Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-177 (Devralma) Karar Sayısı : 07-92/1169-455 Karar Tarihi : 27.12.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Orçun SENYÜCEL , Alper KARAKURT C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Afia International Company Temsilcisi: Av. Ahu YALGIN Maya Akar Center, Büyükdere Caddesi No:10
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-177 (Devralma) Karar Sayısı : 07-92/1169-455 Karar Tarihi : 27.12.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Orçun SENYÜCEL , Alper KARAKURT C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Afia International Company Temsilcisi: Av. Ahu YALGIN Maya Akar Center, Büyükdere Caddesi No:100/29 34394 Esentepe İstanbul 20 D. TARAFLAR : Afia International Company P.O. Box 30439 Jeddah 21477 Industrial City - Phase 3 Street 31 SUUDİ A RABİSTAN KRALLIĞI Swan Holding S.à.r.l. 46A, Avenue J. F. Kennedy L 1855 LÜKSEMBURG E. DOSYA KONUSU: Afia International Company nin Swan Holding S.à.r.l. den, Swan ın Kuğu Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. nezdinde sahip olduğu Yudum Gıda 30 Sanayi ve Tica ret A.Ş. hisselerini devralması işlemine izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.11.2007 tarih ve 7871 sayı ile giren ve en son 12.12.2007 tarih ve 8195 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Kor unması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14.12.2007 tarih ve 2007 -3-177 /Öİ-07-OS sayılı Birleşme /Devralma Raporu, 14.12.2007 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/2 62 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07 -92 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 1- Bildirim konusu işlemin; 4054 sayılı Kanun un 7. maddes ine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumu n güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla başvuruya konu devir işlemine izin verilmesi gerektiği, 07-92/1169-455 22- Hisse Alım Sözleşmesi nin 8.5. maddesi ile öngörülen yükümlülüklerin süresinin 2 50 yıla indirilmesi halin de yan sınırlama kabul edilerek devralma işlemiyle birlikte izin verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıl dığı ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Afia International Company (Afia) 60 Devralan teşebbüs Afia, Suudi Arabistan Krallığı nda kurulu halka açık olmayan bir anonim şirkettir. Şirket başlıca sıvı yağ ürünleri üretimi, rafinajı, pazarlaması ve dağıtımı alanlarında faaldir. Temel olarak Suudi Arabistan, Mısır, İran ve Kazakistan da mevcudiyeti bulunan Afia nın dünya gen elindeki iştirakleri incelendiğinde, Türkiye de herhangi bir faaliyetinin olmadığı anlaşılmaktadır. Afia nın %90,63 oranında hissesine Savola Grup sahiptir. Geri kalan %9,37 hissesine azınlık hissedarlar sahiptir. H.1.2. Savola Grup (Savola) 70 Suudi Arab istan Krallığı nda kurulu Savola, özellikle Orta Doğu ve Kuzey Afrika bölgesinde faaliyet göstermektedir. Başlıca faaliyet alanlarının içinde perakende satış, yiyecek maddeleri, gayrimenkul ve franchising bulunmaktadır. Savola nın doğrudan ve dolaylı olar ak sahip olduğu iştirakler incelendiğinde, söz konusu şirketin Türkiye Cumhuriyeti coğrafi pazarında faaliyetinin olmadığı anlaşılmaktadır. H.1.3. Yudum Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Yudum) 80 Devralınan teşebbüs Yudum, Yudum markası ile ayçiçeği , Sırma markası ile mısırözü yağı üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Ayrıca Yudum, Fason Üretim Sözleşmesi kapsamında Unilever e fason zeytinyağı üretmekte ve yurt dışına zeytinyağı ihraç etmektedir. Devralma İşlemi öncesinde Yudum un hissedarlık yapısı aşağıda sunulmuştur: Tablo 1 -Yudum un Hissedarlık Yapısı Hissedarın Adı/Unvanı Hisse Adedi Hisse Oranı (%) Kuğu Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. 