7. Hukuk Dairesi 2022/6325 E. , 2024/441 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2086 E., 2022/1682 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ: Gaziosmanpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2008/469 E., 2021/280 K. Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, B
**7. Hukuk Dairesi 2022/6325 E. , 2024/441 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2086 E., 2022/1682 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ: Gaziosmanpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2008/469 E., 2021/280 K. Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ...- Kadastro Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; 1. Müvekkilinin dava konusu İstanbul ili, ... ilçesi, ... Balıklı Havuz Mevki 3535 ada 1 parsel sayılı taşınmazın paylı maliklerinden olduklarını, 2. Davalı tarafından gayrimenkulün kamulaştırılmasına karar verildiğini, kamulaştırma bedellerini düşük ödemek adına müvekkiline ait taşınmazın 4 parçaya ayrıldığını ve ayrı ayrı yerlerde değerinin düşürmek amacıyla tescili yaptırıldığını ileri sürerek davacı tarafından fiilen kullanılan taşınmazın tapu kayıtlarının terkini ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı ... ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde; a. Davada tapu sicilinin hatalı tutulması gibi bir durumun söz konusu olmaması nedeniyle hasım sıfatının bulunmadığını, b. Davacı tarafın davayı Tapu Sicil Müdürlüğü mü yoksa, Kadastro Genel Müdürlüğüne mi yöneltmesi gerektiği hususunda açıklamada bulunması gerektiğini, c. Dava konusu taşınmazın 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18 inci maddesine göre imar uygulamasına tâbi tutulduğu, d. İmar uygulaması iptal edilmediği sürece okul, yeşil alan gibi alanların Maliye Hazinesi adına tescilinde sakınca olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. 2. Davalı ... cevap dilekçesinde; a. Dava konusu alanda İmar Kanunu'nun 18 inci maddesine göre imar uygulaması yapıldığını ve hâlen yürürlükte olan dava konusu parseli son durumuna getiren imar uygulamasının yürürlükte olduğunu, b. Öncelikle imar uygulamasının iptalinin gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 3194 sayılı Kanun'un 18 inci maddesine eklenen hüküm uyarınca dava konusu uyuşmazlığın idareye başvuru yolu ile çözülmesi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18 inci maddesine eklenen hükmün davada uygulanamayacağını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. 2. Davalı Maliye Hazinesi vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davanın niteliği gereğince davacı aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın vekâlet ücreti yönünden kaldırılması talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekili ile davalı ... vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde, tapu maliki davalı ... lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, imar uygulamasının iptali nedeniyle kadastral mülkiyet durumunun ihyası istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 7 nci maddesiyle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18 inci maddesine eklenen yeni fıkraya göre; 3194 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi kapsamında yapılmış imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti hâlinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması hâlinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği belirtilmiştir. 3194 sayılı Yasa'ya eklenen bu hüküm gereğince dava konusu uyuşmazlığın, idareye başvuru yoluyla çözülmesi gerekmektedir. 3. Değerlendirme 1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı ... vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Temyiz eden davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.01.2024 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y Dava, kadastral parselin ihyasına yönelik tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Hemen belirtilmelidir ki; 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.02.2020 kabul tarihli 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 7 nci maddesiyle, 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesine yirmi birinci fıkrasından sonra gelmek üzere; “Bu madde kapsamında yapılmış olan imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir” şeklinde fıkra eklenmiştir. Öncelikle, yeni getirilen bu yasal düzenlemenin eldeki davaya uygulanması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, 3194 sayılı İmar Kanununun 18 inci maddesine eklenen ve yukarıda belirtilen yeni yasa hükmünün 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 6 ncı maddesinde “...Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz...”, 10/1 inci maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir...”, 10/son fıkrasında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”, 11 inci maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. / Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, Temel Haklar ve Ödevler Kısmındaki 12 nci maddesinde “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. / Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”, 13 üncü maddesinde “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”, 35 inci maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. / Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. / Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”, 36 ncı maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. / Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”, 40/1 inci maddesinde “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”, 46/1 inci maddesinde “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”, Cumhuriyetin Temel Organlarına ilişkin Üçüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yer alan 138/4 üncü maddesinde de “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklinde yer alan Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesindeyim. Anayasamızda modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejim öngörülmektedir. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun”dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. Anayasanın 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır: Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir, ona sahip olabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2 ve 3 üncü fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır. Anayasa’nın 35 inci maddesinin 2 nci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46 ncı maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malikin malı elinden zorla alınmaktadır. Anayasa’nın 35 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir. Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35 inci maddenin 2 nci fıkrasında “kamu yararı”, 3 üncü fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir. Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. AİHS’nin Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması”başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi, mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir. Öte yandan; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden biri tescil, diğeri sicilin aleniliği (güvenirliği), bir diğeri Hazinenin kusursuz sorumluluğu, sonuncusu ise geçerli bir hukuki sebebinin bulunması, yani kaydın illetten mücerret olmamasıdır. Diğer taraftan, yargı merciilerince verilen kararlar, yöntemine uygun şekilde kesin hüküm niteliğini kazandığında "Lazım-ül icra" (uygulanması gereken) duruma gelirler. Bilindiği üzere, idari yargıda esas olan, iptal kararlarının geriye yürümesi, başka bir anlatımla iptal edilen idari işlemin, doğduğu andan itibaren yok sayılmasıdır. Bu açıdan, idari yargıdaki iptal kararları beyan edici (açıklayıcı) niteliktedir. Çünkü, sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum ortaya çıkar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı, hukuken sakat olan işlemi geçmişe etkili biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmadan önceki duruma geri dönülür. Bu bağlamda, imar parsellerinin dayanağını teşkil eden idari işlemlerin idari yargı yerinde iptal edilip kesinleşmesi ile imar parsellerinin TMK'nın 1025 inci maddesinde öngörülen yolsuz tescil durumuna düşeceği açıktır. Öyleyse, idare mahkemesi tarafından verilen imar uygulamasının iptaline ilişkin kararın kesinleşmesiyle bu idari işlemle oluşmuş tüm uygulamalar iptal edilmiş sayılacağından, sicil kayıtlarının iptal edilen uygulama öncesine getirilmesi gerektiği tartışmasızdır. Fiili durumda ortaya çıkan güçlükler ve infaza ilişkin sıkıntılar kesinleşen yargı kararları doğrultusunda ilgili idarece yeniden yapılacak imar düzenlemeleriyle çözümlenebilir. Ancak, bu güçlük ve sıkıntılar gerekçe yapılmak suretiyle yolsuz tescilin korunamayacağı da kuşkusuzdur. Diğer taraftan, idari kararın idari yargı yerinde iptali ile sicil kayıtları kendiliğinden eski hale dönmeyeceğinden, iptal öncesi mülkiyet durumunun tesisi için ya idarece yeni bir idari karar alınarak geri dönüşümün sağlanması, ya da adli yargıda açılacak dava sonucu eski tapu kaydının ihyasına yönelik karar verilip, bu kararın kesinleşmesi gereklidir. Öyle ise; mülkiyet hakkı sahibinin, idari yargı tarafından idarece yapılan imar uygulamasının hukuka aykırılığı tespit edilerek verilen ve kesinleşen bu uygulamanın iptaline ilişkin mahkeme kararının uygulanmasını istemesi mülkiyet hakkının doğal sonucudur. Bu hakkın kullanılmasının engellenmesi Anayasanın 35 inci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurur. Örneklemek gerekirse, mülkiyet hakkı sahibi kişinin imar uygulaması sonucu kendi taşınmazının bulunduğu yer yerine hamur kuralı gereğince farklı yerden taşınmaz verilmesinin ve kendisine ait taşınmaza isabet eden imar parselinin de başkası adına tescilinin hukuka aykırılığını tespit ettirmesine karşın, yine de bu işlemi ayakta tutacak şekilde getirilen yasal düzenleme Anayasanın 35 inci maddesine aykırı olup, mülkiyet hakkının ihlaline neden olmaktadır. Diğer taraftan, Anayasanın 138 inci maddesi gereğince, idare, mahkeme kararına uymak zorunda olup, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Ne var ki, yeni yasal düzenleme ile kamu düzenine ilişkin olan tapu kaydının illilik prensibine aykırı şekilde iptali gereken “yolsuz tescil”e geçerlilik tanındığı gibi, “geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde” şeklindeki hükümle de, idareye Anayasanın 138 inci maddesine aykırı olarak idari işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararını uygulamama imkânı tanınmıştır. Yine, “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir” biçimindeki düzenleme de, idari yargı yerinde idari işlemin tümüyle iptali halinde uygulama kapsamındaki tüm taşınmazlar bakımından tapu kayıtları yolsuz hale geleceğinden, mülkiyet hakkı sahipleri bakımından, idareye, uygun