11. Hukuk Dairesi 2019/2900 E. , 2019/7881 K. MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 22/12/2016 gün ve 2015/380 - 2016/954 sayılı kararı bozan Daire'nin 21/02/2019 gün ve 2017/2136 - 2019/1426 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor …
**11. Hukuk Dairesi 2019/2900 E. , 2019/7881 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 22/12/2016 gün ve 2015/380 - 2016/954 sayılı kararı bozan Daire'nin 21/02/2019 gün ve 2017/2136 - 2019/1426 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü: Davacı vekili, davalılardan ...'ün müvekkil şirketin ortağı olduğunu, aynı zamanda mali işlerini yönettiği dönemde, şirketin müdürlüğüne atanan davalı ... ve ... ile anlaştığını, davalıların şirketin parasını bankalardan tahsil ederek zimmetlerine geçirdiklerini, şirketin mallarını da şirketin Atatürk Hava Limanı Serbest Bölgesi Şubesi'ne göndermiş gibi gösterip, yine aynı şubeden BNB AkDresdner Finansal Kiralama A.Ş.'ye satışını yaparak, anılan şubeden fatura keşide ettiklerini, faturayı şirket kayıtlarına intikal ettirmediklerini, satış yapılan şirketten gelen bedelleri ise şirketin hesabı olmakla birlikte aktif olarak kullanmadıkları Anadolu Bankası Levent Şubesi'ne 08.09.2004 tarihinde 570.403 USD'yi 13.09.2004 tarihinde 600.000 USD'yi transfer ederek, yine 08.09.2004 ve 13.09.2004 tarihlerinde anılan bankadan nakden çekmek sureti ile zimmetlerine geçirdiklerini, davalıların toplam 1.170.403 USD'yi kendi aralarında pay ettiklerini ve şirket hesaplarına intikal ettirmediklerini ileri sürerek, 1.170.403 USD'nin davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalılardan ...'in, iki seferde toplam 1.170.403 USD’yi bankadan çektiği dönemde, davalı ...'in ve ...'ın, gerek BEKOM A.Ş, gerek Atatürk Hava Limanı ... Şubesi Müdürü olarak ve müşterek imzaları ile görev yaptıkları, davalı ...'ın ayrıca müdürlük görevinin alınmasından sonra da şirket yönetim kurulu üyesi ve hemen akabinde yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, davalı ...'ün dava dışı ...ve ... ile "müşavirlik sözleşmesi" imzaladığı, sözleşme konusunun davacı BEKOM A.Ş ile TNB AŞ ve ESKORT A.Ş’nin 2001-2004 arası vergi dönemlerine ilişkin her türlü amme borcunu ödemelerinde müşavirin yükümlülüğünün sınırlarını belirlemek, müşavirlik ücreti ödenmesi şartlarını belirlemek olduğu, sözleşmenin 3/e ve 3/d maddesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde davalı ...'ün tüm aşamalarda bilirkişi raporuna da yansıyan gizli ortak ve diğer hallerine göre, olay tarihinde "müşavirlik sözleşmesi" hisse devir protokolü vasıtasıyla müdür tayin edilen diğer davalıların sorumluluğunu üstlendiği, davalıların mevcut olay sebebiyle kusurlu olmadıklarını kanıtlayamadıkları, ceza mahkemesince delil yetersizliğinden verilen beraat kararının işbu sorumluluk davasında neticeye etkili olmadığı, 570.403 USD’nin 08.09.2004 tarihinde, 600.000 USD’nin 13.09.2004 tarihinde Anadolubank Levent Şubesi’nde, ... ve BEKOM A.Ş ortağı ... tarafından verilen yazılı talimat çerçevesinde, şirket müdürü ...'e ödendiği, davanın başlangıcından buyana gerek davada, gerek dava dışı tüm raporlara yansıdığı üzere taraflar arasında manipülatif işlemler olduğu, çalışanların ortak/yönetici sıfatıyla gizli ortakları kamufle etmek amacıyla kullanıldığı, tüm işlemlerin ortaklar arasında hesaplaşma olduğu inancı bildirilmiş ise de, somut eylem karşısında bu hususlara girilmediği, tartışılmadığı, neticede dava konusu edilen paraların davalılar tarafından özellikle