Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-2-309 (Özelleştirme ) Karar Sayısı : 10-24/327-115 Karar Tarihi : 18.3.2010 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin K ALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ , Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN, Hüseyin ORMAN , Mücteba ALTUN C. BİLDİRİMDE : - Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. BULUNAN Salih Tozan Sok. Karama
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009-2-309 (Özelleştirme ) Karar Sayısı : 10-24/327-115 Karar Tarihi : 18.3.2010 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin K ALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ , Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN, Hüseyin ORMAN , Mücteba ALTUN C. BİLDİRİMDE : - Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. BULUNAN Salih Tozan Sok. Karamancılar İş Merkezi No: 18 34394 20 Esentepe - Şişli / İstanbul D. TARAFLAR : - Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. Salih Tozan Sok. Karamancılar İş Merkezi No: 18 34394 Esentepe - Şişli / İstanbul - Botaş Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. Bilkent Plaza A -II Blok, Bilkent/06800 Ankara E. DOSYA KONUSU: Botaş Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. nin fiber optik 30 kablo altyapısının 15 yıl süre ile kiraya verilmesi işlemine izin ver ilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.12.2009 tarih ve 9243 sayı ile intikal eden ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu nun 7. maddesinin 2. fıkrası hükmünce talep edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) görüşü ile eksik likleri son olarak 8.3.2010 tarih ve 2075 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesind e yapılan değerlendirme sonucunda düzenlen en 10.3.2010 tarih ve 2009 -2-309/Öİ -10-AA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 15. 3.2010 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/123 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10 -24 sayılı Kurul 40 toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır . G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. nin , Botaş Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (Botaş) nin kontrolünde bulunan henüz iletişim alanında faaliyette bulunmayan toplam 5200 km. fiber optik kablo altyapıyı 15 yıl s üreyle kiralama yoluyla devralınmasının, Rekabet Kurulunun iznine tabi bir devir işlemi olduğu, - Söz konusu işlemin 4054 sayılı "Rekabetin Korunması Hakkında Kanun" un 7. maddesi anlamında hâkim durum yaratan veya mevcut bir hâkim durumu 10-24/327 -115 2 güçlendiren ve böy lece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı, dolayısıyla işleme izin verilmesi 50 gerektiği , Dosya raportörlerinden Hüseyin ORMAN ın karşı görüş yazısında; - Devralma işleminin Rekabet Kurulundan izin alınmaksız ın gerçekleştirildiği, - Devralma işlemini izinsiz olarak gerçekleştiren Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. aleyhine 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin 1. fıkrası uyarınca idari para cezasına hükmedilmesi gerektiği ifade edilm ektedir . H. İNCELEME ve DEĞER LENDİRME H.1. İşlemin Konusu Dosya konusu işlem çerçevesinde Tellcom, Botaş ın kontrolünde bulunan henüz 60 iletişim alanında faaliyette bulunmayan yaklaşık olarak 4000 km 48 elyaflı, 1200 km 24 elyaflı olmak üzere toplam 5200 km ITU -T G -655 standardında1 WDM teknolojisine uygun fiber optik kablo altyapısını 15 yıl süreyle kiralamayı planlamaktadır. Söz konusu işlem neticesinde Tellcom kiraladığı altyapıya ek olarak sözleşme süresi bitiminde Botaş a devretmek üzere 3399 km yatırım yapacaktır. Söz konusu altyap ı Botaş ın petrol taşımada kullandığı boru hatlarında oluşabilecek sorunların tespiti amacıyla kullanılmaktadır ve kullanılacaktır. Bu bağlamda, Botaş tarafından 4.8.2009 tarihinde yapılan ihale neticesinde, taraflar söz konusu devralma işlemini gerçekleşt irmek amacıyla aralarında 24.12.2009 tarihinde s özleşme imzalamışlardır. 70 Dosya konusu işlemle, Tellcom , kiralanacak ve imal edilecek altyapıyı kendi omurga ihtiyaçları için, ayrıca toptan ve perakende seviyede gerçek ve tüzel kişilerin altyapı ihtiyaçları nın karşılanması için kullanacağı nı ifade e tmektedir. H.2. BTK Görüşü BTK görüş yazısında özetle; Telekomünikasyon altyapısı işletmeciliği konusunda sektörel rekabetin oluşturulması ve sağlanmasında kamu yararının bulunması ve ülkemizin mevcut şartları ç erçevesinde sektörel rekabetin oluşturulmasında temel bir fonksiyon üstleneceği düşünülen kamu kurum ve kuruluşlarının ellerindeki atıl durumda bulunan kaynakların ülke yararına uygun kullanıma sokulmasında 80 kamu yararı bulunduğu, Tellcom ile Botaş arasında imzalanan kiralama sözleşmesiyle, tesis edilmiş fiber optik kabloların haricinde, henüz tesis edilmemiş olan fiber optik kabloların da bir kısmının kiralanmasının sözleşmeye konu kiralama kapsamı içerisinde ele alındığının görüldüğü, bu durumun ilgili kam u kuruluşunun münhasıran verdiği hizmetler için gerekli olan fiber optik kablo kapasitesinin üzerinde bir kablo tesisi ihtimalini gündeme getireceği ve 5809 sayılı Kanun un 1 Uluslararası Telekomünikasyon Birliği -ITU (International Telecommunication Union), Birleşmiş Milletler sistemi içerisinde faaliyet gösteren uluslararası bir örgüttür. ITU G.650 ITU G.659 kodlu ITU tavsiyeleri optik fiber kabloların standartlarının belirlenmesi amacıyla yayınlanmış standartlar olu p, bu standartlara sahip olan fiber kablolar üzerinden, gerekli transmisyon cihazlarının takılmasıyla STM -64 hız sinyaline (9.953.280Kbit/sn) kadar ulaşılab ilmektedir. 10-24/327 -115 3 8. maddesi (yetkilendirme) ve ilgili Kurul kararı ile çerçevesi çizilen düzenlemeni n özüne aykırı bir durum oluşturacağı, Dosya konusu fiber optik altyapı üzerinden diğer işletmecilere ve son 90 kullanıcılara toptan ve perakende düzeyde hizmet sunma imkânı buldukları, Söz konusu fiber optik kablolar için herhangi bir pazar tanımlaması yapıl madığı, ancak bahse konu fiber optik kablolar üzerinden verilebilecek hizmetlere ilişkin olarak toptan kiralık devreler pazarı , perakende kiralık devre pazarı , fiziksel şebekeye erişim pazarı ve veri akış erişimini içeren toptan geniş bant erişim paz arı nda Türk Telekom un etkin piyasa gücüne sahip olduğu ve bu pazarlarda ele alınan hizmetlerin tamamının ya da büyük bir bölümünün bu kablolar aracılığıyla verilebileceğinin değerlendirildiği, Fiber kablolar üzerinden verilmekte olan hizmetlere ilişkin o larak tanımlanan pazarlarda bölgesel coğrafi ayrıma gidilmediği 100 belirtilmektedir. H.3. Taraflar H.3.1. Devralan: Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. Tellcom, Mart 2006 da altyapı işletmeciği lisansını aldı ktan sonra Ocak 2007 de Türkiye Elektrik İdaresi (TE İAŞ) nin atıl fiber hatlarının değerlendirilmesi için açtığı ihaleye katılarak, İstanbul -Ankara arasındaki fiber optik kablo hattının işletmeciğine sahip ol muş, Mart 2008 de Sabancı Telekom ünikasyon A.