Rekabet Kurumu · D.2020 -5-025 (Muafiyet) Karar Sayısı : 20-38/526 -2 · K.20-38/526 -234 Karar Tarihi : 20.08.2020 A. TOPLAN

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -5-025 (Muafiyet) Karar Sayısı : 20-38/526 -234 Karar Tarihi : 20.08.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Nazlı VAROL, Arın Özge HİMMETOĞLU, Osman AYAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Türkiye Seramik Federasyonu Temsilcileri: Av. Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ASLAN Gazi Umur Paşa Sok. Bima

Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -5-025 (Muafiyet) Karar Sayısı : 20-38/526 -234 Karar Tarihi : 20.08.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Nazlı VAROL, Arın Özge HİMMETOĞLU, Osman AYAR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Türkiye Seramik Federasyonu Temsilcileri: Av. Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ASLAN Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Türkiye Seramik Federasyonu tarafından alınan yönetim kurulu kararı uyarınca Seramik Sağlık Gereçleri Üreticileri Derneği ve Seramik Kaplama Malzemeleri Üreticileri Derneği üyelerinin faaliyetlerine ilişkin birtakım bilgilerin Rekabet Danışmanlık A.Ş. tarafından toplanarak katılımcı üyeler ve kamu ile paylaşılmasına ilişkin uygulamaya menfi tespit verilmesi/muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 21.05.2020 tarih ve 4757 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 07.08.2020 tarih ve 2020 -5-025/MM sayılı Muafiyet /Menfi Tespit Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Paylaşılacak verilerin yeterince toplulaştırılmaması ve eskitilmemesi sebebiyle stratejik niteliğini kaybetmemesinden, pazarın yapısı da dikkate alınarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilemeyeceği, - Söz konusu uygulamaya aynı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet de tanınamayacağı ifade edilmiştir. (4) Raportörlerden Osman AYAR ın karşı görüşünde ise , menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu uygulamaya yönelik olarak ilgili pazarın koşulları dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda, rakipler arası işbirlikçi sonucun veya pazarın rakiplere kapatılmasının meydana gelmeyeceğinin düşünüldüğü, dolayısıyla söz konusu uygu lamaya 4054 sayılı Kanun'un 8. m addesi çerçevesinde m enfi tespit belgesi verilebileceği ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflara İlişkin Bilgiler G.1.1. Türkiye Seramik Federasyonu (SERFED) (5) SERFED ilk olarak Seramik ve Refrakter Üreticileri Birliği adı ile 1986 yılında Ankara da kurulmuştur. SERFED in hâlihazırda, üyelerini seramik karo, vitrifiye, refrakter ve ham madde üretimi alanlarında faaliyet gösteren teşebbüslerin oluşturduğu 20-38/526 -234 2/25 Seramik Kaplama Malzemeleri Üreticileri Derne ği (SERKAP), Seramik Sağlık Gereçleri Üreticileri Derneği (SERSA) , Seramik, Cam ve Çimento Hammaddeleri Üreticileri Derneği (SERHAM), Teknik Seramik ve Refrakter Üreticileri Derneği (SEREF), Tesisat inşaat Malzemecileri Derneği (TİMDER), Eskişehir Bilecik Kütahya Seramik İş Kümesi Derneği (EBK) ve Türk Seramik Derneği (TSD) olmak üzere toplam yedi dernek üyesi bulunmaktadır. G.1.2. Seramik Kaplama Malzemeleri Üreticileri Derneği (SERKAP) (6) 1996 da kurulan SERKAP ın üyelerini, seramik kaplama malzemeleri olarak bilinen; yer karosu, duvar karosu ve porselen karo üretiminde faaliyet gösteren ve kapasite bakımından sektörün yaklaşık %75 ini temsil eden toplam 18 teşebbüs oluşturmaktadır. G.1.3. Seramik Sağlık Gereçleri Üreticileri Derneği (SERSA) (7) 1996 yılında kurulan SERSA nın üyelerini, seramik sağlık gereçleri olarak bilinen; lavabo, klozet, musluk taşı, duş teknesi vb. üretiminde faaliyet gösteren ve kapasite bakımından sektörün yaklaşık %75 ini, yapılan ihracat bakım ından ise yaklaşık %90 ını temsil eden toplam 22 teşebbüs oluşturmaktadır. G.1.4. Rekabet Danışmanlık A.Ş. (8) 03.12.2007 tarihinde kurulan Rekabet Danışmanlık A.Ş. rekabet hukuku, tüketici hukuku, kişisel verilerin korunması hukuku, enerji hukuku, ticaret hu kuku, dava ve ihtilaf çözüm hizmetleri gibi alanlarda şirketlere danışmanlık hizmeti vermektedir. Rekabet Danışmanlık A.Ş. yi münferiden temsile yetkili kişi aynı zamanda şirkette % ( ..) hissesi bulunan Prof. Dr. İsmail Yılmaz ASLAN dır. G.2. Sektöre İlişk in Bilgiler1 (9) Seramik sektörü temel olarak genel seramikler ve teknik seramikler olarak ikiye ayrılmaktadır. Genel seramikler metal oksitleri içeren kil, kaolin, kuvars, kalsit gibi inorganik ham maddelerin belirli oranlarda karıştırılıp şekillendirilerek yüksek sıcaklıklarda pişirilmesiyle elde edilmektedir. Teknik seramikler ise genel seramiklerin yapımında kullanılan oksitlere ilave olarak karbür, nitrür vb. oksit dışı ve silikat malzemelerin belirli oranda karıştırılıp şekillendirilerek pişirilmesiyle ortaya çıkm aktadır. (10) T.C. Kalkınma Bakanlığı tarafından 2015 yılında yayımlanan Onuncu Kalkınma Planı Seramik Çalışma Grubu Raporu uyarınca sektör seramik kaplama malzemeleri, seramik sağlık gereçleri, refrakter , seramik sofra ve süs eşyaları, teknik seramikler, tuğla ve kiremit gibi alt sektörlere ayrılabilmektedir. Seramik sektörüne ait alt sektörlerin kapsadığı ürün gruplarına ve bu alt sektörlere ilişkin pazar payı en yüksek sekiz teşebbüse ait pazar payı bil gilerine aşağıda yer verilmektedir. 1 Bu bölümün yazımında T.C. Kalkınma Bakanlığı Onuncu Kalkınma Planı Seramik Çalışma Grubu Raporu ve Ekonomi ve Strateji Danışmanlık Hizmetleri Seramik Sektörü Makro Pazar Araştırmasından yararlanılmıştır. 20-38/526 -234 3/25 Tablo -1: Seramik Alt Sektörlerinin Kapsadığı Ürün Grupları Ürün Grupları Seramik Kaplama Malzemeleri Seramik Sağlık Gereçleri Sofra ve Süs Eşyaları Refrakter2 Tuğla - Kiremit Teknik Seramikler3 Duvar Karosu, Yer Karosu, Porselen Karo Lavabo, Duş Teknesi, Klozet, Pisuar, Hela Taşı vb. Tabak, Kase, Fincan, Vazo, Biblo, Heykel vb. Kaynak: T.C. Kalkınma Bakanlığı Onuncu Kalkınma Planı Seramik Çalışma Grubu Raporu Tablo -2: Seramik Kaplama Malzemelerine (SKM) İlişkin Pazar Payı En Yüksek 8 Teşebbüse Ait Pazar Payları (%) Teşebbüs 2017 2018 2019 Kaleseramik Çanakkale Kalebodur Seramik San. A.Ş. (KALE SERAMİK) ( ..) ( ..) ( ..) NG Kütahya Seramik Porselen Turizm A.Ş. (NG KÜTAHYA) ( ..) ( ..) ( ..) Bien Yapı Ürünleri Sanayi Turizm ve Tic. A.Ş. (BİEN) ( ..) ( ..) ( ..) Seramiksan Turgutlu Seramik San. Tic. A.Ş. (SERAMİKSAN) ( ..) ( ..) ( ..) Yurtbay Seramik San. ve Tic. A.Ş. (YURTBAY) ( ..) ( ..) ( ..) Ege Seramik San. ve Tic. A.Ş. (EGE SERAMİK) ( ..) ( ..) ( ..) Vitra Karo San. Tic. A.Ş. (VİTRA) ( ..) ( ..) ( ..) Uşak Seramik Sanayi A.Ş. (UŞAK SERAMİK) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: SERFED Tablo -3: Seramik Sağlık Gereçlerine (SSG) İlişkin Pazar Payı En Yükse k 8 Teşebbüse Ait Pazar Payları (%) Teşebbüs 2017 2018 2019 Eczacıbaşı Yapı Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. (ECZACIBAŞI)4 ( ..) ( ..) ( ..) Turkuaz Seramik A.Ş. (TURKUAZ) ( ..) ( ..) ( ..) KALE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) Matel Hammadde San. Tic. A.Ş. (MATEL) ( ..) ( ..) ( ..) Çanakçılar Seramik San. ve Tic. A.Ş. (ÇANAKÇILAR) ( ..) ( ..) ( ..) Bartın Seramik San. ve Tic. A.Ş. (BARTIN SERAMİK) ( ..) ( ..) ( ..) Heriş Seramik ve Turizm San. A.Ş. (GÜRALVİT) ( ..) ( ..) ( ..) EGE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: SERFED (11) 1950'li yıllarda üretime başlayan Türk seramik sektörü 1980'lerden itibaren gerek yapı sektörünün gelişmesi gerekse seramiğin kullanım alanının artması ile hızla büyümüş; özellikle gelişmiş ülkelerde hem tüketim hem de üretimde önemli bir hacme ulaşmıştır. (12) İhracatta yerli kaynakları çok kullanan ve ithal ürünlere bağımlılığı az olan sektörlerden biri olan seramik sektörü katma değer açısından da ülkemizin ön de gelen sektörlerinden biridir. Türkiye seramik kaplama malzemeleri ve seramik sağlık gereçleri üretiminde önde gelen ülkeler arasında olup küresel ölçekte ihracatçı konumunda olan ilk on ülke arasında bulunmaktadır5. 