir. Bu durumda, rekabet etmeme yasağına ilişkin maddede özel bir süre düzenlemesine yer verilmediği göz önüne alındığında, yasağın süresinin belirsiz olduğu söylenebilmektedir ( Bilindiği üzere, rekabet etme yasağının Tebliğ ile izin ve rilen s ınırlamayı aşması halinde, sadece ilgili madde muafiyetten faydalanamayacaktır. Anlaşmanın geri kalanında bir sorun olmaması halinde diğer hükümler Tebliğ ile sağlanan muafiyetten 570 faydalanmaya devam edecektir. ). Bu nedenle, TAM a anlaşma geçerli olduğu s ürece rekabet etmeme yükümlülüğü getiren hükmün belirsiz süreli olarak değerlendirilmemesi için, yükümlülüğün süresinin, sözleşme süresini aşmayacak şekilde azami 5 yıl olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Söz konusu rekabet yasağının , hem TAM tarafından Tu rkcell adı na ve hesabına yapılan ve acente lik hizmetleri kapsamında değerlendirilebilecek abonelik işlemleri ile ilgili olduğu, hem de TAM ın bir bayi sıfatıyla yürüttüğü 580 hat ve kart satışları ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, önceki bölümlerd e yer verilen ve münhasırlığın ilgili pazarda rakiplerin faaliyetlerini engelleyecek surette bir kapama yaratmadığına ilişkin değerlendirmeler ışığında, gerek acent elik kapsamına giren hizmetler, gerekse bayilik kapsamına giren satış işlemleri açısından re kabet etmeme yükümlülüğü , en fazla 5 yıl için düzenlenmesi şartıyla Tebliğ ile izin verilen sınırlamalar dahilinde dir. Bu değerlendirmeler sonucunda Sözleşme nin , 4.A.2. maddesi dışında kalan hükümleri itibarıyla Tebliğ ile sağlanan muafiyetten faydalanab ilecek nitelikte 590 olduğu, bahse konu maddeye 5 yıllık bir süre tahdidi getirildiği takdirde, söz 05-88/1222 -354 13 konusu maddenin de Tebliğ ile sağlanan muafiyetten faydalanabileceği kanaatine varılmıştır . I- SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre: 1. Turkcell Abone Merkezi Sözleşmesi nin 4.A.2. maddesi dışında kalan hükümleri itibarıyla 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti 600 Tebliği ile sağlanan muafiyetten faydalanabilecek nitelikte olduğuna, 2. Bağlılık ve Sadakat/Haksız Rekabet/Dev redilemezlik başlıklı 4.A.2. maddesinde Turkcell Aktivasyon Merkezlerine belirsiz süreli rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği, bu haliyle ilgili mad denin Tebliğ in 5. maddesinin (a ) bendine aykırı olduğu na; söz konusu maddeye Tebliğ ile sağlanan muafiye tin uygulanabilmesi için madde metninin, rekabet etmeme yükümlülüğünün geçerli olacağı süreyi azami 5 yıl süre ile sınırlayacak bir düzenleme içerecek şekilde tadil edilmesine, 610 3. Sözleşmenin yukarıda yer verilen değişiklik yapılarak 60 gün içersinde Reka bet Kurumu na bildirilmesine, bu değişikliğin yapılması suretiyle ilgili maddenin Tebliğ ile sağlanan grup muafiyeti kapsamına gireceğine, OYBİRLİĞİ ile kar ar verilmiştir.