Ş. nin altyapısını devral mıştır . 1.5.2009 tarihinde Superonline Uluslar arası Elektronik Bilgilendirme, Telekomünikasyon ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) ile aynı çatı altında 110 birleş en Tellcom, hâlihazırda Superonline markası ile faaliyet göstermektedir . Hisselerinin %99,99 una Turkcell İletişim Hizmetl eri A.Ş. nin sahip olduğu bir Turkcell grup şirketi olan Tellcom un sahip olduğu lisanslar aşağıda verilmektedir. UMTH (Uzak Mesafe Telefon Hizmeti) ISS ( İnternet Servis Sağlayıcılığı) KHVI (Karasal Hatlar Üzerinden Veri İletimi) Altyapı İşletmeciliği Uydu Telekomünikasyon Lisansı H.3.2. Devreden: Botaş Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. Botaş, 1973 yılında Türkiye Cumhuriyeti ile Irak Cumhuriyeti Hükümetleri arasında 120 imzalanan Ham Petrol Boru Hattı Anlaşması nın amacı olan Irak ham petrolünün, Ceyhan terminaline taşınmasını gerçekleştirmek üzere, 7/7871 sayılı Kararnameye istinaden 15 Ağustos 1974 tarihinde Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı (TPAO) tarafından kurulmuştur. 9 Şubat 1990 tarihli ve 397 sayılı Doğal Gazın Kullanımı Hakkında Kanun Hükmünd e Kararname ile Botaş'a verilen doğal gazın ithali, dağıtımı (şehir dağıtımı hariç), satışı ve fiyatlandırması konularındaki tekel konumu, 2 Mayıs 2001 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ile sona ermiştir. Söz konusu Kanun, doğal gazın ithali, iletimi, dağıtımı, depolanması, pazarlanması, 10-24/327 -115 4 ticareti ve ihracatı ile bu faaliyetlere ilişkin tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve 130 yükümlülüklerini düzenlemektedir. Botaş halen, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu çerçevesind e söz konusu pazarda bir oyuncu olarak faaliyetlerini sürdürmektedir. H.4. İlgili Pazar H.4.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler Dosya kapsamında incelenen işlem, Tellcom un, Botaş ın kontrolünde bulunan yaklaşık olarak 4000 km 48 elyaflı, 1200 km 24 elyaflı o lmak üzere toplam 5200 km uzunluğundaki fiber optik kablo altyapısını 15 yıl süreyle kiralama sı işlemidir. Dolayısıyla bu altyapı üzerinden verilen hizmetler, ilgili ürün pazarının tanımlanmasında başlangıç noktasını oluşturmaktadır. 140 Bilindiği gibi iletiş im endüstrisi, en basit tanımıyla, iletişim hizmetleri ve bu hizmetlerin sunulduğu altyapılar olmak üzere iki ana unsurdan oluşmaktadır. Tipik bir iletişim altyapısı ise, ekonomik ve kullanım özellikleri bakımından birbirinden farklılaşan çeşitli seviyeler deki altyapılardan oluşmaktadır. Bu altyapılardan, kullanıcıların şebekeye dâhil olduğu seviyeye yerel şebekeler ya da erişim şebekeleri2, farklı coğrafyalarda yer alan şebekelerin aralarındaki veri alış verişinin sağlandığı seviyeye ise iletim şebekeleri adı verilmektedir.3 Hâlihazırda kullanılan ya da kullanılması muhtemel erişim şebekesi teknolojileri kablolu -kablosuz ya da tükenebilir -tükenmeyen kaynaklara dayalı teknolojiler olarak sınıflandırılabilecektir. Kablolu ve tükenmeyen kaynaklara dayalı erişi m şebekesi 150 teknolojilerine yerel telefon şebekesi, kablo TV şebekesi, yerel elektrik dağıtım şebekesi; tükenebilir ve kablosuz teknolojilere ise, sabit kablosuz yerel şebeke teknolojileri, cep telefonu sistemleri örnek olarak gösterilebilecektir. Benzer bi r gruplandırma iletim altyapı ve teknolojileri için de yapılabilecektir. İletim şebekesi hizmetleri fiber optik gibi kablolu teknolojiler yoluyla verilebildiği gibi radyo link ve benzeri kablosuz teknolojiler yoluyla da sağlanabilmektedir. Dosya konusu iş lemin Botaş ın fiber kablo altyapısının kiraya verilmesi olması nedeniyle bu altyapı ve üzerinden verilen hizmetler ve bu altyapılara ikame alternatif iletim şebekeleri pazar hakkındaki açıklamalarda esas alın mış, erişim altyapıları değerlendirme dışı tutu lmuştur . 160 Veri iletimi için yaygın olarak kullanılan temel iletim alt yapılarının ; karasal (bakır kablolar, fiber optik kablolar) kablolar ve denizaltı (fiber optik) hatlar4 ile uydu haberleşme altyapıları ve radyo link ile sınırlı olduğu görülmüştür . Bu b ağlamda aşağıda ayrıntısına değinileceği üzere, söz konusu altyapıların fiyatlandırma, maliyetler, teknik özellikler, kapasite ve kullanım özellikleri bakımından birbirlerinde n 2 Yerel şebeke ya da erişim şebekesi, müşterilerin bina veya müştemilatları ile telekomünikasyon operatörünün yerel erişim şebekesindeki santral veya santral eşiti tesisleri arasındaki fiziksel bağlantıları ifade eder. 3 Yerel şebeke ile iletim şebekeleri, kapasite hizmetleri ve şebekeye bağlı alet ve teçhizat olarak daha ileri bir değerlendirmeye tabi tutulabileceği gibi şebekeler üzerinden verilen hizmetler de temel ol arak ses ve katma değerli hizmetler olmak üzere iki alt başlık altında incel enebilecektir. Dosya konusu işlem bakımından böyle bir ayrım yapılmasına ihtiyaç olmadığı için daha detaylı bir değerlendirmeye gerek görülmemiştir. 4 İncelememiz kapsamında anlatım kolaylığının sağlanması için, metnin devamından karasal fiber optik kablol ar ve deniz altı fiber optik kabloların tamamı için karasal hatlar ifadesi kullanıl maktadır . 10-24/327 -115 5 farklılaştıkları tespit edilmiştir . Düşük ve orta yükseklikte yörüngelere sahip uydular noktadan noktaya çift yönlü iletim hizmetlerinde kullanılabilmektedir. Yer istasyonlarından yapılabilen kısmi müdahaleler hariç, uydulara müdahale edilmesi, yakıt ikmali, bakım onarım yapılması zordur. Bu yüzden uyduların ömürleri sınırlıdır. Ayrı ca telekomünikasyon hizmeti 170 sunulabilecek dünya etrafındaki yörünge sayısı sınırlıdır. Uydu haberleşmesi, kapsama alanındaki herkesin sinyali almasının mümkün olması nedeniyle güvenlik açısından da dezavantajlıdır. Bu sebeple özel şifreleme teknikleri kull anılmaktadır. Ayrıca frekans kaynağının tükenebilir olması bu hizmetin maliyetlerinin oldukça artmasına dolayısıyla hizmetin fiyatının yüksek olmasına neden olmaktadır. Bu anlamda, karasal hatlara nazaran, uydu teknolojileri ile sınırlı olarak kapasite, hizmet çeşitliliği ve coğrafi alanlarda hizmet sunulabilmektedir. Uydu iletim hizmetlerinin oldukça maliyetli bir teknolojiye dayalı olması ve bu altyapı üzerinden sınırlı