2 Refrakter, yüksek sıcaklığa uzun süre dayanabilen ve çoğunlukla demir -çelik sektöründe kullanılan materyaller olarak tanımlanmaktadır. 3 Teknik seramikler; çok özel optik, elektrik, manyetik, mekanik ve termal özelliklere sahip özel uygulama alanları olan seramik malzemeler olarak tanımlanmaktadır. 4 ECZACIBAŞI ile VİTRA Eczacıbaşı Yapı Grubu içerisinde yer almaktadır. 5 14.11.2019 tarihli ve 19 -40/663 -284 sayılı Kurul kararı. 20-38/526 -234 4/25 G.3. İlgili Pazar G.3.1. İlgili Ürün Pazarı (13) Bildirim konusu uygulama kapsamında seramik kaplama malzemeleri olarak adlandırılan duvar karosu, yer karosu ve porselen karo ile seramik sağlık gereçleri olarak adlandırılan lavabo, duş teknesi, klozet, pisuar, hela taşı vb. ürünlere ilişkin birtakım veri lerin toplanması ve paylaşılması öngörülmektedir. (14) SKM, yer ve duvar karoları olarak kullanıldığı alana göre ayrılmakta olup duvar karoları fayans olarak adlandırılmakta ve genellikle yüzey sertliği ve mukavemeti düşük, su emme değeri ise yüksek olmakta ve çoğunlukla iç mekânlarda kullanılmaktadır. Buna karşılık yer karoları, su emme oranı görece daha düşük, mukavemeti ise daha yüksek olduğundan hem iç hem de dış mekânlarda tercih edilebilmektedir. Seramik kaplama malzemeleri için bir diğer sınıflandırma ser tlik, çizilme, su emme, kalınlık ve incelik özelliklerine göre yapılmaktadır. Bunlardan su emme oranına göre yapılan sınıflandırmada %0,5 ten az su emme derecesine sahip seramik türü granit olarak adlandırılmaktadır6. (15) SSG ise seramikten yapılmış ve genell ikle banyo ve tuvaletlerde kullanılan malzemeler olarak ifade edilmekte olup bildirim sahibi teşebbüs birliğinden edinilen bilgiler e göre SSG, üretilen çamur türüne göre "Vitreous China" (VC) ve "Fine Fire Clay" (FFC) olarak iki ana grup altında sınıflandı rılmaktadır. FFC çamuru genellikle büyük ebatlı ve sağlamlık gerektiren lavabo, klozet, tezgah, duş teknesi gibi ürünlerin üretiminde kullanılırken VC çamuru daha küçük boyutlu lavabolar, klozetler gibi diğer SSG'nin üretiminde kullanılmaktadır. FFC ve VC çamurları arasında maliyet, pişme sırasında piroplastik deformasyona uğrama, su emme oranı gibi konularda farklılıklar bulunmaktadır. SSG'nin üretiminde VC çamuru daha düşük su emme ve perozite (gözenek) değerlerine sahip olduğu için hijyen ve mukavemet aç ısından daha çok tercih edilmektedir. Keza FFC çamuru, VC çamurundan %30 daha maliyetli7 olup FFC çamurunun hazırlama aşamasının ve kullanılan ham maddelerin VC den farklı olması nedeniyle yeni bir üretim hattı gerektirmektedir. Bu da üretici için ek tesis kurulumu ve işçilik maliyeti gerektirmektedir. (16) SKM ve SSG nin kullanım amaçları ve alanlarına göre çeşitli ürünleri içermesi ve bu ürünlerin kalite, dayanıklılık, g örsellik vb. kriterlere göre farklı tüketici gruplarına hitap etmesine karşın T.C. Kalkınma Bakanlığı tarafından 2015 yılında yayımlanan Onuncu Kalkınma Planı Seramik Çalışma Grubu Raporu ve Kurulun sektöre yönelik almış olduğu kararlar8 incelendiğinde; seramik sektörüne ilişkin ilgili ürün pazarlarının seramik kaplama malzemeleri, seramik sağlık gereçleri, sofra ve süs eşyaları, refrakter, tuğla - kiremit ve teknik seramikler şeklinde alt pazarlara ayrılabildiği görülmektedir. (17) Bu çerçevede, dosya kapsamın da ilgili ürün pazarları seramik kaplama malzemeleri ve seramik sağlık gereçleri olarak tanımlan mıştır. 6 26.12.2019 tarih ve 19 -46/772 -333 sayılı Kurul kararı. 7 Tunçel, D, Y., (2012), Seramik Sağlık Gereçleri Bünyelerinin Piroplast ik Deformasyonunun Azaltılması, Doktora Tezi, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir, Türkiye. 8 24.04.2006 tarihli ve 06 -29/355 -87 sayılı, 20.06.2007 tarihli ve 07 -53/581 -192 sayılı, 20.06.2008 tarihli ve 08 -40/527 -195 sayılı, 13.03.2013 tarihli ve 13 -14/201 -103 sayılı, 03.04.2014 tarihli ve 14 -13/236 -102 sayılı, 01.06.2016 tarihli ve 16 -19/318 -145 sayılı, 14.11.2019 tarihli ve 19 -40/663 -284 sayılı Kurul kararları. 20-38/526 -234 5/25 G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar (18) Bildirim konusu uygulamanın Türkiye genelinde faaliyet gösteren ve pazarın yaklaşık %75 ini temsil eden SKM ve SSG üreticilerini kapsaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. G.4. Bildirim Konusu Uygulamanın Kapsamı (19) Bildirime konu uygulama, SERFED tarafından alınan 14.02.2020 tarihli yönetim kurulu kararınca 22 üyeden oluşan SERSA ve 18 üyed en oluşan SERKAP ın toplam 40 üyesinden üretim ve pazarlama faaliyetlerine ilişkin birtakım verilerin belirli periyotlar halinde toplanarak belirli bir süre geçtikten sonra hem katılımcı üyeler hem de SERFED resmi internet sitesi üzerinden kamu ile paylaşı lmasına ilişkindir. (20) Uygulamanın amacı ilgili yönetim kurulu kararında seramik kaplama malzemeleri ve seramik sağlık gereçleri sektörlerimiz açısından öngörülebilirlik ve gerektiğinde kamu otoritelerine lüzumlu bilgileri sağlamak olarak ifade edilmiş o lup toplanacak veri setinin içeriği ise; 1. Çalışan Sayısı 2. Kapasite(m²/Adet/Ton) 3. Üretim: (i) SSG'de FFC, VC, Toplam (ii) SKM'de Porselen Karosu, Yer Karosu, Duvar Karosu, Toplam (m²/Adet/Ton) 4. Satış: İç Piyasa ve Dış Piyasa (m²/Adet) 5. Enerji (Doğalgaz m³) 6. Elektrik Enerjisi (Kwh) 7. Toplam Enerji (Kwh/Net Ton) 8. Karbon Salınımı (Kg/Ton) olarak sıralanmıştır. (21) Yukarıdaki verilerin hangi kaynaklardan, hangi sıklıkla ve ne şekilde toplanacağı ise Federasyon'umuz bünyesindeki üye kuruluşlardan , üçüncü taraf bağı msız bir danışmanlık firması tarafından 3 (üç) ayda bir toplanması olarak ifade edilmiş olup verilerin herhangi bir zorunluluğa tabi olmaksızın gönüllülük esası çerçevesinde toplanacağı, söz konusu bilgi değişimine katılacak teşebbüslerin henüz kesin olarak bilinmediği B aşvuru Formunda açıklanmıştır. (22) Yönetim kurulu kararında yer alan Federasyon'umuz bünyesindeki üye kuruluşlar ifadesinin, SERFED bünyesinde yer alan SERSA ve SERKAP ın toplam 40 üyesini kapsadığı bildirim formunda belirtilmiş tir. Ayrı ca, SERFED tarafından, verileri toplamak için görevlendirilecek üçüncü taraf bağımsız bir danışmanlık firması nın gizlilik hükümleri içeren bir hizmet sözleşmesi akdedilmiş olan Rekabet Danışmanlık A.Ş. olduğu ifade edilmiştir. (23) Rekabet Danışmanlık A.Ş. yi münferiden temsile yetkili kişinin şirkette % ( ..) hissesi bulunan Prof. Dr. İsmail Yılmaz ASLAN olduğu bildirilmiş olup Prof. Dr. İsmail Yılmaz ASLAN işbu başvuruyu SERFED adına gerçekleştiren Aslan Hukuk Bürosu nun da kurucusudur. Prof. Dr. İsmail Yılma z ASLAN ayrıca Eczacıbaşı Holding A.Ş. nin vekili olup Eczacıbaşı Holding A.Ş.'nin grup şirketleri olmaları sebebiyle zaman zaman SERSA üyelerinden Eczacıbaşı Yapı Gereçleri San. ve Tic. A.Ş.'ye ve SERKAP üyelerinden VİTRA ya hukuki danışmanlık hizmeti ver mekte ve hukuki süreçlerinin yürütülmesinde görev almaktadır. 20-38/526 -234 6/25 (24) Başvuru sahibi tarafından SSG ve SKM ye ilişkin üretim verilerinin, hangi derneğe üye olduğundan bağımsız olarak SERSA ve SERKAP üyelerinin tamamından gönüllülük esasına tabi olar ak toplanacağı belirtilmektedir. (25) Dosya konusu uygulamanın üç ayda bir toplanılan verilerin nasıl kullanılacağına ilişkin son aşamasında ise verilerin konsolide edil mesi ve 2 (iki) ay eskitilerek, toplulaştırılmış; dolayısıyla üye kuruluşların bir diğerinin bireysel verilerine erişemeyeceği şekilde yayımlanması öngörülmüştür. Söz konusu uygulamaya örnek olarak başvuru formunda Ocak -Şubat -Mart verilerinin toplanıp derlendikten sonra iki ay bekletileceği ve anılan süre geçtikten sonra Haziran ayının başında üyelerle pa ylaşılacağı, buna ilave olarak üç aylık periyotlarla yayınlanan verilerin aylık verileri değil, üç ayın topla mını içereceği ifade edilmiştir. Buna ilave olarak paylaşılması öngörülen verilerden personel sayısı, kapasite, enerji tüketimi ve karbon salınımı verilerinin herhangi bir alt kırılım içermediği; üretim miktarı verisinin SSG bakımından FFC ve VC başlıklı iki alt kırılımda, SKM verisinin yer karosu, duvar karosu ve porselen karo olarak üç alt kırılımda talep edileceği; satış verisinin ise iç satış ve dış satış verisi olarak talep edileceği