gördüğü taşınmaz malikine başka yer tahsisi, uygun görmediğine de tazminat ödeme şeklinde takdir hakkı tanımakla Anayasamızda öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi kamu yararı olmadığı halde imar düzenlemesine giren tüm taşınmazların kamulaştırılması sonucunu doğuracağından Anayasamızın 35 ve 46 ncı maddelerine de aykırıdır. Ayrıca; “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi” durumu, imar uygulaması öncesine dönülmesini engelleyen bir husus değildir. Bu durumda idarenin kamulaştırma suretiyle imar planlarını uygulayabileceği açıktır. Yine; “iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması” şeklinde belirtilen durum, imar uygulamasının idari yargı yerinde iptaline rağmen idarenin bu iptal kararını uygulama zorunluluğuna uymayarak bina yapımı için inşaat ruhsatı vermesi ve bu suretle yapılaşmaya olanak tanıması da fiili imkansızlık olarak nitelendirilemez. Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasamızın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlığı altında düzenlenen 152/1 inci maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü uyarınca işlem yapılması gerektiği görüşündeyim. Ne var ki, anılan bu görüşüm Sayın Çoğunluk tarafından kabul görmediğinden, uygulanması gereken yasal düzenleme kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, öncelikle anılan yasal düzenleme ile “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde” şeklinde ön koşullar öngörüldüğünden mahkemece dava konusu taşınmazın imar durumu araştırılarak taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelip gelmediğinin ortaya konulması ve yine ilgili idarenin kök parsellere dönülüp dönülemeyeceğine dair tespitinin olup olmadığının belirlenmesi gerekecektir. Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda dava konusu taşınmazın 3194 sayılı Yasaya eklenen yeni hüküm kapsamında bulunmadığının belirlenmesi durumunda, davacının mülkiyet hakkının korunması gerektiği ve imar uygulamasının idari yargı yerinde iptali sonucunda yolsuz tescil durumuna düşen sicil kaydına tapu sicilinin tutulması prensipleri uyarınca değer verilemeyeceği dikkate alınarak işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekeceğiaçıktır. Öte yandan, çekişmeli taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk geldiğinin anlaşılması veya ilgili idarece kök parsellere dönülemeyeceği yönünde bir tespitin yapılması durumunda, yukarıda değinilen yasal düzenlemeyle “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği” hükme bağlandığından davacıya ilgili idareye başvurması için olanak ve süre tanınması, başvuru sonucunda idare tarafından dava konusu taşınmaz bakımından yeni yasal hükmün koşullarının mevcudiyetinin tespitiyle davacı taraf ile anlaşma sağlanarak davacıya uygulama sahası içerisinde uygun bir yerin temlik edilmesi veya idarece davacıya taşınmaz değerinin ödenmesi halinde davanın konusuz kalacağının gözetilmesi gerekecektir. Ne var ki; getirilen yasal düzenlemenin gerekleri ilgili idare tarafından yerine getirilmediğinde, farklı bir ifadeyle koşulları oluşmasına rağmen davacı ile idarenin anlaşamaması ve davacıya idarece taşınmaz bedeli de ödenmemesi halinde, davacının usul kuralları uyarınca eldeki davayı anılan yeni kanun hükmü gereğince bedele dönüştürebileceği ve böylesi bir durumda da davaya tazminat davası olarak devam edilebileceği gözetilmelidir. Anılan hususlar, gerek yeni yasa hükmü, gerek usul kuralları –adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakları, usul ekonomisi, vd.- gerekse Anayasamızın 35. maddesiyle ve kanunlarımızla ve de AİHS’nin Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 inci maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilemeyeceğine ilişkin hükümlerin gereğidir. Somut olayda; davacının miras bırakanın kayden paydaşı olduğu 3535 ada 1 parsel sayılı taşınmazda 14.12.2006 tarih ve 1404-1404 sayılı Belediye Encümen kararı ile yapılan imar uygulamasının İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 29.03.2012 tarih ve 2009/2027 Esas, 2012/645 Karar sayılı ilamıyla iptal edildiği ve bu kararın derecattan geçmek suretiyle 10.09.2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, yargılama sırasında çekişme konusu taşınmazlarda 13.10.2011 tarih ve 888-887 sayılı Belediye Encümen kararı ile yeni bir imar uygulaması yapıldığı ve 30.10.2012 tarihinde yeni imar parsellerinin tescil edildiği görülmektedir. Hemen değinilmelidir ki, yeni bir imar uygulaması ile yeni tescillerin yapılması durumunda bu tescillerin dayanağı idari işlem idari yargı yerinde iptal edilmediği sürece anılan uygulama öncesini sağlamaya yönelik tapu iptal ve tescil davasının dinlenme olanağı bulunmamaktadır. Hal böyle olunca; 3194 sayılı Yasanın 18 inci maddesine eklenen fıkranın eldeki davanın reddini öngörmediği, öncelikle en son sicil kayıtlarının dayanağı imar uygulamasının idari yargı yerinde iptal edilip edilmediğinin araştırılması, iptal edilmemiş ise davanın dinlenme olanağının kalmadığının gözetilmesi, tüm imar uygulamalarının iptal edilmiş olması halinde davacının mülkiyet hakkı sahibi olduğu ve davada devam eden hukuki yararının bulunduğu gözetilerek, değinilen yeni yasal düzenlemenin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle belirlenmesi ve sonrasında yukarıda açıklandığı üzere işlem yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun onama kararına katılamıyoruz.