kapasitede hizmet sunulabiliyor olması, bu hizmetlerin karasal hatlar üzerinden sunul an hizmetlere alternatif değil, bu hizmetleri tamamlayıcı nitelik sergilemelerine 180 neden olmaktadır. Bu yüzden uydular genellikle kırsal alan ve acil durum haberleşmesinde kullanılmaktadır. Uydu haberleşme altyapılarının ekonomik ve teknik özelliklerine par alel şekilde, radyo link gibi kablosuz iletim teknolojileri de , maliyetleri ve sahip oldukları kapasite sınırı nedeniyle karasal hatlara ikame altyapı teknolojisi olmaktan uzaktır. Devre konu fiber optik kabloların da içerisinde yer aldığı iletim (altyapı) şebekesini en geniş anlamda karasal hatlardan oluşan iletim şebekesi olarak tanımlamak mümkündür. Söz konusu hatları da niteliklerine göre fiber optik ve bakır olmak üzere 2 gruba ayırmak mümkündür. Bakır kablolar, genellikle erişim şebekelerinde kullanıl maları ve bu kablolar üzerinde 190 sınırlı kapasitede hizmet sunulabilmesi nedenleriyle fiber optik kablolardan ayrılmaktadır. Ülkemizdeki altyapıların kullanım özelliklerine bakıldığında, genel itibari ile 2.048 Kbit/sn altındaki hızlardaki trafiğin bakır kab lolar, 2.048 Kbit/sn üzerindeki hızlardaki trafiğin ise fiber optik kablolar üzerinde gerçekleştirildiği görülmektedir. Esasen fiber kablolar temel olarak farklı standart5 ve kapasitelerde kurulabilen, kiralık devreler6 de dâhil olmak üzere, yüksek kapasit ede trafiğin iletiminde kullanılan altyapıların temel unsurlarıdır. Bu durum söz konusu altyapıların tarife yapılarına da yansımaktadır. Dolayısıyla yukarıda yer verilen bilgiler doğrultusunda, sınırlı kapasitede veri iletimine o lanak sağlayan bakır kablol arın devir konusu fiber optik kabloların bir ikamesi olamayacağı sonucuna varılmıştır.7 200 5 Örneğin T -1 kanalı bir çeşit kiralık hattır ve maksimum 1,544 Mbit/sn hızda iletim olanağı sağlar. Diğer standartlar E -1 (2.048 Kbit/sn), E -2 (8.192 Kbit/sn), E-3 (34,368 Kbit/sn) STM -1 (155.520 Kbit/sn) STM -4 (622.080 Kbit/sn) STM -16 (2.488.320 Kbit/sn), STM -64 (9.953.280Kbit/sn) Bakır kablolar da kiralık hatlar için bir alt yapı olmakla birlikte (genellikle 2.048 Kbit/sn ye kadar) yü ksek hız ve kapasitedeki ki ralık hatlar ancak fiber optik kablolar üzerinde kurulabilmektedirler. 6 Pazarın toptan veya perakende olduğunun tespit edilmesi için değerlendirilmesi gereken husus, kiralık devre hizmetini alan müşterinin bu hizmeti kendi kullanımı için mi yoksa üçüncü t araflara elektronik haberleşme hizmeti sunumu için mi edindiği hususudur (İlgili Piyasalara İlişkin Komisyon Tavsiyesi -Commission Recommendation on Relevant Markets - , 11 Şubat 2003, Giriş 6.). Ancak inceleme açısından mevcut dosya bağlamında bu şekilde k esin bir ayrıma gidilmesi değerlendirmenin sonucunu değiştirmeyeceğinden dosya kapsamında böyle bir bölümlendirme yapılma mıştır . 7 Üzerinden verilen hizmetler ve bu hizmetler açısından sağlanacak kapasite bakımından fiber optik kabloların bakır kabloları i kame edebilmekte, ancak bakır kabloların kapasite bakımından fiber optik 10-24/327 -115 6 Devre konu fiber optik kabloları (hatları) en geniş anlamda iki nokta arasında belirli bir hızda veri iletiminin sağlanmasına olanak sağlayan telekomünikasyon altyapı sı olarak tanımlamak mümkündür. Söz konusu hatlar bir telekomünikasyon şebekesinin omurgasının oluşturulmasında kullanılabildiği gibi, bireysel ya da kurumsal kullanıcıların İnternet erişimi ya da ses/ veri trafiklerinin taşınması için de kullanılabilmektedir . Bunun dışında ilgili hattın bir diğer önemli özelliği; üzerinde bulunduğu coğrafi alan başka bir deyişle hattın güzergâhıdır. Devre konu fiber optik kabloları diğer yüksek kapasiteli altyapılardan ayıran en temel özelli k, kabloların bir kısmının sınır bölgesinde yer alması bir başka deyişle yurt dışı trafik için uygun olmasıdır. Bu 210 durumda söz konusu hatların yurt dışına çıkışına olanak sağlayan özelliğinin, söz konusu hatların diğer fiber optik altyapı unsurlarından ayrı bir pazar olarak ele alınmasını gerekli kılıp kılmadığı konusunun değerlendirilmesi uygun olacaktır. Yurt dışına çıkışa olanak sağlayan hatları (altyapıları) yalnızca yurt içi trafiğin taşınmasında kullanılan hatlardan ayıran en önemli nokta, yurt dışı hatlarda hattın başlangıç noktasın ın yurt içinde bitiş noktasının yurt dışında olmasına karşın, yurt içi hatların her iki ucu da ülke sınırları içerinde yer almaktadır. Dolayısıyla bir ucu sınırda diğer ucu ülke içinde yer alan fiber optik hatlar ile iki ucu da ülke içinde sonlanan fiber optik hatlar arasında uluslararası trafiğin taşınması bakımından çok önemli bir fark ortaya çıkmaktadır. 220 Bu anlamda, örneğin devre konu fiber optik kabloların kullanılacağı bir yurt dışı trafiğin gerçekleşmesi aşamasında, bireysel ya da kurumsal müşteriler altyapı hizmeti sunan operatörün santraline erişim şebekesi yoluyla bağlanmaktadır. Bu santral noktasından sonra uzak mesafeler arasında döşenmiş fiber optik altyapıdan faydalanılmakta ve ulusal sınır noktasına ulaşılmaktadır. Bu noktada altyapı hizmeti veren firmanın, kiralamış olduğu uluslararası fiber optik altyapısına irtibat yapılarak uluslararası erişim sağlanmaktadır. Dolayısıyla bir ucu sınırda diğer ucu ülke içinde yer alan fiber optik hatlar ile iki ucu da ülke içinde sonlanan fiber optik hatlar arasında uluslararası veri hizmetlerinin sunumu bakımından çok önemli bir fark ortaya çıkmaktadır. Uluslararası iletimin 230 sağlanması bakımından benzer bir durum deniz altı fiber optik kablolar için de söz konusudur. Fakat karasal hatların aksine deniz altı fiber optik kablo altyapılarında fiber ucun sonlandığı iki ayrı ülke sınırı mevcuttur. Bu nedenle talep açısından söz konusu hatlar, özellikle yurt dışı trafiğe olanak sağlamaları ve bu nedenle farklı ihtiyaçlara cevap vermeleri nedeniyle farklılaşırken, arz bakımından da söz konusu hatların coğrafi konumları nedeniyle diğer ulusal fiber optik kablolardan ayrılmaktadır.8 Fiber optik kablolar yoluyla meydana getirilen altyapı/omurganın üzerinden; veri iletimi, ses iletimi, İnternet hizmetleri gibi çeşitli h izmetlerin sunulması mümkün olduğu ifade edilmişti . Bu çerçevede , bu şebeke üzerinden verilebilen belli başlı 240 kabloları ikame etmesi mümkün olmamaktadır. Bu nedenle bu iki altyapı arasında tek taraflı bir ikameden söz edilebilecektir. 8 Ayrıca, 2003 yılına ait olan İlgili Piyasalara İlişkin K omisyon Tavsiyesi, kiralık devrelerin omurga kısmı ( trunk ) ile sonlandırma ( termination ) kısmını farklı piyasalar olarak öngörmektedir. Türkiye de kiralık devre hizmeti uçtan uca sunulmakta olup kiralık devre hizmetlerinin sunumunda omurga veya sonlandırma kısmı şeklinde bir ayrım yapılmamaktadır. Bu kapsamda omurga ve sonlandırma kısımları ülkemizde ikame değil, birbirlerini tamamlayıcı hizmetler olarak görülmektedir. 