4.433.568.996 100 George Yousef Nasra 1 0 Samir Saman Assaad 1 0 Rana F.A.H. Al -Khaled 1 0 Amjad Ahm ad 1 0 TOPLAM 4.433.569.000 100 Halihazırda Yudum un hiçbir tüzel kişilikte iştiraki bulunmamaktadır. 90 Yudum Yönetim Kurulu Üyeleri ; Samir Samaan Assaad (Başkan) , Amjad Ahmad ve Cem Bayülgen den oluşmaktadır. 07-92/1169-455 3Kuğu Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. (Kuğu) , Swan Holding S.à.r.l. ın (Swan) Yudum hisselerinin devralınması işlemi için kurmuş olduğu bir devralma aracı dır. Yudum un ana hissedarı olan Kuğu nun hissedarlık yapısı aşağıda sunulmuştur: Tablo 2-Kuğu nun Hissedarlık Yapısı Hissedarın Adı/Unvanı Hisse Adedi Hisse Oranı (%) Swan Holding S.a.r.l. 2.630.124 99,92 George Yousef Nasra 1 0,020 Samir Saman Assaad 1 0,020 Rana F.A.H. Al -Khaled 1 0,020 Amjad Ahmad 1 0,020 TOPLAM 26.301.280 100 Swan ın yegane hissedarı NBK Capital Private Equity Fund Co mpany BSC olup, 100 Swan ın sermayesinin tamamını teşkil eden 500 adet hisseyi elinde bulundurmaktadır. NBK Capital, NBK Capital Private Equity Fund Company BSC nin sermayesinin %99,99 una sahiptir. NBK Capital sermayesinin %90 ını elinde bulunduran NBK ise ha lka açık bir şirket olup, sermayesinin %5 inden fazlasını elinde bulunduran herhangi bir gerçek kişi veya tüzel kişi hissedarı mevcut değildir . Söz konusu şirketlerin, Türkiye Cumhuriyeti coğrafi pazarında Yudum dışında herhangi bir faaliyeti yoktur. H.2. İlgili Pazar 110 H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Kurul , 17.7.2003 tarih, 03 -51/577 -253 sayılı SEEF/Unikom (Unilever -Yudum) devralma kararında ilgili ürün pazarını margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarı ve zeytinyağı pazarı şeklinde tanımlamıştır. Söz konusu pazar tanımı, Sıvı yağların ve margarinin yemeklik amaçlarla kullanıldığı, bu açıdan kullanım amaçlarının benzerlik taşıdığı, Fiyat açısından da sıvı yağlarla margarinin yakınlık gösterdiği, bu sebeple margarinin sıvı yağlar üzer inde rekabetçi bir baskı yarattığı, 120 Ancak her ne kadar tereyağı ve zeytinyağının da yemeklik olarak kullanılabilme imkânı bulunsa da, söz konusu iki yağın diğer yağların iki katı daha pahalı olduğu, bu sebeple tüketicilerin bu yağları kullanımlarının diğer yağlardan daha farklı olduğu (kahvaltı ve salata vb. sınırlı olması) , Yemeklik sıvı yağlar arasında (zeytinyağı hariç) arz ikamesinin bulunduğu belirtilerek yapılmıştır. Afia nın Kuğu Gıda yı devralması işleminde tüm olası pazar tanımları altında rekab etin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olmayacağından hareketle net bir pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. 130 H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Söz konusu ürünler açısından pazara giriş, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlar ının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak tespit edilmiştir. 07-92/1169-455 4H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği 140 Yudum un 2006 yılı Türkiye cirosu YTL d ir. Yudum un margarin ve [marka] zeytinyağı üretimi olmadığı göz önüne alındığında, ilgili ürün pazarının dar ya da geniş olarak tanımlanması durumunda dahi, teşebbüsün ürün pazarındaki cirosu değişmeyecektir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Yudum un mar garin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarında 2007 (tahmini) yılı pazar payının %..., 2006 yılı pazar payının ise % ... olduğu anlaşılmıştır. Bildirime konu işlemde pazar payı ve cirosu dikkate alınacak teşebbüs Yudum dur. Nitekim Swan ın Türkiye de ilgili ürün pazarlarında Yudum dışında başkaca bir faaliyeti bulunmamakta, dolayısıyla ilgili pazarlardaki ciro ve pazar payı Yudum un ciro ve 150 pazar payından oluşmaktadır. Yudum u devralacak grubun da Türkiye de ilgili ürün pazarlarında herhangi bir faaliyeti yoktur. