Hukuk Genel Kurulu 2018/665 E. , 2022/498 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulun
**Hukuk Genel Kurulu 2018/665 E. , 2022/498 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkiline ait dükkanların arka tarafında bulunan davalıya ait tek katlı banka şubesinin davalı tarafından yıkılarak dört katlı bina yapımına başlandığını, binanın yıkımı sırasında ana kolonların kesilip 25 metre beton kazık (fore kazık) çakıldığını, kazıkların çakılması sırasında titreşim ve sallantı meydana geldiğini, müvekkilinin dükkanlarında çatlakların oluştuğunu, Samsun 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/123 D. İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000TL yıkım ve yeniden yapım bedeli, dükkanların boş kalmaları nedeniyle mahrum kalınan 1.000TL kira geliri, her iki dükkanın yıkılıp yapılmasına kadar geçecek sürede mahrum kalınacak 1.000TL kira geliri ile dükkanların kullanımlarının hayati tehlike oluşturmasından dolayı 20.000TL manevi tazminatın 17.04.2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 04.09.2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talebini her iki dükkan zararı 20.000TL, dükkanların yıkılıp yapılacağı sürede mahrum kalınacak kira geliri kaybı 2.750TL artırmıştır. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili bankanın hizmet binasının yıkılıp yeniden inşasının dava dışı Aya Dekorasyon Mimarlık İnş. ve Tic. A.Ş. firmasına ihale edildiğini, imzalanan sözleşme çerçevesinde inşaat işlerinin bu firma tarafından yürütüldüğünü, davanın bu firmaya karşı açılması gerektiğinden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia edilen zararların tadilat yapılmak suretiyle giderilmesinin mümkün olup olmadığına yönelik inceleme yapılması gerektiğini, manevi tazminat isteme koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.10.2014 tarihli ve 2009/182 E., 2014/436 K. sayılı kararı ile; davalının kendi arsasına bina yaparken bitişikteki taşınmazların zarar görmemesi için gerekli önlemleri almadığı, davacıya ait dükkanlarda çatlaklar, dökülmeler, düşey ve yatay çökmeler oluştuğu, dükkanların yıkılarak yeniden yapılması gerektiği, bu zararlardan davalının sorumlu olduğu, dükkanlarda hasar oluşması sebebiyle boş kaldığı süre için yoksun kalınan kira geliri talep edilmiş ise de 13.04.2010 tarihli keşif tutanağından anlaşılacağı üzere dükkanlar boş kalmadığından mahrum kalınan kira bedelinin talep edilemeyeceği, ayrıca manevi tazminat isteme koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 21 ve 23 no’lu dükkanların hasar görmesi nedeniyle yıkım ve yeniden yapım bedeli olan 37.824TL ile bu dükkanların yıkılıp yeniden yapılmasına kadar geçecek sürede mahrum kalınacak kira kaybı bedeli olan 3.450TL olmak üzere toplam 41.274TL'nin 17.04.2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının dükkanların hasar görmesi nedeniyle boş kalması sebebiyle mahrum kalınan kira bedeli ile manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 29.03.2016 tarihli ve 2015/3617 E., 2016/4118 K. sayılı kararı ile; “...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Davalının diğer temyiz itirazına gelince; Dava haksız eylem nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, davalı tarafından yaptırılan hafriyat çalışmaları sırasında oluşan titreşimler nedeniyle işyerinin zarar gördüğünü ileri sürerek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açmış, bilahare 04/09/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini yükseltmiştir. Mahkemece ıslah edilen kısım da nazara alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder. Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK'nın 133. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur. Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım için kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Nitekim 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tespit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 109. maddesinde kısmi davada zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur. 6100 sayılı Kanun'un hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özekes tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nın önceki içtihatları gibi yeni HMK'da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, davacının talebi üzerine 21/04/2008 tarihinde tespit yapıldığı ve inşaat mühendisi bilirkişisinin raporunu 30/12/2008 tarihinde dosyaya ibraz ettiği, dolayısı ile davacının 30/12/2008 tarihi itibariyle fiil ve faili öğrendiği, ıslah dilekçesinin verildiği 04/09/2014 tarihinde olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan B.K. 60/1 maddesinde öngörülen 1 yıllık zamanaşımı süresinin ıslah edilen miktar yönünden dolduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenle ıslah edilen miktar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.10.2017 tarihli ve 2017/285 E., 2017/458 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafından yaptırılan hafriyat çalışmaları sırasında oluşan titreşimler nedeniyle işyerinin zarar gördüğünü ileri sürerek tazminat isteminde bulunan davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği maddi tazminat yönünden zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği, buradan varılacak sonuca göre ıslah edilen miktar yönünden davanın reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 13. Bilindiği üzere ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur. Bir başka deyişle; ıslah, iyi niyetli tarafın davayı açtıktan veya kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili yanlışlıklarını düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur. 14. Islah müessesesi, davayı değiştirme, başka deyişle iddia ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkândır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf işlemi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itiraza imkân vermeksizin yapılabilmektedir (Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, İstanbul 1992, s. 534). 