10-24/327 -115 7 kapasite hizmetleri Kiralık Devre , ATM , Metro Ethernet , Simetrik Sayısal Abone Hattı , Çerçeve Röle , Sanal Özel Devre VPN hizmetleri dir. Bilindiği üzere fiber optik kablolar üçüncü kişilerin kullanımına yönelik sağladıkları kapasitenin yanı sıra bir telekomünikasyon şebeke altyapısının en önemli unsuru olarak da işlev göstermektedirler. Bu bağlamda bir telekomünikasyon işletmecisi olarak Tellcom un faaliyet gösterdiği hizmetler bireysel ve kurumsal ses ve İnternet erişimi hizmetleri olarak belirlenebilir. Devralma işleminin pazarda yaratacağı etkilerin doğru bir şekilde değerlendirilebilmesi için pazarın bu hizmetlere yönelik kısmında da var olan koşulların ortaya konmasının faydalı olacağı kanaatine varılmıştır . H.4.2. İlgili Ürün Pazarı 250 Bahsedildiği üzere dosya konusu işlem Botaş a ait muhtelif doğal gaz ve ham petrol boru hatları güzergâhları boyunca tesis edilmiş / edilecek olan fiber o ptik kabloların bir kısmının 15 yıl süre ile kiralanmasıdır. İşlemin Konusu kısmında yer verildiği üzere Tellcom , sözleşmede yer verilen güzergâhlar ın var olan kısımlar ındaki fiber optik kablolarını kiralamakla birlikte, güzergâh içerisinde henüz fiber o ptik kablo döşenmemiş olan 3399 km lik kısmında ise sözleşme sonunda Botaş a iade edilmek üzere fiber optik kablo döşemeyi taahhüt etmektedir. Söz konusu altyapı Botaş ın petrol taşımada kullandığı boru hatlarında oluşabilecek sorunların tespiti amacıyla kullanılmaktadır ve kullanılacaktır. Dosya konusu işlemle kiralanan altyapı , yeni yatırımlarla ilgili coğrafi pazar 260 bölümünde belirtilen güzergâhlarda hizmet verir hale gelecektir. Böylece söz konusu güzergâhlarda hem yurtiçi trafiğe (veri, ses veya İnterne t erişimi) gereksinim duyan firmalara hem de yurtdışı operatörlerle anlaşmak koşuluyla, yurtdışı trafiğe (veri, ses veya İnternet erişimi) gereksinim duyan firmalara altyapı hizmeti (kiralık devre hizmeti) verilebilecek , ayrıca Tellcom söz konusu altyapıyı perakende pazarda değerlendirebilecektir. İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un (Kılavuz) 20. maddesi Ancak inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu olmuyorsa pazar tanımı 270 yapılmayabilir. hükmünü içermektedir. Dosya kapsamında edinilen bilgilerden, Botaş ın kira işlemine konu fiber optik kablolarını şu ana kadar her hangi bir ticari amaçla kullanmadığı, söz konusu kabloların sadece boru hatlarının güvenliğine yönelik haberleşmede kullanıldığı, dolayısıyla anılan kablolardan herhangi bir gelir elde edilmediği anlaşılmaktadır. Özetle gerek mevcut durumdaki fiber optik k ablolar gerekse Tellcom tarafından sözleşme sonunda Botaş a iade edilmesi koşuluyla döşenecek olan fiber optik kablolar henüz pazarda (toptan veya perakende) faal durumda değildir. Ayrıca, BTK tarafından Kurumumuza gönderilen yazıda; devralma işlemine ko nu fiber optik kabloların içerisinde yer aldığı düşünülen ilgili pazara ilişkin olarak BTK 280 tarafından yürütülmekte olan pazar analizlerinde ilgili pazar tanımlarının oluşturulmasında, ilgili ürün pazarı olarak pazardaki hizmetlerin arz -talep ikame edilebil irliği üzerinden hareket edildiği, söz konusu fiber optik kablolar için herhangi bir pazar tanımlamasının yapılmadığı, ancak bahse konu fiber optik kablolar üzerinde verilebilecek hizmetlere ilişkin Toptan Kiralık Devreler Pazarı , Perakende Kiralık Devr e Pazarı , Fiziksel Şebekeye Erişim Piyasasında , Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Geniş Bant Erişim Piyasasında Türk Telekomünikasyon A.Ş. nin (Türk 10-24/327 -115 8 Telekom) etkin piyasa gücüne sahip olduğu ve bu pazarlarda ele alınan hizmetlerin tamamının ya da büyü k bir bölümünün bu kablolar aracılığıyla verileceğinin değerlendirildiği ifade edilmektedir. 290 Sonuç olarak, Kılavuz un 20. maddesinde yer verildiği üzere, gerek devre konu fiber optik kabloların henüz faal durumda olmaması (bu nedenle herhangi bir cirosunun veya pazar payının mevcut olmaması) gerekse anılan kablolar üzerinden verilebilecek hizmetlere ilişkin Türk Telekom un etkin piyasa gücüne sahip olduğu bilgisi ışığında , dosya konusu işlemin, alternatif pazar tanımları çerçevesinde ileride de yer verilece ği üzere rekabet açısından endişeler yaratmıyor olduğu ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etkisinin söz konusu olmadığı düşüncesiyle ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. H.4.3. İlgili Coğrafi Pazar İlgili coğr afi pazarın değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulan husus, devre 300 konu altyapı üzerinden verilen hizmetler ve bu hizmetlere alternatif olarak değerlendirilebilecek diğer hizmetlerin rekabet koşulları bakımından yeterli derecede homojen olarak hangi coğ rafi bölgelerde sunulduğunun tespit edilmesidir. Daha önce de ifade edildiği gibi dosya konusu işlem, Botaş a ait muhtelif doğal gaz ve ham petrol boru hatları güzergâhları boyunca tesis edilmiş/edilecek olan fiber optik kabloların bir kısmının 15 yıl süre ile kiralanmasıdır. Söz konusu güzergâhlar incelendiğinde yurt dışına çıkışına imkân veren/verebilecek güzergâhların var olduğu anlaşılmaktadır. Rekabet Kurulunun konuya ili şkin 11.7.2007 tarih, 07 -59/675 -234 sayılı kararında; uluslararası trafik taleple rinin karşılanması aşamasında, kullanıcılardan yurt dışına 310 çıkışa olanak sağlayan güzergâhlara göre farklı fiyatlar talep edilmemesi ile trafiğin hangi güzergâhtan taşınacağı kararının iş letmeciye ait olması karsısında, dosya konusu işlem bakımından ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak tanımlanmasının doğru olacağı kanaatine ulaşılmıştır. BTK tarafından konuya ilişkin gönderilen görüş yazısında, ihale konusu fiber optik kabloların içerisinde yer aldığı pazarların tanımlanmasında ilgili güzergâhların ayrı pazarlar olarak ele alınıp alınmadığı hususunda, elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirilmelerin daha ziyade bölgesel değil ülke genelini kapsayacak şekilde gerçekleştirildiği, alternatif işletmeciler açısından hâlihazırdaki durum itibarıyla bölgese l bazda rekabetçi koşullar açısından büyük farkların oluşmaması nedeniyle 320 fiber optik kablolar üzerinden verilmekte olan hizmetlere ilişkin olarak tanımlanan pazarlarda bölgesel coğrafi ayırıma hâlihazırda gidilmediğinin değerlendirildiği belirtilmektedir. BTK tarafından benzer tespitler Kasım 2009 da kamuoyu