BEKOM AŞ ya da gizli ortaklara iade edildiği konusunda herhangi bir belge, makbuz ibraz edilmediği, davacı BEKOM AŞ’nin dava konusu edilen paraların şirket kasasına girmemesi sebebiyle zarara uğradığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 1.170.403 USD’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair verilen kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine karar Dairemizce bozulmuştur. Davacı vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 1- Dava, anonim şirket yöneticilerinin sorumluluğuna dayalı tazminat sitemine ilişkindir. Yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne dair verilen kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine Dairemizce “....Mahkemece 16.05.2012 tarihinde davanın reddine dair verilen ilk kararın davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 29.05.2014 tarih 2013/2776 Esas, 2014/10008 Karar sayılı ilk bozma ilamı ile “... kararın diğer yönleri incelenmeksizin sadece yasaya uygun olarak gerekçe taşımadığından bahisle bozulduğu, mahkemece bu bozmaya uyma kararı verildiği, bozma ilamına uyulmuş olmasına rağmen, 22.12.2016 tarih 2015/380 E. 2016/954 K. sayılı kararı ile red kararından dönülerek, davanın kabulüne karar verildiği, oysa mahkemece yapılacak işin, Dairemizce gerekçe yokluğundan bozulan ilk hüküm sonucuna uygun gerekçe içeren gerekçeli kararın yazılması olması gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına...” karar verilmiş ise de Dairemizin 29.05.2014 tarih, 2013/2776 E. 2014/10008 K. sayılı ilk bozma ilamı incelendiğinde, “...Mahkeme hükmünde sadece tarafların iddia ve savunmalarının belirtildiği ve mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunun özetlenerek başkaca hiçbir gerekçe gösterilmeksizin karar verildiğinin anlaşıldığı, oysa yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun ters çevrilmiş bir kusur sorumluluğu olduğu ve buna göre davacı şirketin zarara uğradığını ispatlaması yeterli olup, bundan sonra yöneticilerin zarardan kendilerinin sorumlu bulunmadıklarını ispat etmesi gerektiği, davalılardan ...'in 08.04.2002 tarihli yönetim kurulu kararı ile mali işlerden sorumlu genel müdür olarak atandığı, davalı ...'in de diğer iki davalının sorumluluğunu üstlendiği gözetildiğinde, tüm davalıların sorumluluklarının aynı esaslara göre değerlendirilmesi gerektiği, açıklanan bu durum karşısında, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulüyle, mahkeme kararının gerekçeyi içermemesi nedeniyle bozulması gerektiği....” şeklinde olup bu bozma ilamı sadece gerekçe yokluğu nedeniyle usul bozması niteliğinde olmadığından mahkemece Dairemizin ilk bozma ilamına uyulduktan sonra 16.05.2012 tarihli davanın reddine dair verdiği kısa kararla bağlı olmaksızın yeni bir karar verilebileceğinden davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 21.02.2019 tarih 2017/2136 E. 2019/1426 K. sayılı bozma ilamının kaldırılarak davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir. 2- Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak mahkemece alınan bilirkişi raporunun 6. ve devamı sayfalarında açıklandığı üzere davacı şirketin 2002 yılından 2005 yılına kadar incelenen Ticaret Sicil kayıtlarına göre hemen hemen her genel kurulunda ortaklık yapısının değiştiği, önceki yıl ortaklıktan ayrılan ortağın bir sonraki yıl tekrar ortaklığa girdiği, yine aynı yıllar itibariyle yönetim kurulu üyelerinin de sürekli değiştiği, davalı ...'