başvuru formunda açıklanmıştır. (26) Başvuruda, veri havuzunda en az beş katılımcının verisinin yer almaması durumunda verilerin derlemesinin ve paylaşımının yapılmayacağı belirtilmiş olup Kuruma gönderilen cevap yazısınd a ise asgari beş katılımcı şartının salt SSG ve SKM bakımından değil alt ürün grupları olarak SSG içerisinde FFC ve VC ile SKM içerisinde yer karosu, duvar karosu ve porselen karonun her biri için aranacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla bir örnek ile açıklan ması gerekirse herhangi bir üç aylık periyot için beş farklı katılımcının hepsinin FFC ye ilişkin veri sunduğu ancak bu katılımcılardan yalnız dördünün VC ye ilişkin veri sunduğu varsayıldığında, FFC ye ilişkin asgari beş katılımcı şartı sağlandığından bu ürün grubu için veri paylaşımda bulunulabilecekken VC ye ilişkin asgari katılımcı şartı sağlanmadığı için bu ürün grubu için ver i paylaşımda bulunulamayacaktır. G.5. Değerlendirme G.5.1. Bildirim Konusu Uygulamanın Niteliğine İlişkin Değerlendirme (27) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin birinci fıkrası; Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaş malar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır hükmünü haizdir. Ayrıca 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin gerekçesinde, teşebbüslerin ortak sorunlarıyla ilgilenmek üzere aralarında tüzel kişiliği olan veya tüzel kişiliği olmayan birlikler oluşturup zaman zaman üyeleri arasında rekabeti önleyerek üyelerinin daha fazla kazançlar elde etmelerine hizmet edici kararlar alabildikleri, bu gibi kararların da rekabet sistemine aykırı olup yasaklandığı belirtilmi ştir. Teşebbüs birliği kavramı ise 4054 sayılı Kanun un tanımlar başlıklı 3. maddesinde teşebbüslerin belli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler şeklinde tanımlanmıştır. (28) Bu kapsamda, Kuru lun geçmiş tarihli kararlarında9 meslek birlikleri 4054 sayılı Kanun kapsamında teşebbüs birliği sayılarak Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Dolayısıyla SERKAP ve SERSA da dâhil olmak üzere seramik sektöründe faaliyet gösteren birçok te şebbüsün üye olduğu toplam yedi dernek üyesi bulunan SERFED'in 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bir teşebbüs birliği 9 27.04.2017 tarihli ve 17 -14/196 -82 sayılı, 16.12.2015 tarihli ve 15 -44/729 -265 sayılı, 09.07.2015 tarihli ve 15 -29/428 -124 sayılı, 18.03.2015 tarihli ve 15 -12/166 -78 sayılı Kurul kararları. 20-38/526 -234 7/25 olduğu ve SERFED tarafından alınan yönetim kurulu kararı uyarınca SERSA ve SERKAP üyelerinin faaliyetlerine ilişkin birtakım bilg ilerin toplanarak katılımcı üyeler ve kamu ile paylaşılmasına ilişkin uygulamanın ise bir teşebbüs birliği kararı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. (29) Ayrıca bildirim konusu uygulamaya ilişkin ilgili yönetim kurulu kararında Federasyon'umuz bünyesindeki üye kuruluşlardan temin edilecek aşağıda yer alan konular hakkında verilerin, üçüncü taraf bağımsız bir danışmanlık firması tarafından 3 (üç) ayda bir toplanması ve 2 (iki) ay eskitilerek, toplulaştırılmış; dolayısıyla üye kuruluşların bir diğerinin bireys el verilerine erişemeyeceği şekilde yayımlanması ifadelerinin yer aldığı görülmekte ve kararın sonunda toplanacak bilgiler çalışan sayısı, kapasite, toplam üretim (SSG de FFC ve VC, SKM de Duvar Karosu, Yer Karosu ve Porselen Karosu için), toplam satış (i ç piyasa ve dış piyasa olmak üzere), enerji (doğalgaz), elektrik enerjisi, toplam enerji ve karbon salınımı olarak sıralanmaktadır. Bu çerçevede, dosya konusu uygulama rekabet hukuku bağlamında teşebbüsler arasında bilgi değişimi olarak kabul edil miştir. G.5.2. Bilgi Değişimine İlişkin Değerlendirme (30) Yatay İşbirliği Anlaşmaları H akkında Kılavuz da (Kılavuz) bilgi değişimi ne ilişkin olarak , rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabileceği gibi teşebbüslerin ve tüketicilerin daha etkin karar almalarına imkân ta nıma potansiyeline de sahip olabileceğine vurgu yapılmaktadır. Teşebbüsler arasındaki bilgi değişimi, çeşitli etkinlik kazanımları ortaya çıkarabilmektedir. Örneğin bilgi değişimi, taraflar arasında bilgi asimetrisi sorununu ortadan kaldırabilmektedir. Ayr ıca, teşebbüslerin, kendilerini rakipleriyle kıyaslamalarına imkân sağlayarak etkinliklerini artırabilmektedir. Bunun yanı sıra bilgi paylaşımı, teşebbüslerin, stoklarını azaltmasına, kolay bozulabilen ürünlerini tüketicilere daha hızlı ulaştırmasına ya da talebin istikrarsızlığından kaynaklanan maliyetlerini düşürmesine de yardımcı olabilmektedir. Araştırma maliyetleri azalan ve seçenekleri artan tüketiciler bu durumdan doğrudan fayda sağlayabilmektedir. (31) Ancak, bilgi paylaşımı özellikle teşebbüslerin, raki plerinin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmalarını sağladığı durumlarda rekabetin kısıtlanmasına neden olabilmektedir. Bu tür bilgi değişimleri pazardaki geleceğe ilişkin belirsizlikleri azaltarak piyasanın öngörülebilirliğini artırmakta, bu da n ihayetinde teşebbüsler arasında koordinasyona yol açabilmektedir. Hatta rakipler arası bilgi değişimi, tarafların birbirlerinin faaliyetlerini kontrol etme aracı olarak kullanılmak suretiyle fiyat tespiti, arz kısıtı gibi üst anlaşmaların delili olarak kab ul edilebilmektedir10. (32) Kılavuz un 58. paragrafında bilgi değişiminin rekabet üzerindeki olası etkileri nin, her somut olayın kendine has özell ikleri bağlamında incelenmesi gerektiği ifade edilmektedir11. Bilgi değişiminin, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kaps amında rekabeti kısıtlama etkisinin bulunması için fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi rekabet parametrelerinden en az biri üzerinde olumsuz etki doğurabilecek nitelikte olması gerekir. Bilgi değişiminin rekabet üzer indeki etkisi; 10 08.02.2002 tarihli ve 02 -07/57 -26 sayılı, 06.09.2002 tarihli ve 02 -53/685 -278 sayılı, 24.02.2004 tarihli ve 04 -16/123 -26 sayılı Kurul kararları. 11 Kılavuz un 56. vd. paragraflarında belirtildiği üzere bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama amacı olup olmadığının değerlendirilmesinde bilgi değişiminin, doğası gereği rekabetin kısıtlanmasına yol açıp açmayacağı değerlendirilecektir. Geleceğe yönelik planlara ilişkin bi r bilgi değişiminin amaç yönünden rekabeti kısıtlama ihtimali, mevcut verilerin değişimine kıyasla daha fazladır. Bu çerçevede, rakiplerin, gelecekte uygulamayı planladıkları fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgileri aralarında değişmesi, genellikle fiyat ya da miktar tespiti amacı taşıdığı için, normal koşullar altında kartel olarak değerlendirilir. 20-38/526 -234 8/25 pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlar ile pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine bağlıdır12. (33) Pazarın özellikleri bakımından öncelikle pazarın şeffaflığı ele alındığında bilgi değişimi şeffaflığı artırarak fiyat, miktar, talep, maliyetler gibi rekabete duyarlı unsurlara ilişkin belirsizlikleri azaltabilir. Bu durumda yeterince şeffaf pazarlarda teşebbüsler işbirlikçi sonuca daha kolay ulaşabilecektir. Bilgi değişimi öncesinde pazarın şeffaflık düzeyi ne kadar düşükse, bilgi değişiminin rekabeti bozucu etkisi o kadar yüksek olacaktır. Pazarın şeffaf hale gelmesine fazla katkıda bulunmayan bir bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama olasılığı, pazardaki şeffaflığı önemli ölçüde artıran bir bilgi değişimine kıyasla daha düşüktür. Dolayısıyla, pazarın bilgi değişimi öncesi ve sonrasındaki şeffaflık düzeyi ile bilgi değişiminin bu düzey i nasıl değiştirdiği, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etki doğurma olasılığının belirleyici unsurudur. Bu bağlamda dikkat edilmesi gereken nokta, teşebbüslerin mevcut bilgiyi, rakiplerinin davranışlarını öngörmek için ne ölçüde kullanabileceğinin be lirlenmesidir. (34) Pazarın yapısına ilişkin diğer önemli bir unsur pazarın yoğunlaşma derecesidir. Dar oligopollerde, az sayıda teşebbüsün koordinasyon koşulları konusunda uzlaşmasının ve anlaşmadan sapmaların izlenmesinin kolay olması nedeniyle işbirlikçi