görüşüne sunduğu Toptan Kiralık Devreler ve Perakende Kiralık Devreler piyasa analizi çalışmaları dokümanlarında da ifade edilmektedir. Bu açıklamalar neticesinde inceleme kapsamında ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlenebileceği söylenebilecektir. Diğer yandan Kılavuz un 20. maddesi çerçevesinde ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. H.5. Değerlendirme H.5.1. İşlemin Özelleştirme Kapsamında Ön Bildirime Tabi Olup Olmaması 330 1998/5 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile Değişik 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında 10-24/327 -115 9 Tebliğ in (1998/4 sayılı Tebliğ) 2. maddesinde bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin öze lleştirme yolu ile her türlü devri nin Tebliğ kapsamında olduğu belirtilmektedir. Aynı Tebliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasında Özelleştirme yoluyla devirlerin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı dışında diğer kamu kurum veya kuruluşlarınca gerçekleştirilmesi halinde de bu Tebliğ hükümleri 340 uygulanır. Bu takdirde, bu Tebliğ de Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yerine getirilmesi öngörülen yükümlülükler, devri gerçekleştirecek kamu kurum veya kuruluşunca yerine getirilir. ifadeleri yer almaktadır. İhaleyi gerç ekleştiren Botaş, doğalgaz ithali, dağıtımı (şehir dağıtımı hariç), satışı ve fiyatlandırması konularında faaliyetlerde bulunmak amacıyla oluşturulan bir iktisadi devlet teşekkülüdür. Botaş, telekomünikasyon sektöründe işletmeci sıfatını haiz olmadan ve bu anlamda bir imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı ya da genel izne sahip olmaksızın 406 sayılı Kanun un 2 (a) maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Kamu kurum ve kuruluşlarının münhasıran verdikleri hizmetler ile ilgili olarak özel kanunları uya rınca kurdukları telekomünikasyon tesisleri nin hükmü gereğince kendi kullanımı için söz 350 konusu hatlara sahip olabilmiştir. İhale konusu fiberler daha önce de belirtildiği gibi ihaleyi kazanacak firma tarafından altyapı hizmetleri verilebilmesini sağlayaca k niteliktedir. Bu anlamda Botaş ın sahip olduğu fiber optik kablo altyapısının 15 yıl süre ile kiralanması işleminin 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında hizmet üretimine yönelik bir birimin özelleştirilmesi olduğu sonucuna varılmıştır. 1998/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin ikinci fıkrası gereği Botaş ın dos ya konusu işlemi Rekabet Kurumu na bildirmesi gerekirken bildirim işleminin Tellcom tarafından yerine getirildiği tespit edilmiştir. 1998/4 sayılı Tebliğ in Ön Bildirime Tabi Özelleştirme Yolu ile Devralmal ar başlıklı 3. maddesinde ön bildirime tabi işlemler Bu Tebliğ kapsamındaki özelleştirme yolu 360 ile devralma işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının % 20 yi veya cirosu nun 20 milyon Türk Lirası nı aşması ya da bu eşikler aşılmasa bile özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması... şeklinde belirlenmiştir. Yukarıda yer verilen maddeden anlaşılacağı üzere devre konu işlemin anılan Tebliğ kapsamı nda değerlendirilmesi için üç unsurdan birine sahip olması gerekmektedir. - özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının % 20 yi aşması, - özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üret imine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki cirosunun 20 milyon Türk Lirası nı aşmas ı, 370 - özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması . Yukarıda da yer verildiği üzere Botaş ın kiraya konu mevcut fiber optik kabloları ile sözleşme çerçevesinde Tellcom un döşemeyi taahhüt ettiği fiber optik kabloları şu ana kadar faal ve herhangi bir ticari işleme konu olmadığından bu alanda ne bir cirosu n e de pazar payı söz konusudur. Birleşme -devralma işlemlerinde genellikle gelir bilgileri teşebbüslerin pazar gücünün ya da pazar payının bir göstergesi olarak en doğru ölçüt olarak kabul edilmekle birlikte devredilen varlık üzerinden gelir elde edilmemiş olunan durumlarda pazar payının belirlenmesinde güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Türkiye Elek trik İletim A.Ş . ye ait fiber optik kabloların kiralanması na işlemine ilişkin Rekabet Kurulunun 07-13/112 - 380 10-24/327 -115 10 33 sayılı kararında ön bildirim bakımından devre konu fibe r optik kabloların pazar paylarının belirlenebilmesi için kullanılan hatların mevcut ve planlanan kapasitesinin ve kullanım oranlarının dikkate alınmasının uygun olacağı ifade edilmektedir. Her ne kadar anılan Rekabet Kurulu kararında pazar payının hesapl anabilmesi için fiber kıllarının mevcut ve planlanan kapasitelerinin ve kullanım oranlarının dikkate alınabileceği ifade edilse de, bu ölçütün pazar payının dolayısı ile pazar gücünün doğru bir göstergesi olmadığı sonucuna varılmıştır . Şöyle ki , gelişen te knoloji ile birlikte müşterinin taleplerine bağlı olarak bir fiber kılın ucuna eklenecek cihaz ile birlikte bu fiber kıldan temin edilebilecek kapasitede çok büyük farklılıklar ortaya çıkabilmektedir. Bu durum Türk Telekom dan gelen yazıda şöyle ifade edil mektedir; 390 Fiber optik kablolar üzerinden SDH veya DWDM teknolojileri kullanılarak, şirketimiz ihtiyaçları ve bütçesi göz önünde bulundurularak, her bir fiber çifti üzerinden tesis edilecek transmisyon cihazının kapasitesine bağlı olarak 2 Mb/s den 3,2 Tb/ s e kadar kapasite sağlanabilmektedir. Bilindiği üzere fiber optik kablolar üzerinden verilecek hizmetlerde ve genel olarak telekomünikasyon hizmetlerinin sunumunda şebeke ekonomilerinin etkisi yoğun olarak hissedilmektedir. Bir altyapının ticari olarak f aaliyet gösterebilmesi ancak bu altyapının belirli bir coğrafyaya yayılımı ile mümkündür. Dolayısı ile devredilecek fiber optik kablo uzunluğunun işlemin ön bildirime tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından geçerli ve doğru bir ölçüt olacağı sonucuna varılmıştır. 400 Türk Telekom un kontrolünde bulunan ve ülke çapında yayılmış toplam fiber optik kablo uzunluğu 128.000 km9, alternatif altyapı işletmecilerin kontrolünde bulunan fiber optik kablo uzunluğu ise 17.113 km10 dir. Botaş tan devralınan fiber kablo uzunluğunun 5200 km olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu altyapının pazar payının yaklaşık %3,5 olacağı , dolayısıyla özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının % 20 yi aşmadığı sonucu na varılmaktadır.11 Bir özelleştirme işleminin ön bildirime tabi olup olmadığının belirlenmesinde dikkate alınacak diğer bir husus özelleştirilecek teşebbüsün hukuki ya da fiili imtiyaza sahip olup olmadığıdır. 