ın süreç içinde yönetim kurulu üyeliği, şirket ve şube müdürlüğü, davalı ...’nin müdürlük ve murakıplık görevlerinde yer aldığı, davalı ...’ün 11.05.2004 tarihli olağanüstü genel kurul tutanaklarında ilk defa ortak olarak görüldüğü, yönetici ya da temsilcilik sıfatı görülmediği, Ticaret Sicil Gazetesi’nin 06.04.2004 tarihli nüshasında ilan edilen davacı şirket yönetim kurulunun... (Başkan),..., ...'tan oluştuğu ve 30.03.2004 tarihinde toplanarak 2004/3 nolu karar ile şirket ortağı ... ile şirket ortağı ...'ın şirkete müdür olarak atanmalarına, şirkete müdür olarak atanan ... ile ...'ın şirket unvanı altında birlikte atacakları müştereken imzalar ile şirketi her hususta temsil ve ilzam etmelerine karar verildiği, 11.05.2004 tarihli olağanüstü genel kurulda tespit edilen yeni ortak ve paylara göre ...'ın ortaklıktan çıktığı ve ...'ün ortaklığa girdiği, ancak ... ve...'ın temsil görevlerine devam ettiği, 27.08.2004 tarihinde 2004/06 nolu karar ile bu kez ... ve ...'in Şirketin Atatürk Havalimanı ... Şubesi’ne 3 yıl süre ile müdür olarak atandıkları ve müştereken atacakları imzaları ile ... şubesini her hususta temsil ve ilzama yetkili kılındıkları, 12.11.2004 tarihli kararla da gerek 30.03.2004 tarihli kararla verilen genel olarak şirket müdürlüğü, 27.08.2004 tarihli kararla verilen ... Şubesi müdürlüğü görevlerinden alındıkları, ancak hemen akabinde 02.12.2004 tarihinde tescil edilen 29.11.2004 tarihli olağan genel kurul toplantısında 1 yıllığına yönetim kurulu başkanlığına ...’ın seçildiği bildirilmiştir. Yine anılan bilirkişi raporunda dosyada mevcut olduğu bildirilen ve davacı şirketin kullandığı yazılım veritabanının Mikro Yazılım Hizmetleri Bilgisayar San.Tic. A.Ş tarafından incelenmesi sonucu dökümü verilen dava konusu 08.09.2004 ve 13.09.2004 tarihli 2 işlemin de dahil olduğu 13 adet işleme ait ekran görüntülerinin incelenmesinde bazı işlemlere ait kayıtların ticari defterlerde belge tarihlerinde kayıtlı gözükmesine rağmen bu kayıt işlemlerinin belge tarihlerinden 3-4 ay sonra geriye dönük işlem yapılmak suretiyle kaydedildiğinin bildirildiği, davalı ...’ün ortağı olduğu dava dışı Özgün Mali Müşavirlik Ltd. Şti. ile davacı şirket arasında 2002, 2003 ve 2004 yıllarına ait mali denetim ve tasdik sözleşmesi imzalandığı ancak yeminli mali müşavirlik tasdik raporu bulunmadığı, dava konusu 08.09.2004 ve 13.09.2004 tarihinde gerçekleştirilen tahsilatların karşılıklarının 159-Verilen Sipariş Avansları ana hesabının altında 159.12-satıcılara verilen avanslar tali hesabı olarak şirket defterlerine işli olduğu, şirketin banka hesabından paraların döviz olarak çekildiği, karşılığının şirketin kasa hesabına giriş yapılması gerekirken onun yerine 159.12-Satıcılara Verilen Avanslar hesabına giriş kaydının yapıldığı, davacı şirket tarafından düzenlenen ... ve ...tarafından imzalanan talimat yazılarında firmalarının Anadolu Bankası Levent Şubesi’ndeki hesaplarından 08.09.2004 tarihinde ... adına 570.403 USD ödenmesinin istendiği ve banka tarafından düzenlenen 08.09.2004 tarihli tediye fişinden de işbu tutarın ... imzasına döviz olarak ödendiği, şirketin muhasebe kayıtlarına 08.09.2004 tarih 1330 yevmiye numarası ile 570.403 USD karşılığı 703.107.103.852 TL olarak 159.12-Satıcılara verilen avanslar hesabı adı altında ana hesaba kaydedildiği, yine davacı şirket tarafından düzenlenen ... ve ...tarafından imzalanmış talimat yazılarında şirketin Anadolu Bankası Levent Şubesi’ndeki hesabından 13.09.2004 tarihinde ... adına 600.000 USD ödenmesinin istendiği, bankaca düzenlenen 13.09.2004 