Rekabet Kurumu Başkanlığından REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-225 (Devralma) Karar Sayısı : 05-74/990 -276 Karar Tarihi : 27.10.2005 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Z ühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B.RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Temsilcisi: Av . Bülent GÖRÜR 20 Hüsrev GEREDE Cd. No
Rekabet Kurumu Başkanlığından REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-225 (Devralma) Karar Sayısı : 05-74/990 -276 Karar Tarihi : 27.10.2005 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Z ühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B.RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Temsilcisi: Av . Bülent GÖRÜR 20 Hüsrev GEREDE Cd. No:102 Teşvikiye/İstanbul D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Eski Büyükdere Cd. Giz 2000 Plaza Kat:7 No:17 Maslak/İstanbul - Gülçin PUŞUOĞLU Şevketdağ Sk. Nadir Ap t. No:11/3 Bahçelievler/İstanbul - Hakan KAPTANOĞULLARI Şenlikköy Mh. Vişneli Sk. Gonca Apt. No:8 D:3 Bakırköy/İstanbul 30 - Remzi Erol KADIOĞLU Eğitimciler Cd. H azar Sk. No:35 Villa Katı Beşevler/Bursa - N. Özlem KAPTANOĞULLARI Şenlikköy Mh. Vişneli Sk. Gonca Apt. No:8 D:3 Bakırköy/İstanbul - Gülsüm KULAOĞLU Atatürk Mh. 6. Sk. No:52 Küçükçekmece/İstanbul - Şenay ÖZER Şirinevler Fetih Cd. 4. Sk. No:10 Bahçelievler/İstanbul 40 E. DOSYA KONUSU: Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) nin Diyalisans Diyaliz ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. (Diyalisans ) nin %99,997 oranında hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebi. 05-74/990 -276 2 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtların a 6.10.2005 tarih ve 7010 sayı giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. 50 maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlene n 20.10.2005 tarih, 2005 -4-225/Öİ -05-SC sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 24.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00 -120/312 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-74 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde 60 azaltıl masının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede söz konusu işleme izin verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirime konu şirketlerin faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı, Hemodiyaliz Hizmetleri Pazarı olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 70 Dosya mevcudu bilgilere çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar, İstanbul İli olarak tespit edilmiştir . H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1 199 7/1 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ'in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin (b) bendine göre, " herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi " 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler 80 arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bildirimi yapılan işlem sonucunda , FDH, Diyalisans ın kontrol üne tek başına sahip olacak tır. Bu çerçevede, söz konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralmadır. Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, ...birleşme veya de vralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabe t Kurulundan izin almaları zorunludur. hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro 90 eşiği getirilmiştir. 05-74/990 -276 3 Tarafların ilgili ürün pazarındaki 2004 yılı cirosu yaklaşık 56.937.284,31 YTL olarak gerçekleşmiş olduğundan , anılan işlem in Kur ulun iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. Bununla birlikte, tarafların İstanbul İli hemodiyaliz hizmetleri pazarı nda toplam %8,8 pazar payı na sahip olmaları nedeniyle , inceleme konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcu t bir hakim durumun güçlendirilmesinin mümkün ol mayacağı kanaatine varılmıştır. 100 H.2.2. Hisse Satın Alım Sözleşmesi nde Yer Alan Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme Taraflar arasında 30.9.2005 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alım Anlaşması nın Satıcıla rın vereceği rekabet etmeme beyanı başlıklı 5.08 . maddesi gereğince düzenlenen ve Diyalisans ın ortakları tarafından imzalanan Rekabet Etmeme Beyanında; satıcılara, kapanış tarihi olan 15.11.2005 tarihinden itibaren 2 yıl boyunca, Bağcılar, Bahçelievler v e Çağlayan hariç olmak üzere İstanbul Avrupa Yakası içerisinde diyaliz operasyonları olmak üzere diyaliz hizmetlerinde doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir unvan ve 110 isim altında FDH veya bu şirketin Fresenius Medical Care Grubu ndaki ana veya yan şirk etleri veya iştirakleri ile rekabet etmeme yükümlülükleri getirilmektedir. Bildirim formunda , getirilen kısıt lamanın sebebi -hisse satışı yapan sorumlu uzman hekim ve sorumlu doktorların devralınan diyaliz merkezinde mevcut hastaların alıştığı ve umdukları diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz hizmeti faaliyetinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli hususları içeren know -how un sahibi ol ması nedeniyle - Hisse Satın Alma Anlaşması nın tam değerinin içinde yer alan know -how devrini de ga ranti altına almak olarak belirtilmiştir. 120 Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak k abul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından 130 kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Dosya konusu işl em bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kanaatine varılmıştır. Ayrıca, Sözleşme ile Diyalisans a getirilen rekabet yasağı, Diyalisans ın sözleşmede satıcı konumunda bulunan taraf o lması nedeniyle bahsedilen kriterden sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini sağlamaktadır. 05-74/990 -276 4 Diğer taraftan , satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamının, devredilen 140 faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir . İnceleme konusu sözleşmenin 5.08. maddesi ile getirilen rekabet yasağı, Diyalisans ın devre konu faaliyet alanı ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu yasak kapsadığı ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır. Bunların yanısıra , söz konusu rekabet yasağı orantılılık ilkesi gereği, süre yönünden de değerlendirilm iştir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle know -how devrinin söz konusu oldu ğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere satıcılara getirilen 150 rekabet yasağı süresinin, kesin bir kural olmamakla birlikte, ticari itiba rın devredildiği işlemlerde iki yıl; ticari itibarla birlikte know -how devrinin de gerçekleştirildiği işlemlerde ise üç yıl olması gerekmektedir. İnceleme konusu sözleşme ile Diyalisans a iki yıl süreyle rekabet etmeme şartı getirildiği görülmektedir. Yuk arıdaki değinilen kriter göz önünde bulundurulduğunda, Diyalisans a getirilen iki yıllık rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak işlemle birlikte değerlendirilebilmesi için inceleme konusu sözleşme ile satıcıdan alıcıya ticari itibar devrinin ge rçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Esasen , ticari itibar ticari markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri ve dosyaları, 160 müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak nitelendiri lebilecek çeşitli unsurları içermektedir. Ticari itibar devri içeren sözleşmelerde alıcı tarafından satıcıya getirilen rekabet yasağı, alıcının satıcının rekabetinden korunarak müşteri bağımlılığı yaratabilmesi ve devralma işlemine ilişkin olarak yaptığı y atırımdan tam olarak yararlanabilmesi amacını taşımaktadır. Bu nedenle, Diyalisans ın devralma işlemi öncesinde müşteri listeleri ve dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak nitelendirilebilecek çeşitli unsurlara sahi p olduğu düşünüldüğünde, FDH nin iki yıl süreyle, satıcıların rekabetinden korunmasının devralma işlemi çerçevesinde 170 makul bir sınırlama olduğu neticesine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1) 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile; 2) Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı 180 Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesin in ve böylece ilgili pazarda rekabetin 05-74/990 -276 5önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 05-74/990 -276 6 (27.10.2005 tarih, 05 -74/990 -276 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun un 22. maddesi ; Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder şeklinde değiştirilmiştir. Ayrıca, Rekabet Kurulu nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7 ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir. Karar nisabı da aynı yasanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak getirilmiş tir. Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN İkinci Başkan Kurul Üyesi