1998/4 sayılı Tebliğ in 3. maddesinin ikinci f ıkrasına göre imtiyaz 410 Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından oluşturulacak, devletin sahip olacağı imtiyazlı hak ve paylara ilişkin hükümler saklı kalmak kaydı ile özelleştirilecek teşebbüsün kamu kuruluşu olmasından kaynaklanan, bir kanun veya sair hukuki düzenlemeye dayanan ya da fiilen oluşmuş, ilgili ürün piyasasında faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin sahip olmadığı veya olamayacağı beklenen tekel hakkı da dâhil tüm ayrıcalıkları ifade eder. Dolayısıyla, imtiyazın belirlenmesinde temel ölçüt ilgili ürün pazarın da faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin sahip olmadığı veya olamayacağı beklenen ayrıcalıkların var olmasıdır. Tellcom ve Botaş yetkilileri ile yapılan görüşmelerde devre konu fiber optik kabloların Botaş a ait doğal gaz ve petrol hatlarının bir parçası (mütemmim cüzü) olmadığı, 420 anılan kabloların Botaş tarafından ilgili güzergâhların güvenliğinin sağlanmasında iletişim amacıyla kullanıldığı ifade edilmiştir. Botaş söz konusu güzergâhların 9 Türk Telekom dan gelen cevap yazısı. 10 Türkiye Elektronik Haberleşme Sektörü Üç Aylık P azar Verileri Raporu, 2009 yılı 4. çeyrek, Sektörel Araştırma ve Stratejiler Daire Başkanlığı, BTK, Şubat 2010. 11 Diğer yandan kararın değerlendirme kısmında yer verildiği üzere, devredilen kılların sayısının toplam yurt dışı çıkışı olan kıl sayısına oran ı yaklaşık % 6,2 dir. 10-24/327 -115 11 güvenliğine ilişkin iletişimini devriye gezen araçlar i le telsiz hatları aracılığıyla da sağlamaktadır. Özetle, Botaş ın döşemiş fiber optik kabloların Botaş ın ana iştigal konusu olan petrol ve doğal gaz taşımacılığının bir parçası olmadığı, devre konu fiber optik kabloları ile ilgili herhangi bir hukuki ve f iili imtiyaza sahip olmadığı kanaatine varılmıştır . Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, dosya konusu işlemde 1998/4 sayılı Tebliğ anlamında hukuki ya da fiili bir imtiyazdan bahsetmek mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla, dosya konusu fiberlerin devrinin hem pazar payı/ciro 430 eşikleri bakımından hem de fiili ya da hukuki bir imtiyazı içermemesi bakımından ön bildirime tabi bir işlem değildir . H.5.2. İşlemin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Olması 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. madd esinin (b) bendinde, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi devralma işlemi olarak nitelendirilmiştir. Dosya konusu işlem çerçevesinde Tellcom, Botaş ın fiber optik altyapısının kontrolünü 15 yıl süre ile devralacaktır. Türkiye Elek trik İletim A.Ş . ye ait İstanbul - Bulgaristan güzergâhındaki iki çift fiber optik kablonun 10 yıl sü reyle kiralanması 440 yoluyla Türk Telekomünikasyon A.Ş . tarafından devralınması iş lemine izin verilmesi talebi nin incelendiği Rekabet Kurulunun 07-59/675 -234 sayılı Nihai İnceleme kararında 10 yıl süreli kira işlemi bir devralma olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle 15 yıllık bir kira sözleşmesi niteliğinde olan dosya konusu işlem in de , 1997/1 sayılı Tebliğ in 2(b) maddesi uyarınca bir devralma işlemi olduğu sonucuna varılmıştır . H.5.3. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Bildirime Tabi Olması 1997/1 sa yılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi "Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, to plam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya 450 bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25 milyon TL yi aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur" hükmü ile hangi tür birleşme ya da devir işlemlerinin Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğunu belirlemektedir. Tellcom un fiber optik kablolar üzerinden sunulan hizmetler kapsamında olan kiralık devre hizmetlerinden elde ettiği gelir ( .) TL dir. Buna ek olarak teşebbüsün yine aynı dönemde ses hizmetlerinden elde ettiği gelir ( . ) TL dir.12 Verilen bu ciro bilgileri göz önünde bulundurularak devralma işleminin Tebliğ de yer verilen 25 milyon TL ciro eşiğini aştığı dolayısıyla izne tabi bir birleşme devralma işlemi olduğu sonucuna varılmıştır. H.5.4. İşlemin 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi 460 Bilindiği gibi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 6. maddesi hükümlerine göre, inceleme konusu devralma işleminin ilgili pazarda hâkim durum yaratılarak veya h âkim durum güçlendirilerek etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyip engellemediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 12 Tellcom dan gelen cevap yazısı. 10-24/327 -115 12 Hâkim durumun diğer bir ifade ile pazar gücünün en önemli göstergesi, tek başına yeterli olmamakla birlikte, teşebbüsün ilgili pazar lardaki pazar payıdır. Kararın İlgili Pazar Bölümü nde de ifade edildiği üzere, devir konusu fiber optik kablolar ile nihai kullanıcılar için İnternet erişim ve ses hizmetlerinin yanı sıra, kiralık devre ve benzeri kapasite hizmetlerinin sunumu olanaklıdır . Devir konusu fiber optik kabloları diğer 470 altyapı unsurlarından ayıran en önemli özellik ise bu kabloların bir kısmının yurtiçi trafiğin yurt dışına taşınmasına olanak sağlıyor olmasıdır . Bu anlamda, söz konusu hatlar, işletmecilerin yurtdışındaki yerleşik ope ratörlerden kapasite sağlamaları koşuluyla, yurt dışı trafiğin taşınması işlevini yerine getirme olanağına sahiptir. Devir konusu fiber optik kabloların ve devre taraf olan teşebbüsün pazar gücü yukarıdaki açıklamalar ışığında yurt içi ve y urt dışına çıkı ş için gerekli olan iletim altyapı olanakları (fiber kıl sayısı) üzerinden ve telekomünikasyon şebekelerinin yaygınlığının ilgili pazarda faaliyet göstermedeki önemi dolayısıyla kablo uzunlukları üzerinden değerlendiril mektedir . Bu bağlamda, Türk Telekom u n ve alternatif altyapı işletmecilerinin yurt dışı çıkışına 480 imkân sağlayan fiber optik kablo altyapılarının kıl sayılarına ilişkin bilgiler işlem öncesi ve işlem sonrası olmak üzere sırasıyla Tablo 1 ve Tablo 2 de verilmektedir. Tablo 1: İşlem Öncesi Yurt Dışına Çıkış Sağlayan Hatlardaki Fiber Kıl Sayıları ve Pazar Payları Yurt Dışına Çıkış Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber Kıl Sayısı Yurt Dışına Çıkış Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber Kıl Sayısına Göre Pazar Payları (%) Türk Telekom ( .) ( .) Turknet ( .) ( .) Tellcom ( .) ( .) Grid ( .) ( .) Memorex ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Kaynak : Taraflardan G elen Cevap Yazıları . Tablo 2: İşlem Sonrası Yurt