tarihli tediye fişinden de işbu tutarın ... imzasına döviz olarak ödendiği, şirketin muhasebe kayıtlarına 13.09.2004 tarih 1358 yevmiye numarası ile 600.000 USD karşılığı 744.064.556.339 TL olarak 159.12-Satıcılara verilen avanslar hesabı adı altında ana hesaba kaydedildiği bildirilmiştir. Dosyada mevcut 18.11.2004 tarihli “müşavirlik sözleşmesi” ve “hisse devir protokolünün” davalı ..., dava dışı ...ve ... arasında imzalandığı anlaşılmaktadır. Kartal C. Başsavcılığı’nın 04.03.2006 tarih ve 2006/5179 soruşturma nolu yazısında belirtilen şikayetçi ...’in, ..., ..., ... ve ... hakkındaki şirketin banka hesaplarından 13 ayrı işlemle çekilen toplam 5.767.486 USD’nin şirkete aktarılmayıp anılan 4 kişi tarafından paylaşılarak kendileri ya da yakınlarının hesaplarına aktarıldığı iddialarının 4208 sayılı Kanun, 5549 Sayılı Kanun ve 5237 sayılı TCK hükümleri kapsamında yapılan araştırma ve inceleme sonucu düzenlenen MASAK raporunda “...şirketin ticaret sicil kayıtlarına yansıyan ortaklık yapısı ve kayıtlara yansımayan gizlendiği iddia olunan ortaklık yapısı, şirketin ve iddia konusu ..., ..., ... ve ...’ın yurtiçi ve yurt dışı hesap hareketlerinin değerlendirilmesi neticesi, BEKOM Bilgisayar A.Ş’nin banka hesaplarından 13 parti halinde çekilen paraların şirkete getirilmediği ve ..., ..., ... ve ... tarafından paylaşılarak kendilerinin ve yakınlarının hesaplarına yatırıldığı iddialarını doğrulayacak yeterli ve somut kanıt bulunamadığı, olayda anılan 4 kişi tarafından dolandırıcılık fiilinin işlendiğine dair somut ve yeterli kanıta rastlanmadığından hukuki araştırmasının ve olayın 4208 sayılı Kanun kapsamına girip girmediğinin mahkeme kararı ile belirginleşeceği...” bildirilmiştir. İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/392 E. 2011/40 K. sayılı dosyası incelendiğinde ise katılanın davacı Bekom Bilgisayar Sistemleri San. Ve Tic. A.Ş., sanıkların ..., ..., ... ve ... olduğu, nitelikli dolandırıcılık iddiasıyla açılan dava kapsamında mahkemece, MASAK raporu, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/380 E. sayılı dosyasında görülmekte olan yöneticilerin sorumluluğuna dayalı tazminat davasında alınan bilirkişi raporu, Toshiba firmasından gelen yazı cevapları, tanık beyanları değerlendirilmek suretiyle alınan 25/10/2010 tarihli bilirkişi heyeti raporu ve tüm dosya kapsamına göre “...sanıkların eylemlerinin sabit olması halinde eylemin nitelikli dolandırıcılık değil, TCK'nın 155/2 maddesine uygun hizmet sebebi ile emniyeti suistimal suçunu oluşturabileceği, ancak iddia konusu eyleme göre mevcut delillere uygun bilirkişi heyetinin raporundan da anlaşılacağı gibi davaya konu edilen paraların katılan şirketin hesabından çekildiği ve bu çekilen paraların dayanağını teşkil eden belgelerin dosyaya ibraz edilmediği, çekilen bu paraların kimin uhdesinde olduğuna dair bir tespitin de yapılamadığı, şirket ortaklarının, şirket temsilcilerinin sıkça değiştiği, şirketi yöneten gizli ve açık ortaklarının paraların nerede olduğu ile ilgili bilgi sahibi olabilecekleri, şirket kasasına konulmayan bu paranın sonucu ile ilgili bir yargıya varılamadığı, bu konuda dinlenen tanık beyanlarının tek başına sonuca varmaya yeterli olmadığı, ticari defter ve belgeler ile yapılan harcamamalara, ödemelere ve alınan mallara ait fatura ve irsaliye gibi belgelerin de iddianın ve dolayısıyla suçun sabit olması yönünden önem arz ettiği, ancak bahsi geçen fatura, irsaliye, makbuz vs belgelere ulaşılamadığı, buna göre şirketin hesabından çekilen bu paraların sanıklarda olduğuna dair de somut bir delilin bulunmadığı, sanıkların suç tarihi ve öncesi itibari ile hesaplarında yapılan kontrolde de mal varlıklarında belirgin herhangi bir artışın da tespit edilemediği anlaşıldığından sanıkların cezalandırılmalarına yeterli, inandırıcı, kesin, her türlü kuşkudan uzak somut delil elde edilmediğinden yüklenen suçtan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği...” ve anılan kararın katılan Bekom Bilgisayar Sistemleri San. Ve Tic. A.