15. Islahın konusu tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur (Kuru/Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C. IV, İstanbul 2001, s. 4035). 16. Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz. 17. Bilindiği gibi, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 87. maddesinin son cümlesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarihli ve 1999/1 E., 1999/33 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini (davalı muvafakat etmese bile) aynı dava içinde ıslah yolu ile artırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır. 18. Davanın tamamen ıslahı, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir (HUMK m. 87). Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır (Kuru/ Baki, s. 3998 vd; Ansay /Sabri Şakir:Yargılama Usulleri, 1960 Baskı s. 194 vd.; Postacıoğlu/İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975 Baskı, s. 460 vd.; Üstündağ /Saim: Medeni Yargılama Hukuku Esasları, 1973 Baskı, s. 335 vd.). 19. Davanın kısmen ıslahı durumunda ise davacı; kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını, ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak müddeabihi aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle arttırabilecektir. 20. Gelinen aşamada açıklanması gereken diğer bir husus zamanaşımının kesilmesi konusudur. 21. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 133/2. maddesi uyarınca; bir davanın açılması hâlinde zamanaşımı kesilir. Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler (BK. m. 135/1). Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar. 22. Öğretide, kısmi davada dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasının zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmektedir (Kuru/Baki, s. 1541 vd.; Pekcanıtez Hakan/Atalay Oğuz/Özekes Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 321). Kısmi dava açılması hâlinde zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir (HGK’nın 06.03.2013 tarihli ve E:2012/4-824 E., 2013/305 K. sayılı kararı). 23. Diğer yandan BK’nın 60. maddesinde "zarar ve ziyan yahut manevi zarar namıyla nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazarrır olan tarafın zarara ve failine ıttıla tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz. Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti, daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruruzaman tatbik olunur..." hükmü yer almaktadır. 24. Buna göre haksız fiillerle ilgili üç tür zamanaşımı öngörülmektedir. Bunlar; bir yıllık kısa zamanaşımı; on yıllık uzun zamanaşımı ile olağanüstü nitelikteki ceza zamanaşımıdır. Haksız fiil nedeniyle tazminat alacakları bir yıllık kısa zamanaşımına tabi tutulmuş olup, anılan maddeye göre bir yıllık süre "mutazarrır olan tarafın zarara ve failine ıttılaı tarihinden itibaren" işlemeye başlayacaktır. Zamanaşımı süresinin başlaması için zarar görenin hem zararı hem de failini öğrenmesi gerekmektedir. Bunlardan sadece birinin öğrenilmesi kısa zamanaşımı süresinin işlemesi için yeterli değildir. 25. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; dava konusu haksız eylemle ilgili olarak davacının talebi üzerine 21.04.2008 tarihinde inşaat bilirkişi refakatinde tespit yapıldığı, bilirkişinin raporunu 30.12.2008 tarihinde dosyaya ibraz ettiği, eldeki davanın 21.04.2009 tarihinde açıldığı, yargılama devam ederken davacının 04.09.2014 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini kısmen ıslah ettiği, ıslah talebine karşı davalı vekilinin zamanaşımı def'inde bulunduğu görülmektedir. 26. Şu durumda; davacının bilirkişi raporunun verildiği 30.12.2008 tarihi itibariyle fiili ve failin öğrendiği, ıslah dilekçesinin verildiği 04.09.2014 tarihinde ise BK’nın 60/1. maddesinde öngörülen bir yıllık zamanaşımı süresinin ıslah edilen miktar yönünden dolduğu anlaşılmaktadır. 27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; dava konusu olayla ilgili olarak bitişikte yer alan dükkân sahibinin davalı aleyhine açtığı davanın yerel mahkemece kısmen kabul edildiği, kararın temyizi üzerine Özel Dairece hükmün onanarak kesinleştiği, aynı olayla ilgili olarak farklı kararlar verilmesinin hukukî güvenilirlik ilkesini zedeleyeceği, direnme kararının bu değişik gerekçeyle onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 28. Hâl böyle olunca; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 29. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.04.2022 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.