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre %25 pazar payı sınırı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların Kurum a bildirilmesi zorunludur. Bu bağlamda ciro eşiğinin aşılması nedeniyle bildirime konu işlem izne tabi dir. Devir işlem i sonucunda, Kuğu Gıda nın dolayısıyla Yudum un kontrolü Swan Holdings ten Afia ya, dolayısıyla bu teşebbüsü kontrol eden Savola ya geçecektir. Afia ve Savola nın Türkiye pazarında hiçbir faaliyetinin olmaması nedeniyle bildirime konu işlemin yoğunlaşma do ğurucu bir etkisi yoktur . İşlem sonrasında Yudum un 160 Türkiye deki konumunda herhangi bir değişiklik olmayacak, bu teşebbüsün kontrolü, Türkiye de bu sektörde başka bir faaliyeti olmayan bir teşebbüse geçecektir. H.3.2. Rekabet Etmeme Yükümlülüğünün Değerl endirilmesi Hisse Alım Sözleşmesi nin 8.4. maddesi gereğince, satıcıya kapanış tarihinden itibaren iki yıllık bir süre boyunca rekabet etme yasağı getirilmektedir. Kurul un rekabet etmeme yükümlülüğünü incelerken dört ana kritere bak mak gerekmektedir : Sınırlamanın sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olması, yoğunlaşmayla doğrudan ilgili olması, işlemin yürütülmesi için gerekli ve orantılı olması. Sözleşme 170 hükümlerinden de anlaşılabileceği gibi rekabet yasağının; süresinin 2 yıl ile sınırlandırılmış o lması, yalnızca devredilen işi kapsaması, geçerli olduğu coğrafi bölge ile sınırlı tutulması nedeni ile makul olandan fazla olmadığı ve zaruri olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu hüküm bir yan sınırlama olarak kabul edilmiştir. H.3.3. Gizlilik ve Diğer Yükümlülüklerin Değerlendirilmesi Hisse Alım Sözleşmesi nin 8.5. maddesi üç yıl süre boyunca devredenin Kuğu Gıda veya Yudum un bir çalışanını bu teşebbüslerden ayrılmaya ikna etmeyeceğini, bu 180 yönde teklif vermeyeceğini ((a) ve (d) bendi), devred enin bu teşebbüslerin müşteri veya tedarikçilerini bu teşebbüslerle iş yapmamaya ikna etmeyeceğini ((b) bendi), satıcının bu müşterilere üçüncü kişiler adına talepte bulunamayacağını ((c) bendi), gizli bilgileri ifşa etmeyeceğini ve kullanmayacağını ((e) b endi) içermektedir. Know -how devrinin söz konusu olduğu bir durumda üç yıldan az bir rekabet yasağına karşın üç yıllık bir gizlilik yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilmesi 07-92/1169-455 5gerekmektedir. Yudum un müşteri veya tedarikçilerini Yudum la iş yapmama ya ikna etmemeye yönelik yükümlülüğün de gizlilik yükümlülüğü ile beraber ele alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. 190 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak ç ıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesi nde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendi rilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde 200 azalt ılmasının söz konusu olmadığı na, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesi ne OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 07-92/1169-455 6 Rekabet Kurulu nun 27.12.2007 tarih ve 07-92/1169 -455 sayılı Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ Afia International Company nin Swan Holding S.a.r.l. den, Swan ın Kuğu Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. nezdinde sahip olduğu Yudum Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerini devralması işlemine izin verilme si talebi üzerine alınan karara aşağıda belirttiğimiz gerekçeyle katılmamaktayız : Taraflarca imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi nin 8.5. maddesi üç yıl süre boyunca devredenin Kuğu Gıda veya Yudum un bir çalışanını bu teşebbüslerden ayrılmaya ikna etmeyeceğ ini, bu yönde teklif vermeyeceğini ((a) ve (d) bendi), devredenin bu teşebbüslerin müşteri veya tedarikçilerini bu teşebbüslerle iş yapmamaya ikna etmeyeceğini ((b) bendi), satıcının bu müşterilere üçüncü kişiler adına talepte bulunamayacağını ((c) bendi), gizli bilgileri ifşa etmeyeceğini ve kullanmayacağını ((e) bendi) içermektedir. Söz konusu yükümlülükler daha önceki Kurul kararlarında rekabet etmeme yükümlülüğü ile aynı kapsamda ele alınmıştır. Kurul 25.7.2007 tarih ve 07-61/728 -259 sayılı Ineos/Lanxe ss devralma kararında, personeli [devralınan teşebbüsten] ayrılmaya teşvik etmeme ve bu personeli açıkça ve kasıtlı olarak doğrudan iletişim kurmak suretiyle istihdam etmeye teşebbüs etmeme yükümlülüğünü rekabet etmeme yükümlülüğü ile aynı bağlamda değer lendirmiş ve yan sınırlama olarak kabul etmiştir. Benzer şekilde gizlilik yükümlülüğünün en detaylı bir şekilde ele alındığı ve bu yönüyle Kurul un bu konuya yaklaşımını ortaya koyan 11.7.2007 tarih ve 07 -59/688 -243 sayılı Asaph vd/Med İlaç devralma kararı nda, gizliliğin rekabet yasağı etkisi doğurabileceği önceki kararlara referans verilerek belirtilmiştir. Gizlilik süresinin rekabet yasağından uzun olmasının istisna olduğuna karar veren Kurul, bu istisna durumun know - how açısından olabileceğini, ancak kno w-how ın varlığının taraflarca ispatlanması gerektiğini, bu ispatlansa bile devralan açısından yaratacağı riskler ortaya konmadan bu istisnanın dışına çıkılmayacağını hükme bağlamıştır. Özetle gizlilik süresinin rekabet yasağı süresini geçmesi için, devr e konu know -how ın rekabet yasağı bitiminden sonra kullanılması durumunda devralanın faaliyetini devam ettiremeyeceği veya büyük zarar göreceği nin ispatlanması gerekmektedir. Ayrıca, Yudum un müşteri veya tedarikçilerini Yudum la iş yapmamaya ikna etm emeye yönelik yükümlülüğü de rekabet etmeme yükümlülüğü ile beraber ele alınmalıdır. 07-92/1169-455 7Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; Hisse Alım Sözleşmesi nin 8.5. maddesindeki sınırlamaların, üç yıl süreli olması için know - how devrinin bulunması gerektiğ i görülmektedir. Söz konusu durum raportörlerce başvuru temsilcisine sorulmuş, gelen cevabi yazıda, devir işlemiyle yerel tedarik, satış ve pazarlama ve müşteri portföyüne yönelik kapsamlı know - how devrinin olduğu, ayrıca zeytinyağı üretimine ilişkin know -how devrinin gerçekleşeceği iddia edilmiştir. 15.2.2000 tarih, 00 -7/62-29 sayılı LMG menfi tespit kararında da görülebileceği gibi , müşteri portföyünün devrinde iki yıllık sınırlama süresi makul bulunmaktadır. Devralan tarafın zeytinyağı üretimine yönelik bilgilere ulaşacak olması bir know -how olarak ele alınamayacak bilgidir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 3. maddesi gereği know -how; tecrübe, denemeler sonucu elde edilen ve patentli olmayan, uygulamaya yönelik, gizli, esaslı ve belirlenmiş bilgi paketidir. Bu aç ıdan devir işleminde bir know -how devrinin olmadığı düşünülmektedir. Kaldı ki, Kurul un önceden aldığı Asph vd/Med İlaç 11.07.2007 tarih, 07 -59/688 -243 sayılı karar da da görüleceği üzere , bir devralma dosyasında know -how ın var olup olmadığı, devralma işl eminin taraflarının Kuruma yaptığı devralma başvurusu kapsamındaki beyanlarına ve bu hususta Kurulu ikna edebilecek gerekçeler ile know -how ın varlığının ispatlanmasına bağlıdır. Taraflardan talep edilmesine karşın bu bağlamda detaylı bir bilgi gelmemişti r. Dolayısıyla 8.5. maddedeki yükümlülüklerin bir yan sınırlama olarak değerlendirilemeyeceği, bu maddenin 8.4. maddede öngörülen rekabet yasağının süresi olan iki yıl ile sınırlandırılması gerektiğini düşünüyoru z. Bu sebeple 8.5. maddedeki yükümlülükler iki yılla sınırlandırılmadığı için Kurul kararına karşıyı z. Süreyya ÇAKIN M. Sıraç ASLAN Kurul Üyesi Kurul Üyesi