son uçların gerçekleşme olasılığı daha yüksektir. Dolayısıyla, dar oligopollerde, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere yol açma olasılığı, diğer oligopollere kıyasla daha fazladır. (35) Öte yandan teşebbüslerin, karmaşık bir pazar yapısında, işbirlikçi s onuca ulaşmaları daha zor olup işbirlikçi sonuçların ortaya çıkma olasılığı, arz ve talep koşullarının görece daha az değişken olduğu, diğer bir deyişle istikrarlı olduğu pazarlarda daha yüksektir. Yine teşebbüslerin maliyetler, talep, pazar payları, ürün yelpazesi, kapasite gibi açılardan benzer olduğu simetrik pazar yapılarında da teşebbüslerin rekabetçi güdüleri de benzer olacağından, bilgi değişimi teşebbüsler arası koordinasyon ihtimalini artırmaktadır. (36) Diğer yandan konuya bilginin niteliği bakımından yaklaşıldığında öncelikle değişilen bilginin rekabete duyarlı (stratejik) bilgi olup olmadığının değerlendirilmesi önem taşımaktadır. Pazardaki belirsizliği azaltan stratejik verilerin rakipler arasında değişiminin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamına girmesi, başka türlü bilgilerin değişimine kıyasla daha muhtemeldir. Genel olarak fiyata, miktara, müşterilere, maliyetlere, cirolara, satışlara, alımlara, kapasiteye, ürün niteliklerine, pazarlama planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, AR -GE p rogramlarına ilişkin ve benzeri bilgilerin rekabete duyarlı olduğu kabul edilmekte ve bu tür verilerin paylaşılması, tarafların rekabetçi güdülerinin azaltılması suretiyle rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurabilmektedir. (37) Öte yandan, verilerin stratejik açıd an önemi, bilgi değişiminin sıklığı ve pazarı kapsama derecesi ile verilerin toplulaştırılmış olup olmadığı ve güncelliği gibi faktörlere de bağlıdır. Bilgi ticari sır olmaktan uzaklaşıp kamuya mal olacak bir bilgi niteliği taşıdığında, bireysel özellik ta şımak yerine toplulaştırılmış olduğunda, geleceğe yönelik olmayıp geçmiş verilere dayandığında rekabeti bozucu etkilerinin sınırlı olduğu kabul edilmektedir. Bilgi değişiminin sıklıkla gerçekleşmesi piyasadaki teşebbüslerin bu bilgilere göre davranışlarını değiştirmesini kolaylaştıracağından bilginin değişim sıklığı da değerlendirmede dikkate alınmaktadır. Burada önemli olan, değişilen bilgi sayesinde rakiplerin birbirlerinin gelecekteki faaliyetlerine ilişkin tahmin yapma ihtimalinin nasıl 12 Kılavuz 43. paragraf. 20-38/526 -234 9/25 etkilendiğidir. Herhangi bir teşebbüsün bireysel verilerinin tespitini yeterince güçleştirecek şekilde toplulaştırılmış verilerin değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olma olasılığı, teşebbüs bazındaki verilerin değişimine kıyasla çok daha düşüktür. Satış, kapa site verileri ya da girdi ve bileşen maliyetleri gibi verilerin bir meslek birliği ya da pazar araştırma şirketi tarafından toplanması ve toplulaştırılmış halde yayımlanması, sektörün ekonomik durumuna ışık tutacağından, tedarikçilerin ve müşterilerin yara rına olabilir. Verilerin bu şekilde toplanması ve yayımlanması, pazardaki teşebbüslerin bilgiye dayalı tercihler yaparak stratejilerini pazar koşullarına etkin bir şekilde uyarlamalarını sağlar. Genel olarak yoğunlaşmış bir oligopol söz konusu değilse, top lulaştırılmış verilerin değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere yol açma olasılığı düşüktür. (38) Bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkileri bakımından verinin güncelliği önemli bir faktördür. Geçmiş tarihli verilerin değişiminin rekabeti kısıtlama olası lığı, güncel ve geleceğe yönelik verilerin değişimine kıyasla daha düşüktür. Verinin rekabeti bozma riski taşımaması için ne kadar eski olması gerektiğine dair belirlenmiş bir eşik yoktur. Bu eşik, verinin niteliğine, toplulaştırılmış olup olmamasına, bilg i değişiminin sıklığına ve ilgili pazarın istikrarı ile şeffaflığı gibi özelliklere bağlıdır. Sık aralıklarla yapılan bilgi değişimleri, teşebbüslerin pazarda ortak bir anlayışa ulaşmasını ve anlaşmadan sapmaların izlenmesini kolaylaştırarak işbirlikçi son uç riskini artırır. Ancak, bilgi değişiminin hangi sıklıkla yapıldığında işbirlikçi sonuca sebebiyet vereceği verinin niteliği, güncelliği ve toplulaştırılmış olup olmaması gibi unsurlara bağlıdır. (39) Bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkileri değerlendi rilirken bilgi değişiminde bulunan teşebbüslerin ilgili pazarı kapsama derecesi de dikkate alınmaktadır. Zira bilgi değişimi pazardaki teşebbüslerin birçoğunu kapsıyorsa, yukarıda anılan risklerin gerçekleşme olasılığı arttığı gibi bilgi değişiminin tarafı olmayan rakiplerin bilgi değişiminde bulunan teşebbüslerin rekabeti bozucu davranışlarını sınırlama potansiyeli de azalmaktadır. (40) Kılavuz da bilgi değişiminin değerlendirilmesi bakımından dikkat edilmesi gereken bir diğer unsur olarak değişilen bilgilerin ve bilgi değişimin in kamuya açık olup olmaması zikredilmektedir. Gerçek anlamda kamuya açık bilgilerin değişiminin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmesi beklenmez. Gerçek anlamda kamuya açık bilgiler, bilgiye erişim maliyetleri bak ımından tüm rakipler ve müşterilerce aynı derecede erişilebilir olan bilgilerdir. Öte yandan bilgi değişiminin gerçek anlamda kamuya açık bir şekilde yapılması, bilgi değişiminin işbirlikçi etkilerinin diğer teşebbüsler, potansiyel rakipler ve müşteriler t arafından sınırlanabildiği ölçüde, pazardaki rekabetin bozulması olasılığını azaltabilir. (41) Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Federal Ticaret Komisyonu nun13 (FTC) rakipler arası işbirliklerine yönelik rehberinde (FTC Rehberi) rakipler arası bilgi değişimi/pa ylaşımında rekabete ilişkin endişelerin paylaşılan bilginin niteliğine bağlı olduğu belirtilmekte, paylaşılan bilgilerin güncel, bireysel ve fiyat, maliyet, çıktı ve stratejik planlara ilişkin olmasının rekabeti sınırlayabileceği ancak verilerin bireysel b ilgilerin anlaşılmayacağı şekilde toplu olması halinde endişe doğurmayacağı ifade edilmektedir. Bilgi paylaşımına ilişkin olarak FTC makul bilgi değişiminden kaynaklanan şeffaflık sayesinde teşebbüslerin daha etkin rekabet edebileceğini; bunun da daha iyi ürünlerin daha düşük fiyatlara sunulmasını sağlayarak tüketicileri faydalandırabileceğini belirtmektedir14. Makul seviyede bilgi değişimini tanımlarken en az üç ay olmak üzere 13 https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_events/joint -venture -hearings -antitrust - guidelines -collaboration -among -competitors/ftcdojguidelines -2.pdf (Erişim Tarihi: 23. 07.2020). 14 https://www.ftc.gov/news -events/blogs/competition -matters/2014/12/information -exchange -be- reasonable (Erişim Tarihi: 23.07.2020 ). 20-38/526 -234 10/25 geçmişe yönelik olması, en az beş katılımcı verisi içerecek ve hiçbir teşebbüsün toplam verinin %25 inden fazlasını sağlamayacağı şekilde toplulaştırılmış olması, üçüncü taraf veya ticaret birliği tarafından yönetilmesi halinde stratejik veri değişimi sayılmayacağı, teknik bilgi içeren ve kendisi stratejik bilgi olmayan nitelikte bilgi lerin paylaşımının da rekabeti sınırlamayacağı ifade edilmektedir. Hiçbir bilgi değişiminin rakipler arasında fiyatları veya miktarı belirleme sonucunu amaçlamıyor ve doğurmuyor olması gerekmektedir. (42) Avrupa Komisyonu nun (Komisyon) 2011 tarihli Yatay İşbirliği Anlaşmalarına İlişkin Rehberi nde de sadece bilgi paylaşımını amaçlayan anlaşmalar olabileceği, rekabetin unsurlarından fiyat, indirimler ve zamlar, müşteri listesi, üretim/satış miktarları, ciro , kapasiteler, ürün kalitesi, planlar, ürün geliştirme vb. araştırmalar ve sonuçları üzerine bilgi paylaşımının rekabet üzerine olumsuz etki doğurabilecek stratejik bilgi niteliğinde olduğu, bu bilgilerden de en önemlisinin fiyat ve miktar olduğu ancak söz konusu bilgilerin toplulaştırılma, değişim sıklığı ve bilginin yaşına bağlı olarak stratejik anlamda değerini kaybettiği belirtilmektedir. Bu kapsamda; - Anlaşmanın pazarın ne kadarını kapladığı, - Verilerin toplulaştırılması (sıkı oligopol değilse toplulaştı rılmış verilerin paylaşımı sorun doğurmayacaktır), - Verilerin