Dışına Çıkış Sağlayan Hatlardaki Fiber Kıl Sayıları ve Pazar Payları Yurt Dışına Çıkış Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber Kıl Sayısı Yurt Dışına Çıkış Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber Kıl Sayısına Göre Pazar Payları (%) Türk Telekom ( .) ( .) Turknet ( .) ( .) Tellcom ( .) ( .) Grid ( .) ( .) Memorex ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Kaynak : Taraflardan Gelen Ceva p Yazıları . Tablo 1 ve Tablo 2 de görüldüğü üzere devir işlemi ile birlikte Tellcom un sahip olduğu yurt dışı çıkışı olan kıl sayısı ( .) den ( .) ye çıkacaktır. Bu artış oransal olarak yaklaşık % 3,47 düzeyinde bir artışa denk gelmektedir. Diğer bir ifade ile Tellcom un hâlihazırda yurt dışı çıkışa sahip kıl sayısı bakımından sahip olduğu % 490 ( .) lik pay % ( .) e yükselecektir. Bununla beraber, fiber kıllar üzerinden kapasite hesaplaması yapılmamıştır, zira fiber optik kablolar üzerinden SDH veya DWDM teknol ojileri kullanılarak her bir fiber çifti üzerinden tesis edilecek transmisyon cihazının kapasitesine bağlı olarak çok büyük oranlarda kapasite değişikliği sağlanabilmektedir. 10-24/327 -115 13 Tablo 3: İşlem Öncesi Avrupa ya Çıkış Sağlayan Hatlardaki Fiber Kıl Sayıları ve P azar Payları Avrupa Çıkışı Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber Kıl Sayısı Avrupa Çıkışı Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber Kıl Sayısına Göre Pazar Payları (%) Türk Telekom ( .) ( .) Turknet ( .) ( .) Tellcom ( .) ( .) Grid ( .) ( .) Memorex ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Kaynak : Taraflardan Gelen Cevap Yazıları Tablo 4: İşlem Sonrası Avrupa ya Çıkış Sağlayan Hatlardaki Fiber Kıl Sayıları ve Pazar Payları Avrupa Çıkışı Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber Kıl Sayısı Avrupa Çıkışı Sağlayan Bütün Hatlardaki Fiber K ıl Sayısına Göre Pazar Payları (%) Türk Telekom ( .) ( .) Turknet ( .) ( .) Tellcom ( .) ( .) Grid ( .) ( .) Memorex ( .) ( .) Toplam ( .) ( .) Kaynak : Taraflardan Gelen Cevap Yazıları . Bilindiği üzere fiber optik kablolar üzerinden verilecek hizmet lerde ve genel olarak 500 telekomünikasyon hizmetlerinin sunumunda şebeke ekonomilerinin etkisi yoğun olarak hissedilmektedir. Bir altyapının ticari olarak faaliyet gösterebilmesi ancak bu altyapının belirli bir coğrafyaya yayılımı ile mümkündür. Bir telekomün ikasyon şebekesinin yayılımının göstergesi olarak ise bu altyapıyı oluşturan unsurun uzunluğu geçerli bir ölçüt olarak kabul edilebilecektir Daha önce de ifade edildiği gibi, Türk Telekom un kontrolünde bulunan ve ülke sathına yayılmış fiber optik kablo uz unluğu ( .) km, alternatif altyapı işletmecilerin kontrolünde bulunan fiber optik kablo uzunluğu ise ( .) km dir. Bu çerçevede uzunluk ölçüleri esas alınarak yapılacak değerlendirmede Telekom un pazar payının %( .), Tellcom un pazar payının % ( .) olduğu gö rülmektedir. Tellcom un ( .) km lik 510 altyapısıyla pazar payı, işlem sonrasında Botaş tan devraldığı 5200 km lik altyapı ile birlikte % ( .) e yükselecektir. İncelememiz kapsamında fiber optik kabloların fiziksel olarak karşılaştırılmasının yanı sıra pazar g ücünün sağlıklı bir şekilde ölçülebilmesi için bu altyapı unsuru kullanılarak sunulan hizmetler pazarındaki durum da değerlendirilecektir. Yukarıda da değinildiği üzere fiber kablolar üzerinden sunulan en temel hizmet kiralık devre hizmetleridir. BTK tarafından hazırlanan Perakende Kiralık Devreler piyasa analizi çalışmasında yurtiçi kiralık devre gelirleri açısından alternatif işletmecilerin pazar payının 2007 yılında %3 seviyesinde iken 2008 yılında %7 civarında olduğu; 2009 yılının ilk altı 520 ayına ait verilere göre de bu paylarını yaklaşık %13 civarına çıkardıkları belirtilmektedir . Bunun yanı sıra, söz konusu çalışmada perakende kiralık devreler içinde asgari kiralık devre grubu olarak nitelendirilen (64 Kbit/sn ve 2 Mbit/sn 10-24/327 -115 14 arasında değişen hızlardak i kiralık devreler) devrelerin büyük çoğunluğunun Türk Telekom tarafından sağlandığı görülmektedir. Bu bağlamda , ayrıntılı bir inceleme yap ılmaksızın kiralık devrelere ilişkin tanımlanabilecek olası bir pazarda Türk Telekom un hâkim durumda olduğu kolaylık la söylenebilecektir. Yukarıdaki değerlendirmeye paralel olarak BTK dan gelen görüş yazısında bahse konu fiber optik kablolar üzerinden verilebilecek hizmetlere ilişkin olarak, Tablo 3 te 530 de görüleceği üzere Türk Telekom un toptan kiralık devreler pazarı , perakende kiralık devre pazarı nda etkin piyasa gücüne sahip olduğu belirtilmektedir. Görüşte yer alan bilgilere göre Türk Telekom un pazar payı aşağıdaki tabloda sunulmaktadır; Tablo 5: Türk Telekom un Etkin Piyasa Gücüne sahip olduğu pazarlar ve payla rı Pazar Payı % Ölçüt Toptan Kiralık Devreler Pazarı ( .) Devre Sayısı Perakende Kiralık Devreler Pazarı ( .) Devre Sayısı Kaynak : BTK Görüşü Türk Telekom un 2009 yılında kiralık devre hizmetlerinden elde ettiği gelir ( . ) TL iken Tellcom un bu hizm etlerden elde ettiği gelir ancak ( . ) TL düzeyindedir. Diğer önemli bir kapasite hizmeti ise metro ethernet hizmetleridir. Türk Telekom un bu hizmetlerden 2009 yılında elde ettiği gelir ( . ) TL dir. Buna karşın Tellcom metro ethernet hizmetlerinden Tür k Telekom un yaklaşık % ( .) si oranında, ( . ) 540 TL gelir elde etmiştir. Diğer kapasite hizmetlerinde var olan pazar paylarına ilişkin durum G.SHDSL hizmetlerinde de geçerliliğini korumaktadır. Türk Telekom un söz konusu hizmetlerden elde ettiği gelir ( . ) TL iken Tellcom bu pazarda yalnızca ( . ) TL gelir elde etmiştir. Bu gelir aynı hizmetlerden Türk Telekom un elde ettiği gelirlerin yaklaşık % ( .) üne denk gelmektedir. Tellcom un sunduğu kiralık devre benzeri hizmetlerden bir diğeri olan VPN hizmetleri nden elde ettiği gelir ise yalnızca ( . ) TL dir. 13 Tellcom un yukarıda yer verilen belirli hizmetlerden elde ettiği gelirler Türk Telekom un benzer hizmetlerden elde ettiği gelirle kıyaslandığında hem miktar 550 bakımından hem de oransal olarak oldukça düşük seviyede kaldığı görülmektedir. Kapasite hizmetlerine ilişkin yer verilen bu veriler dikkate alındığında devir işlemi ile bu hizmetler bakımından herhangi bir hâkim durum yaratılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Gelinen bu aşamada, devralma iş leminin pazarda yaratacağı etkilerin doğru bir değerlendirilebilmesi için, bir telekomünikasyon işletmecisi olarak Tellcom un hizmet sunduğu, kapasite hizmetleri dışında kalan diğer alanlara (bireysel ve kurumsal ses ve İnternet erişimi hizmetleri) ilişkin bir inceleme yapılması gereği duyulmuştur. Teşebbüs hakkında bilgi verilen kıs ımda da belirtildiği üzere bir telekomünikasyon işletmecisi olarak Tellcom, BTK tarafından verilen yetkilendirme kapsamında Sabit 560 Telefon Hizmeti (STH) sunan bir işletmecidir. Teşebbüsün 2009 yılının 11. ayı itibarıyla ses hizmetlerinden elde ettiği gelir ( . ) TL dir. Türk Telekom un 2009 yılı itibarıyla sabit ses hizmetlerinden elde ettiği gelir ise ( . ) TL dir. Bu iki ciro 13 Tellcom un Çerçeve Röle (F/R)ve ATM hizmetlerine ilişkin herhangi bir geliri tespit edilememiştir. 