Ş vekilince temyizi üzerine Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 30.01.2012 tarih 2011/25085 E. 2012/5937 K. Sayılı ilamı ile onandığı görülmüştür. Dava konusu paraların çekilmesine ilişkin 08.09.2004 ve 13.09.2004 tarihli talimat yazılarında imzası bulunduğu bildirilen Aytaç Biter’in anılan tarihlerde yönetim kurulu üyesi ve ya şirket temsilcisi olup olmadığı, yöneticisi ise imza ve temsil yetkisinin kapsamı dosya kapsamındaki delilerden anlaşılamamakta olup mahkemece de bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır. Anonim şirketlerde yönetim ve denetim kurulu üyeleri görevleri sırasında sebep oldukları zarardan dolayı şirkete, pay sahiplerine ve üçüncü kişilere karşı sorumludurlar. Sorumluluğun doğması bakımından öncelikli koşul, şirketin zararının olmasıdır. Zarar gören, bu zararının varlığını kanıtlamalıdır. Zararın varlığı sabit ise; kusur karinesi söz konusu olduğundan yönetim ve denetim kurulu üyelerinin bu zarardan sorumlu olduğu karine olarak kabul edilir. Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir kusur izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilirler. Başka bir deyişle, Türk Ticaret Kanunu yönetim kurulu üyeleri ve temsilciler için ispat yükü ters çevrilmiş kusur esasına dayanan bir sorumluluk öngörmüş ve yönetim kurulu üyeleri aleyhine kusur karinesini kabul etmiştir (Gönen Eriş, Ticari İşletme ve Şirketler, s:1941, 1942, 1999). Nitekim TTK’nın 338. maddesinde, yönetim kurulu üyelerinin kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını ispat edemedikleri takdirde zarardan sorumlu oldukları düzenlenmiştir (TTK. 338,359). Bu durumda mahkemece yukarıda yapılan açıklama ve ilkeler ışığında taraf iddia ve savunmalarının dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve ek raporda yapılan tespitler, MASAK raporundaki belirlemeler, ceza mahkemesi kararı ve bu karara dayanak bilirkişi raporu ile ceza dosyasındaki deliller, dava konusu işlemlerin gerçekleştirildiği dönemde davacı şirketin ortaklık yapısı ve yönetici kadrosu, ödeme talimatlarında ismi ve imzası bulunan kişi ve kişilerin yetki ve şirketteki konumları, davacı şirketin süreç içindeki ortaklık yapısı, müşavirlik sözleşmesi ve hisse devir protokolü hep birlikte değerlendirilerek davalılara atfedilen eylem ve işlemlerin davacı şirketi zarara uğratan işlemler olup olmadığı, davacı şirketin zarara uğrayıp uğramadığı, şirketin bir zararı var ise bundan davalıların sorumlu olup olmadığı hususları konusunda değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 3- Bozma sebep ve şekline göre davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 21.02.2019 tarih 2017/2136 E. 2019/1426 K. sayılı bozma ilamının kaldırılarak davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmesine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının açıklanan gerekçeyle davalılar yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyen davacıya iadesine, 05/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.