güncel olmaması (Örnek olarak 1 yaşından küçük verilerin güncel sayılabileceği belirtilmektedir(IV/31.370 sayılı, IV/36.069 sayılı Komisyon kararları) - Bilgi değişiminin sıklığı, - Bilginin kamuya açık olup olmadığı hususlarının değerlendirileceği ifade edilm iştir. (43) Kurulun bilgi değişimini ele alan birçok kararı bulunmakla birlikte, dosya kapsamında yol gösterici olabileceği düşünülen kararların bir kısmına aşağıda yer verilmektedir. (44) Kuru m tarafında n 15.05.1998 tarih ve 1054 sayı ile Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliği ne gönderilen ve menfi tespit verilmesinin hangi koşulların yerine getirilmesi halinde mümkün olacağını gösteren yazıda verilerin hangi usul ve esaslara bağlı kalınarak toplanılması ve paylaşılması gerektiği aşağıdaki şekilde sıralanmıştır: 1. Miktara ilişkin verilerin (üretim, satış, stok, ihracat vb.) gösterildiği tablolar, bu tür verilerin teşebbüs veya ekonomik birlik teşkil eden teşebbüs grupları bazında bilinmesine imkan vermeyecek şekilde hazırlanmalıdır. Bu nedenle tablolarda yalnızca her coğrafi bölge için toplam üretim, satış, ithalat, ihracat ve stok bilgilerine yer verilmeli; bir bölgedeki teşebbüs ya da ekonomik birlik teşkil eden teşebbüs grubunun sayısı üçten az ise, söz konusu bölgeye ilişkin veriler, bireysel bazda hesaplanmalarına imkan vermeyecek şekilde çevre bölgelerden birinin verileriyle birleştirilerek (toplanarak) tablolaştırılmalıdır. 2. Herhangi bir veri grubuna dayanılarak teşebbüslerin birbirleriyl e karşılaştırıldığı tablolar hazırlanmamalıdır. 3. Tablolarda yer alan istatistiki veriler teşebbüs temsilcilerinin biraraya geldiği toplantılarda hiçbir görüşmeye ve tartışmaya konu edilmemelidir. 4. Dağıtılan istatistiklere ek olarak teşebbüslerin karşılıklı r ekabetçi davranışlarını etkileyebilecek herhangi bir yorum, analiz veya tavsiyeye yer verilmemelidir. 5. Her bir ürün türünden belirli bir dönemde üretilen miktarların gösterildiği tablolar bu listedeki bireysel bilgilerin açıklanmamasına yönelik prensiplere aynen 20-38/526 -234 11/25 uyularak hazırlanmalıdır. Bunun için, ürün türleri en fazla üç gruba ayrılarak bölgesel toplamlar halinde yayınlanmalıdır. 6. Fiyatların, üretimin, satışların ve kapasite kullanım oranlarının gelecekteki durumlarına dair tahminler yapılmamalıdır. 7. Teşebb üs Birlikleri, verilerin toplanması ve tablolaştırılması ile görevli olan kişilerin, rekabete hassas bilgileri (özellikle teşebbüslerden toplanmış bireysel miktar verilerin) Birlik üyelerinden ve üçüncü kişilerden gizli tutmalarını sağlamalıdır. 8. Belirli bi r teşebbüse ilişkin rekabete hassas bilgilerin anlaşılması ihtimali varsa özetler ve toplamlar dahi yayımlanmamalıdır. 9. Aylık verileri gösteren tablolar, ilgili ayın bitiminden itibaren iki ay geçmeden dağıtılmamalıdır. 10. İstatistiki bilgi talep eden kamu kur uluşları (DİE, DPT vb.) ile ilişkilerin aynen sürdürülmesinde sakınca yoktur. (45) Kurulun 08.08.2002 tarihli ve 02 -47/586 -M sayılı Gübre Üreticileri Derneği kararında ise şu ifadelere yer almaktadır: Gübre sektöründeki potansiyel rekabet ihlallerinin gerçekleşmesine engel olunması ve rekabetçi pazar yapısının oluşturulması için bilgilerin toplanması ve dağıtılması aşamalarında; Miktara ilişkin verilerin (kapasite, üretim, satış, ihracat, ithalat) ve kapasite kullanım oranlarının gösterildiği tablolar, bu tür verilerin teşebbüs veya ekonomik birlik teşkil eden teşebbüs grupları bazında bilinmesine imkan vermeyecek şekilde hazırlan malıdır. Ayrıca gübre üreticisi teşebbüsler, Gübre Üreticileri Derneği [GÜD] e bu verileri detaylı bilgiler (il bazında bayilerine gübre sevk icmalleri gibi) şeklinde göndermek yerine, toplamlar şeklinde göndermelidir, Dağıtılan istatistiklere ek olarak te şebbüslerin karşılıklı rekabetçi davranışlarını etkileyebilecek herhangi bir yorum, analiz veya tavsiyeye yer verilmemelidir, Her bir ürün türünden belirli bir dönemde üretilen miktarların gösterildiği tablolar bu listedeki bireysel bilgilerin açıklanmamas ına yönelik prensiplere aynen uyularak hazırlanmalıdır, Fiyatların, üretimin, satışların ve kapasite kullanım oranlarının gelecekteki durumlarına dair bilgiler yayınlanmamalıdır, GÜD, verilerin toplanması ve tablolaştırılması ile görevli olan kişilerin, re kabete duyarlı bilgileri (özellikle teşebbüslerden toplanmış bireysel miktar verilerini) GÜD üyelerinden ve üçüncü kişilerden gizli tutmalarını sağlamalıdır, Verileri gösteren tablolar, verileri ait olduğu dönemden itibaren iki ay geçmeden yayınlanmamalıdı r, şeklindeki prensiplere uyulması gerektiğinin GÜD e bildirilmesine karar verilmiştir. (46) Kurulun Otomotiv Distribütörleri Derneği (ODD) tarafından, üyelerinden topladığı çeşitli verilerin yayımlanmasına yönelik aldığı 15.04.2004 tarihli ve 04 -26/287 -65 say ılı kararında, teşebbüs birliğinin üyelerinden topladığı çeşitli verilerin yayımlanmasına yönelik uygulamalar değerlendirilmiş olup anılan kararlarda ilgili sitede yayımlanacak verilerin markaların farklı ürün segmentlerinde gerçekleştirdikleri ayrıntılı s atış fiyatı ve miktarı ile pazar payı bilgilerini içermemesi, verilerin bölge ve il bazında ayrıntılara yer 20-38/526 -234 12/25 verilmeden ülke genelinde toplulaştırılmış olması ve pazarın özelliklerinden hareketle anılan bilgi paylaşımının rekabetçi davranışların koordinasyo nuna yol açma potansiyelinden uzak olması neden leriyle menfi tespit belgesi verilme sine karar verilmiştir (47) 14.07.2011 tarihli ve 11 -43/916 -285 sayılı kararında muhtelif zamanlarda markaların şebekelerindeki personel sayısı, yetkili satıcı ve servis adetler ine ilişkin bilgi paylaşımına menfi tespit belgesi verilmesine ancak toplam binek ve ticari araç satışlarının illere göre dağılımını gösterir üçer aylık veriler, üçer aylık dönemlerde yayımlanmak üzere markaların yeni modellerine ilişkin kesin olmayan takv im çalışmaları (lansman), binek ve hafif ticari araçların filo satışlarında markaların devlet, kiralama şirketleri, taksiler, leasing ve özel satış olarak sınıflandırılan alıcı gruplarına yönelik satışlardaki payı bakımından alınan bilgi paylaşımına menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, bununla birlikte il bazındaki verilerin marka, model ve alt kırılım ayrıştırması içermemesi, lansmana ilişkin paylaşımların; uygulanacak tavsiye veya nihai satış fiyatları, satış stratejisi, hedef, arz miktarı gibi koordina syon doğurucu etkisi bulunan bilgileri içermemesi, filo satış rakamlarının alıcı grupları bakımından ayrıştırılmasında alıcıların unvanlarına ilişkin bilgilerin yer almaması koşuluyla söz konusu bilgilerin paylaşımına yönelik teşebbüs birliği kararına bire ysel muafiyet tanınmasın a karar verilmiştir. (48) 20.09.2012 tarihli ve 12 -44/1350 -455 sayılı kararında ise tarımsal traktörler pazarında gerçekleştirilecek ve geleceğe yönelik pazar büyüklüğü tahminlerini içeren bilgi paylaşımlarına, ana ve yan sanayinin fir ma belirtilmeksizin belli kırılımlar altında, aylık, değer ve adet üzerinden ihracat rakamlarına ilişkin bilgi paylaşımlarına ve marka bazında aylık ihracat adet bilgilerinin paylaşılmasına, İSO Türkiye nin 500 Büyük Sanayi Kuruluşu raporundan hareketle, t eşebbüslerin net satışlar, toplam aktifler, dönem kâr veya zararı, ücretle çalışan işçi sayısı ortalaması, özkaynak, istihdam ve katma değer bilgilerinin paylaşılmasına, otomotiv sanayi yatırım miktarlarının yıllık olarak ve firma belirtmeksizin yayımlanma sına ve firma bazında otomotiv sanayi istihdamı verisi ile Yan Sanayi Kataloğunun, Ham madde Maliyet Endeksi nin, ACEA ve OICA raporlarının, petrol ürünleri sivil tüketim verisinin, satıh durumu uzunluğunun ve Resmi Gazete de yayımlanmış olan motorlu taşıt vergi oranlarının paylaşılmasına, aylık olarak hafif ticari araçlar (otomobil, kamyonet ve minibüs), kamyon, otobüs, midibüs ve traktör başlıkları altında kapasitenin ve kapasite kullanım oranlarının paylaşılmasına, fabrika satış ve dış satış adetleri ile Haber ve Basın Bülteni nde yer alacak üretim verilerinin de firma ve model belirtilmeksizin hafif ticari araçlar (otomobil, kamyonet ve minibüs), kamyon, otobüs, midibüs ve traktör başlıkları altında paylaşılmasına menfi tespit belgesi verilmesine, öte ya ndan teşebbüslerin her bir alt model bazında aylık üretim adetleri, ham madde ve yan sanayiye yaptıkları ödemeler ile ödedikleri vergi ve ücretlere ilişkin bilgi değişiminin ticari sır olarak nitelenebilecek bilgiler içermesi ve teşebbüsler arasında koordi nasyona yol açabilecek nitelikte olması nedeniyle bu paylaşımlara menfi tespit belgesi verilmemesine karar verilmiştir. Devamında, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde öngörülen koşulların sağlanmaması nedeniyle üretim verilerinin firma ve model bazında payl aşılmasına, otomotiv sanayi firmalarının yan sanayiye ve ham maddeye yaptıkları ödemeler ile ödenen vergi ve ücretlerin firma bazında paylaşılmasına muafiyet tanınmamasına karar verilmiştir. (49) Kurulun, bir diğer teşebbüs birliği olan Petrol Sanayi Derneği (P ETDER) hakkında aldığı 20.09.2007 tarihli ve 07 -76/907 -345 sayılı kararında , bilgi değişimine konu husus , spesifik olarak akaryakıt, madeni yağ ve LPG alanlarında faaliyet gösteren teşebbüslerin aylık bazdaki satış miktarları olup bu satışların fiilen gerçekleştiği ayın 20-38/526 -234 13/25 tamamlanmasını takip eden ay içinde ülke satışları toplamı olarak ve teşebbüs bazında PETDER intern et sitesinde veya elektronik ortamda yayımlanması öngörülmüştür. Kararda, çalışmanın konusunu oluşturan verilerden bir kısmının zaten EPDK tarafından yayımlanan veriler olması, verilerin fiyata yönelik olmaması ve bildirim konusu pazarın özellikleri dikkat e alınarak geçmişe dönük satış miktarlarının bilinmesinin kısa dönemli koordinasyonlar için elverişli bir araç olmadığı değerlendirilmesiyle söz konusu teşebbüs birliği kararına menfi tespit belgesi verilmiş tir. (50) 22.09.2011 tarihli ve 11 -48/1215 -428 say ılı kararında ise PETDER veya bağımsız bir araştırma kuruluşu tarafından haftalık ya da aylık olarak akaryakıt ve LPG piyasasında teşebbüslerin satış verilerinin dâhil olduğu bazı bilgilerin toplulaştırma olmaksızın derlenmesine ve değerlendirmeler ile kam uoyuyla paylaşılmasına ilişkin özellikle söz konusu uygulamanın pazardaki şeffaflığı ne kadar attıracağı konusu üzerinde durulmuş, ilgili pazarların gerek EPDK nın uygulamaları gerekse mevzuattan kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle aşırı derecede şeffaflaş mış bir yapı arz etmeleri ve anılan pazarlarda bilgiye erişimin son derece kolay ve maliyetsiz olmasından hareketle anılan uygulamanın rekabeti sınırlamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. (51) PETDER ile ilgili 21.11.2013 tarihli ve 13 -64/904 -384 sayılı üçüncü Kuru l kararında ise teşebbüs birliğine 20.09.2007 tarihli ve 07 -76/907 -345 sayılı karar ile verilmiş olan menfi tespit belgesinin geri alınıp alınmaması hususu değerlendirilmiştir. Söz konusu kararda, PETDER aracılığıyla akaryakıt ve LPG piyasasında bazı bilg ilerin derlenerek dağıtım şirketleriyle paylaşılmasına yönelik bilgi değişimi uygulamasına 20.09.2007 tarih ve 07 - 76/907 -345 sayılı karar ile verilmiş olan menfi tespit belgesinin geri alınmasına gerek olmadığı ancak teşebbüs birliği tarafından iletilen gö rüş ve öneriler de dikkate alınarak menfi tespit belgesinin kapsamının; verilerin toplulaştırılmak ve teşebbüs özelinde bilgi içermemek suretiyle ürün özelinde yayınlanması, bireysel satış verileri ve pazar paylarının EPDK tarafından yayımlanan verilere pa ralel olarak yayınlanması ve ürünlerin alt kırılımlarını içerecek şekilde ayrıntılı bireysel satış verilerinin ve pazar paylarının ise 3 er aylık dönemler halinde derlenmek suretiyle yayımlanması şeklinde belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. değe rlendirmelerine yer verilmiştir. Kararda, verilerin paylaşılma periyoduna ilişkin olarak ise Kurulun vermiş olduğu menfi tespit kararı çerçevesinde fiili uygulama dikkate alındığında, paylaşıma konu bilgilerin, fiili paylaşım tarihi itibarıyla gerçek anla mda kamuya açık bilgi niteliğinde değerlendirilmesi tereddütlü hale gelmektedir. Zira PETDER bünyesinde gerçekleşen bilgi değişimi kapsamında teşebbüslerin her bir aya ilişkin bireysel verileri, hemen izleyen ay paylaşılmaktadır. Oysa benzer bilgiler EPDK tarafından genellikle asgari 2 -3 aylık bir gecikmeyle yayımlanmaktadır. Ayrıca EPDK tarafından sunulan teşebbüs özelindeki verilerde ürünlerin alt kırılımına ve iç satış yahut transit ticaret ayrımına ilişkin detay bilgilere yer verilmemektedir. değerlend irmesi dikkat çekmektedir. Bu bağlamda, menfi tespit belgesinin kapsamının teşebbüslerin her bir aya ilişkin bireysel satış verileri ve pazar paylarının aynı koşullarda toplanarak EPDK tarafından yayımlanan verilere ve ayrıntıya paralel şekilde "benzin, mo torin, fuel -oil türleri ve diğer" kalemleri halinde ve yine EPDK ile aynı gecikme ile yayımlanması şeklinde belirlenmesine karar verilmiştir. (52) Kurulun Türkiye Likit Petrol Gazcıları Derneği (TLPGD) hakkında aldığı 04.07.2012 tarihli ve 12 -36/1042 -330 sayıl ı kararı incelendiğinde, menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu edilen talep kapsamında LPG sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin tüplü, dökme ve otogaz kategorilerindeki toplam satış değerlerinin aylık olarak toplanmasının planlandığı; bu çerçevede a nılan ürünlere ilişkin olarak geçmiş bir ayın üretim ve satış bilgilerinin toplanacağı ve bu bilgilerin izleyen bir sonraki ay içinde üyelerle ve talep halinde diğer sektör kuruluşları ve gerekli görülmesi halinde 20-38/526 -234 14/25 kamuoyuyla paylaşılacağı hususlarına yer v erildiği görülmektedir. Kararda TLPGD tarafından toplanacak bilgilerin esas itibarıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından da üçer aylık dönemlerde toplanmakta ve yayımlanmakta olduğu; 2011 yılı Ağustos ayından itibaren ise söz konusu bilgil erin EPDK tarafından aylık olarak yayımlanmaya başlanıldığı; bu bakımdan sektörün düzenleyici otoritesi tarafından da yayımlanan söz konusu bilgilerin kamuya açık nitelikte olduğu ifade edilmektedir. Bununla birlikte kararda gerek tüplü gerekse dökme LPG p azarlarının yüksek derecede yoğunlaşmış bir yapı arz ettikleri, otogaz LPG pazarındaki yoğunlaşma oranının ise görece düşük kaldığı belirtildikten sonra 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında şu değerlendirmelere yer verilmiştir: Yukarıda yer verilen özelliklere sahip tüplü, dökme ve oto LPG pazarlarının, bilgi değişimi anlaşmasının rekabete aykırı etki doğurmasına müsait bir yapı sergilediği; öte yandan, bildirim kapsamında toplanarak değiştirilmesi planlanan bilgilerin ilgili pazarlar bakımından stra tejik bilgi niteliğindeki aylık üretim ve satış verileri olması, bu verilerin toplulaştırmaya tabi tutulmadan teşebbüsler bazında paylaşılacak olması, söz konusu verilerin oldukça yakın tarihli olması ve bu verilerin her ay paylaşılmasının planlanması, öng örülen paylaşım zamanı dikkate alındığında bahse konu verilerin gerçek anlamda kamuya açık veriler olarak nitelendirilmelerinin mümkün olmaması, bilgi toplama ve yayma faaliyetlerinin teşebbüs birliği bünyesinde ve görece sık gerçekleştirilecek olması ve ö ngörülen haliyle planlanan bilgi değişimi sisteminin gerçek anlamda kamuya açık bir bilgi değişimi olarak değerlendirilmesinin güçlüğü gibi hususlar dikkate alındığında, TLPGD tarafından yürütülmesi planlanan bildirime konu uygulama kapsamında gerçekleşece k olan bilgi değişiminin, ilgili pazarlardaki stratejik belirsizliği ve tarafların bağımsız davranma güdülerini zedelemek, böylelikle rakip teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonunu ve anlaşmayı kolaylaştırmak suretiyle ilgili pazarlarda ki rekabeti kısıtlayıcı etki doğurabileceği değerlendirilmektedir. (53) İlave olarak TLPGD kararında, ilgili pazarda bireysel bazda (firma bazında) bilgi değişiminin rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlayacağı yönünde aşağıdaki değerlendirmelere yer verilerek söz konusu bildirime bireysel muafiyet de tanınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır: Dosya konusu bilgi paylaşımı sayesinde teşebbüslerin, pazardaki toplam talep düzeylerine, endüstrinin büyüklüğüne ve kendilerinin pazardaki konumlarına yönelik olarak bilgi sahibi olacakları, bu çerçevede üretim, satış ve dağıtım planlamalarını iyileştirerek etkinlik kazanımları sağlayabilecekleri düşünülebilir. Ancak bu tür bir etkinlik artışının sağlanabilmesi için, pazar genelinde toplulaştırılmış verilerin paylaşılması pe kâlâ yeterlidir. Hal böyleyken oldukça güncel nitelikteki, bireysel firma üretim ve satış verilerinin teşebbüsler arasında değişimi, beklenen etkinliğin sağlanması için kaçınılmaz nitelikte değildir. Öte yandan, veri toplama ve derleme işlemlerinin bağımsı z üçüncü kuruluşlar eliyle yürütülmesi yerine bu işi TLPGD nin üstlenmesi de rekabeti olumsuz etkileyebilecektir. Üstelik ilgili piyasanın yapısı, değişime konu edilmesi planlanan bilgilerin niteliği ve söz konusu bilgi değişimin uygulama şekli dikkate alı ndığında, bildirime konu uygulamanın, ilgili pazarlardaki rekabetin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sayılan türden faydaların elde edilebilmesi için gerekenden daha fazla sınırlanmasına yol açabilecek nitelikte olduğu değerlendiri lmektedir. (54) Kurulun bilgi değişimine ilişkin almış olduğu son kararlardan olan 14.11.2019 tarihli ve 19-40/655 -280 sayılı Türkiye Liman İşletmecileri Derneği İktisadi İşletmesi (TÜRKLİM) kararında ise bilgi değişimine ilişkin unsurların değerlendirilmesi a şamasında bir ayrıma 20-38/526 -234 15/25 gidilmesi gerektiği, bilgi değişimine konu unsurlardan bir kısmını görece rekabetçi açıdan daha riskli olarak değerlendirilebilecek miktar verileri (yük bazında elleçleme miktarları) oluştururken bir kısmını ise gemi kabul sayıları ve personel sayıları gibi potansiyel olarak daha az riskli alanların oluşturduğu belirtilmektedir. İlgili karar kapsamında personel maliyetlerine yönelik herhangi bir ayrıntı içermeyen ve salt limanda istihdam edilen kişi sayısından ibaret olan personel sayıl arına ilişkin veri paylaşımının herhangi rekabetçi bir endişe doğurmayacağı ve bu veriye yönelik menfi tespit belgesi verilebileceği, limanların gemi kabul sayılarının da miktar ve fiyat gibi verilerle karşılaştırıldığında, limanlar arasında rekabetçi davr anışların koordinasyonuna yol açacak bir veri olmadığından liman bazında gemi kabul sayılarının paylaşımının da menfi tespit belgesi alabilecek nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Devamında yükleme - boşaltma faaliyetlerinin limanların esas hizmet alanları ndan biri olduğu, elleçlenen yük miktarlarının bir bakıma limanlar bakımından verilen yükleme -boşaltma hizmetine ilişkin satış miktarlarına karşılık geldiği dolayısıyla bildirim konusu bilgi değişiminin esas odağını bu verilerin oluşturduğu ifade edilerek bu veri setine ilişkin yapılan değerlendirmede şu ifadelere yer verilmiştir: öncelikle satış miktarına karşılık gelen liman bazında elleçlenen yük miktarının da her bir liman işletmecisine yönelik rekabete duyarlı (stratejik) veri niteliğinde olduğu tespitinin yapılması gerekmektedir. Diğer yandan, bu verinin liman bazında her bir rakip teşebbüs bazında bilinmesinin, aynı ilgili coğrafi pazarda bulunan ve aynı ilgili ürün pazarında hizmet veren birbirine rakip kabul edilebilecek limanlar açısından rekabetçi davranışların koordinasyonu riskini ortaya çıkarma ihtimali bulunmaktadır. Şöyle ki, aynı coğrafi bölgede bulunan sınırlı sayıda limandan bir i bu bilgi değişimi vasıtasıyla diğer(ler)inin kapasitesini büyük ölçüde kullandığını öğrendiğinde, fiyatlarını buna göre uyarlayabilecek, bu da liman hizmet fiyatlarının artmasına sebep olabilecektir. Öte yandan her ne kadar diğer ürün ve hizmetlerden ayrışan bir yapı arz etse de, elleçlenen yük miktarının bu şekilde paylaşımı, birbirine rakip belli limanlar arasında miktar ya da müşteri paylaşımına yönelik olası bir anlaşmanın uygulanıp uygulanmadığının kontrolüne de hizmet edebilecektir. Belirtilen sebep lerle liman bazında bir başka deyişle teşebbüs bazında paylaşımı öngören elleçlenen yük miktarı verisinin paylaşımına menfi tespit belgesi verilemeyeceği değerlendirilmektedir. G.5.3. Kanun un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme (55) Esasen, ilgili başvurunun konusunu SERFED in 14.02.2020 tarihli ve 2002/06 sayılı yönetim kurulu kararı oluşturmaktadır . Bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi kapsamında menfi tespit belgesi verilip verilemeyeceği ve verilemeyeceği durumda aynı Kanun un 5. maddesi u yarınca bireysel muafiyet tanınıp tanınamayacağına ilişkin değerlendirme anılan yönetim kurulu kararına yönelik yapıl mıştır. (56) Kılavuzun 56. ve 57. paragraflarında; bilgi değişiminin, doğası gereği rekabetin kısıtlanmasına yol açıp açmayacağının değerlend irilmesi gerektiği ifade edilerek geleceğe yönelik planlara ilişkin fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi bilgi değişimlerinin amaç yönünden rekabeti kısıtlama ihtimalinin, mevcut verilerin değişimine kıyasla daha fazla olduğu ve bu verilerin genellikle f iyat ya da miktar tespiti amacı taşıdığı belirtilmektedir. (57) Bildirime konu uygulamanın amacı ilgili yönetim kurulu kararında seramik kaplama malzemeleri ve seramik sağlık gereçleri sektörlerimiz açısından öngörülebilirlik ve gerektiğinde kamu otoritelerine lüzumlu bilgileri sağlamak olarak ifade edilmiş olmakla birlikte bu uygulama kapsamında bilgi değişimine konu veriler en az beş 20-38/526 -234 16/25 teşebbüsün verisi toplulaştırılarak üç ayda bir toplanacak, en az iki ay eskitilecek şekilde üretim ve satış miktarı, kapasi te, çalışan sayısı, toplam enerji tüketimi ve karbon salınım miktarı gibi bilgilerden oluştuğu görülmektedir. (58) Geçmiş tarihli Kurul kararları kapsamında toplulaştırılmış verilerin teşebbüs bazında bilgilerin anlaşılmadığı veriler olduğu ve geçmişe yönelik (kararlar ışığında iki - üç ay arası) bilgi değişiminin stratejik veri paylaşımı özelliğini taşımadığı anlaşılmaktadır. Kılavuz da da benzer bir yaklaşım mevcuttur. Ancak Kılavuz da yoğunlaşmanın yüksek olduğu pazarlarda bu durumda bile rekabetin kısıtlanma sı etkisinin oluşabileceği notu düşülmektedir. Bu nedenle öncelikle ilgili pazarlardaki yoğunlaşmaya ilişkin değerlendirme yapıl mıştır. Aşağıda SKM ve SSG pazarlarındaki teşebbüslerin 2017, 2018 ve 2019 yılı pazar paylarına ve 2019 yılı özelinde pazarların yoğunlaşma oranına yer verilm iştir: Tablo -4: Seramik Kaplama Malzemelerine (SKM) İlişkin Pazar Payı En Yüksek 8 Teşebbüse Ait Pazar Payları (%) ve Yoğunlaşma Değeri (2019) Teşebbüs SKM 2019 KALE SERAMİK ( ..) NG KÜTAHYA ( ..) BİEN ( ..) SERAMİKSAN ( ..) YURTBAY ( ..) EGE SERAMİK ( ..) VİTRA ( ..) UŞAK SERAMİK ( ..) Diğer ( ..) Toplam 100,00 CR4 SKM ( ..) CR5 SKM ( ..) En yüksek pazar payına sahip teşebbüsün ilk 5 teşebbüs arasında payı ( ..) Kaynak: SERFED ve raportörlerce yapılan hesaplamalar Tablo -5: Seramik Sağlık Gereçlerine (SSG) İlişkin Pazar Payı En Yüksek 8 Teşebbüse Ait Pazar Payları ve Yoğunlaşma Değeri (%) Teşebbüs SSG 2019 ECZACIBAŞI ( ..) TURKUAZ ( ..) KALE SERAMİK ( ..) MATEL ( ..) ÇANAKÇILAR ( ..) BARTIN SERAMİK ( ..) GÜRALVİT ( ..) EGE SERAMİK ( ..) Diğer ( ..) Toplam 100,00 CR4 SSG ( ..) CR5 SSG ( ..) En yüksek pazar payına sahip teşebbüsün ilk 5 teşebbüs arasında payı ( ..) Kaynak: SERFED ve raportörlerce yapılan hesaplamalar (59) Bu aşamada belirtilmelidir ki yukarıda tablolarda isimleri yer alan teşebbüslerin hepsi ya SERSA ya ya SERKAP a üyedir. Mezkur tablolardan görüldüğü üzere SKM pazarında en yüksek pazar payına sahip teşebbüsün pazar payı % ( ..) , pazarın CR4 değeri ise ( ..) dir. SSG p azarında ise en yüksek pazar payına sahip teşebbüsün payı % ( ..) olup CR4 değeri ( ..) dur. SKM ve SSG pazarları b enzer şekilde ( ..) CR4 aralığında olup bu aralık gevşek oligopol veya tekelci rekabet olarak tanımlanmaktadır. 