10-24/327 -115 15 bilgisinin karşılaştırılması halinde bir alternati f STH işletmecisi olarak Tellcom un içinde bulunduğu durum daha açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Ayrıca , BTK tarafından hazırlanan Perakende Kiralık Devreler piyasa analizi çalışmasında alternatif STH işletmecilerinin 2008 yılı dördüncü çeyreğinde %8 o lan pazar payının 2009 yılı dördüncü üç aylık döneminde ancak %11 e yükseldiği görülmektedir. Bir telekomünikasyon işletmecisi olarak Tellcom un sunduğu bir diğer hizmet bireysel 570 ve kurumsal kullanıcılara yönelik İnternet erişim hizmetidir. Dosya kapsamınd a yer alan bilgilerden Tellcom un 2009 yılının 11. ayı itibarıyla tüm veri gelirlerinin ( . ) TL, ADSL hizmetlerinden elde ettiği gelirlerin ise ( . ) TL olduğu anlaşılmıştır. Türk Telekom un sunmuş olduğu ADSL hizmetlerinden elde ettiği gelirlerin topla mı ise ( . ) TL dir. Ses hizmetlerinde yaşanan duruma benzer bir şekilde İnternet erişim hizmetleri pazarında da Tellcom un elde ettiği gelirler yerleşik işletmeciye kıyasla oldukça düşük seviyelerde kalmaktadır. Bunun yanı sıra, İnternet erişim hizmetle rine ilişkin pazarda var olan genel durumun daha iyi ortaya konulması bakımından , 2009 yılı sonu itibarıyla genişbant İnternet erişim hizmetleri pazarında yerleşik işletmeciye alternatif diğer işletmecilerin toplam 580 pazar payı nın %6,3 ile sınırlı olduğu bil gisi göz önüne alınmıştır . Değerlendirmede dikkate alınması gereken önemli bir diğer husus ise , yukarıda yer verilen Tellcom a ait gelirlerin elde edilmesi esnasında çoğu zaman Türk Telekom un sunmuş olduğu hizmetler in bir girdi olarak Tellcom tarafından k ullanılıyor olduğudur. Bu durum ise alternatif işletmecilerin büyük oranda yerleşik işletmeciyle pazarın hizmetler kısmında kısmen rekabet ediyor olduğu, pazarın altyapılar kısmında ise ortaya konmaya çalışılan tablodan daha düşük seviyede bir rekabet oldu ğu anlamına gelmektedir. Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler birlikte değerlendirildiğinde , Botaş ın kontrolünde bulunan henüz iletişim alanında faaliyette bulunmayan toplam 5200 km. 590 fiber optik kablo altyapı nın Tellcom tarafından 15 yıl süreyle kiralama k yoluyla devralınması neticesinde rekabeti olumsuz etkileyecek unsurların ortaya çıkmayacağı, dolayısıyla devralma işlemine izin verilmesinde herhangi bir sakınca olmadığı sonucuna ulaşılmıştır . H.5.5. 4054 sayılı Kanun un 16. M addesinin 1. Fıkrası Açısından De ğerlendirme 4054 say ılı Kanun un 16. maddesinin 1. f ıkrasın da, izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde Kurul tarafından teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri vey a bu birliklerin üyelerine Kurul tarafından saptanacak olan gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası verileceği ifade edilmektedir. 600 Dosya kapsamında Tellcom, Rekabet Kurumuna 24.12.2009 tarihinde bildirimde bulunmuştur. Söz konusu bild irimin ekinde yer alan ve taraflar arasında akdedilen Sözleşme nin Yürürlük başlıklı 35. maddesinde sözleşmenin İdare (Botaş) ve Kiracı (Tellcom) tarafından imzalandığı tarihte yürürlüğe gireceği ve anılan sözleşmenin 24.12.2009 tarihinde imzalandığı be lirtilmektedir. Sözleşmenin Teslimat başlıklı 11. maddesinde ise Botaş a ait olan tüm istasyonlarda kiracının konuşlandıracağı cihazlar için gerekli olan yer ile kira konusu fiber optik kablo içinde Tellcom a ayrılmış fiber elyafları ve Tellcom tarafında n fiber optik temin ve tesis edilecek güzergâhların tesliminin, sözleşmenin imzalanmasını izleyen on beş (15) gün içinde yapılacağı ifade edilmektedir. 610 10-24/327 -115 16 Bununla beraber, daha önce de belirtildiği üzere 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilen işleml erin, aynı Tebliğ in 7. maddesinin 2. fıkrası hükmünce Rekabet Kurumuna bildiri minin ilgili kamu kurum veya kuruluşlarınca yerine getirilme si gerekmektedir . Bu çerçevede, bildirim yükümlülüğünün asıl olarak Botaş ta ol ması sebebiyle 4054 sayılı Kanun un 16 . madde sinin 1. fıkrası uyarınca Tellcom a idari para cezası verilmesine yer olmadığı kararlaştırılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1998/4 sayılı Özelleşti rme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin 620 Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna OYBİRLİĞİ ile, 2. Devralma işlem i sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olma dığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile , 3. Bahse konu işleme ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. ye idari para cezası verilmesine yer olmadığına OYÇOKLUĞU ile 630 karar verilmiştir. 640 650 10-24/327 -115 17 (18.03.2010 tarih, 10 -24/32 7-115 sayılı Kurul Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 660 Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. nin, Botaş Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.(Botaş) nin kontrolünde olup, henüz iletişim alanında faaliyette bulunmayan toplam 5200 km. fiber optik kablo altyapıyı, 15 yı l süreyle kiralama yoluyla, Rekabet Kuruluna bildirmeksizin devralma işlemini gerçekleştirdiği hususu sayın çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Ancak işlemin 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu, bildirim yükümlülüğünün esasen Botaş ta olması ger ekçesiyle, Tellcom a idari para cezası uygulanmamasına karar verilmiştir. 670 Oysa 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16. (b)maddesinde izne tabi birleşme ve devralmaların Rekabet Kurulu izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, idari para c ezası sadece devralana verilebilmektedir. Yasa hükmüne aykırı Tebliğ düzenlenemez. Kaldı ki 1998/4 sayılı Tebliğ in 7/II. maddesi Rekabet Kurulu nun vereceği idari para cezasının sorumlusu ile ilgili bir düzenleme de içermemektedir. Bu nedenle Rekabet Kur ulundan izin almadan devralma işlemini gerçekleştiren Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. ye idari para cezası verilmesi 680 görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. Doç.Dr. Cevdet İlhan GÜNAY Kurul Üyesi 690