20-38/526 -234 17/25 (60) Yukarıda da yer verildiği üze re, v erilerin toplulaştırılarak paylaşılmasında en az beş teşebbüsün katılımının olmasına yönelik şart salt SSG ve SKM bakımından değil, bunların alt kırılımları açısından da geçerli dir. Bildirim Formunda üreticilerin oldukça büyük bir kısmının SSG içerisinde FFC ve VC çamur tiplerinin her ikisi ile üretim yaptıkları, SKM içerisinde de yer karosunu, duvar karosunu ve porselen karoyu aynı anda ürettikleri, bu kapsamda çeyrek dönemlik alt kırılımlara göre ver i katılımcı sayıları arasında büyük fark olmasının beklenmediği ifade edilmektedir. SKM pazarının alt kırılımları bakımından en büyük pazar payına sahip olduğu belirtilen teşeb büslerin 2017, 2018 ve 2019 yılları için pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer v erilmektedir: Tablo -6: SKM Pazarı Bakımından Yer, Duvar, Porselen Karo Alt Kırılımlarına Göre Pazar Payı En Büyük 8 Teşebbüsün 2017 -2018 -2019 Yıllarına Ait Pazar Payları (%) Teşebbüs Yer Karosu Teşebbüs Duvar Karosu Teşebbüs Porselen Karo 2017 2018 2019 2017 2018 2019 2017 2018 2019 KALE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) KALE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) KALE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) NG KÜTAHYA ( ..) ( ..) ( ..) NG KÜTAHYA ( ..) ( ..) ( ..) BİEN ( ..) ( ..) ( ..) BİEN ( ..) ( ..) ( ..) BİEN ( ..) ( ..) ( ..) NG KÜTAHYA ( ..) ( ..) ( ..) SERAMİKSAN ( ..) ( ..) ( ..) Anka Toprak Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ( ..) ( ..) ( ..) SERAMİK SAN ( ..) ( ..) ( ..) YURTBAY ( ..) ( ..) ( ..) YURTBAY ( ..) ( ..) ( ..) VİTRA ( ..) ( ..) ( ..) EGE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) SERAMİKSAN ( ..) ( ..) ( ..) UŞAK SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) VİTRA ( ..) ( ..) ( ..) EGE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) EGE SERAMİK ( ..) ( ..) ( ..) Söğütsen Seramik Sanayi A.Ş. ( ..) ( ..) ( ..) VİTRA ( ..) ( ..) ( ..) YURTBAY ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: SERFED (61) Öte yandan SERFED in Kuruma ilettiği cevabi yazıda, SSG pazarı özelinde alt kırılımlara göre bir hesaplama yapılabilmesinin mümkün olmadığı, şöyle ki FFC ve VC çamur türleri ile üretilen nihai ürünün tek bir ürün olmadığı; lavabo, duş teknesi, tezgah, pisuvar vb. farklı ürün tipleri olduğu, bu kapsamda alt kırılımlar bakımından en fazla paza r payına sahip teşebbüslerin tespit edilebilmesi için FFC ve VC çamuru ile üretilmiş olan tüm ürün türlerine ilişkin bilgi sahibi olunması gerektiği ve SERFED in bu bilgiyi haiz olmadığı ifade edilmektedir . (62) İlgili pazarların yoğunlaşma düzeyinin dar olig opol olarak tanımlanamayacağının tespitinin ardından, başvuru konusu teşebbüs birliği kararındaki bilgi değişiminin rekabeti sınırlayıcı nitelikte olup olmadığının tespiti için söz konusu bilgi değişiminin koşullarını değerlendirmek gerekmektedir. Teşebbüs birliği kararı kapsamında paylaşılacak bilgiler in, 1. Çalışan Sayısı 2. Kapasite(m²/Adet/Ton) 3. Üretim: (i) SSG'de FFC, VC, Toplam (ii) SKM'de Porselen Karosu, Yer Karosu, Duvar Karosu, Toplam (m²/Adet/Ton) 4. Satış: İç Piyasa ve Dış Piyasa (m²/Adet) 5. Enerji (Doğalga z m³) 6. Elektrik Enerjisi (Kwh) 7. Toplam Enerji (Kwh/Net Ton) 20-38/526 -234 18/25 8. Karbon Salınımı (Kg/Ton) olduğu ifade edilmiştir. (63) Bu bilgiler arasında kapasite, üretim, satış ve maliyetlerin hesaplanmasına yol açabileceğinden elektrik enerjisi ve toplam enerji verilerinin stratejik bilgi olarak değerlendirilebileceği görülmektedir. Bununla be raber Kılavuz da stratejik bilgiler in, verilerin toplulaştırılmış, geçmişe yönelik ve üçüncü taraflarca işleniyor olması hallerinde rekabeti sınırlayıcı stratejik bilgi olma niteliğini k aybedeceği ifade edilmektedir. Öte yandan, Kurul ve Komisyon dar oligopol olmayan pazarlarda beş katılımcı nın üzerinde bilgi paylaşımını toplulaştırılmış olarak kabul et mektedir. FTC Rehberine bakıldığında ise en az beş katılımcı verisi ol duğu ve hiçbir te şebbüsün verisinin toplam veri içerisindeki ağırlığının %25 in üzerinde olmadığı halde verilerin toplulaştırılmış olacağı ifade edilmektedir. Başvuruda her veri seti açısından en az beş teşebbüsün verisi toplanmadıkça verinin paylaşılmayacağı ifade edilmektedir. Dar oligopol olmayan SSG ve SKM pazarlarında beş teşebbüsün verisinin paylaşılması toplulaştırma olarak kabul edilebilir. Ancak FTC nin yorumuyla bakıldığında , verilerin paylaşım a konu olan pazarlarda sadece en yüksek pazar payına sahip beş teşebbüsün pazar payı verisi toplulaştırıldığında , en yüksek pazar payına sahip teşebbüsün tek başına toplam verinin ağırlık olarak SKM pazarında % ( ..) ını, SSG pazarında ise %( ..) ini sağlay acağı görülmektedir. Bu nedenle verilerin yeterince toplulaştırılmadığı düşünülebilir. Ancak %25 eşiğinin çoğu pazarda beş teşebbüsle paylaşım halinde sağlanamayacağı ifade edilmelidir. Örneğin simetrik bir pazar halinde sadece en büyük teşebbüsün %7 diğer teşebbüslerin %5 pazar payı olması halinde de beş teşebbüsün bilgi paylaşımı halinde %25 lik eşik aşılacaktır. Bu noktada veri paylaşımının bu tür bir pazar yapısında doğurması beklenen endişelerden biri , teşebbüslerce rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmayı b ozanı tespit etmek veya uyumlarını takip etmek için kullan ılmasıdır. Kurulun 24.04.2006 tarihli ve 06 -29/355 -87 sayılı SKM ile SSG pazarlarına ilişkin kararı nda; - Graniser Granit Seramik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kütahya Porselen Sanayi A.Ş., Seranit Granit Seramik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Söğütsen Seramik Sanayi İnşaat Madencilik İth. İhr. A.Ş., Yıldız Yapı Malzemeleri Depolama Dağıtım Sanayi San. Tic. Ltd. Şti. nin, SKM pazarında 14.12.1994 den başlayıp devam eden ve unsurları, satım fiyatı ve şartl arının tespit edilmesi, arz miktarının kontrolü -pazar paylaşımı ve rekabete duyarlı bilgi değişimi olan yatay anlaşma ve uyumlu eylemler yoluyla 4054 sayılı Kanun un 4 üncü maddesini ihlal ettiğine, - Ege Seramik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Toprak Seramik ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin, SKM pazarında 14.12.1994 den başlayıp devam eden ve unsurları, satım fiyatı ve şartlarının tespit edilmesi, arz miktarının kontrolü pazar paylaşımı ve rekabete duyarlı bilgi değişimi olan yatay anlaşma ve uy umlu eylemler yoluyla 4054 sayılı Kanun un 4 üncü maddesini ihlal ettiğine, - Ege Vitrifiye Sağlık Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. ile Toprak Seramik ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin SSG pazarında 14.12.1994 den başlayıp devam eden ve unsurları, satım fiyatı ve şa rtlarının tespit edilmesi ile rekabete duyarlı bilgi değişimi olan yatay anlaşma ve uyumlu eylemler yoluyla 4054 sayılı Kanun un 4 üncü maddesini ihlal ettiğine karar verilmiş ve idari para cezasına hükmedilmiştir. (64) Söz konusu rekabeti sınırlayıcı yatay an laşmaya ilişkin karardan da anlaşıldığı üzere SSG ve SKM pazarları rakipler arası koordinasyonun daha önce görüldüğü, yapısal olarak koordinasyona müsait bir pazardır. Diğer yandan rekabete duyarlı bilgi paylaşımı 20-38/526 -234 19/25 sadece birkaç öncül teşebbüs arasında gerç ekleşse bile pazarın geri kalanı için bir gösterge olarak kabul edilebilecek ve koordinasyon riskine yol açabilecektir. Zira pazar yapısı olarak birkaç öncü teşebbüs ve çok düşük pazar payına sahip pek çok teşebbüs bulunduğu ndan, düşük paya sahip teşebbüsl er oluşabilecek koordinasyonu takipçi olarak izleye bileceklerdir. Bu çerçevede pazarın yapısı ve paylaşılacak veri miktarının toplulaştırılma ve eskitilme düzeyinin rekabetin sınırlandırılmasını engelleyecek yeterlilikte olmadığı değerlendirilmiştir. (65) Payla şılacak verilerin güncelliği dikkate alınırken bilgilerin stratejik niteliğini kaybetmesi için FTC r ehberinde öngörülen sürenin üç ay, geçmiş Kurul kararlarında ise iki-üç ay olduğu görülmekte iken Komisyon un anılan sürenin bir yılın altında ol ması halind e verinin güncel sayılabileceği ifadesi dikkat çekmektedir. Başvuru konusu teşebbüs birliği kararında verilerin üç ayda bir toplanacağı ve iki ay eskitilmeden üyelerle paylaşılmayacağı belirtilmektedir. Her ne kadar başvuruda üç aylık periyotlarla yayınlan an verilerin aylık verileri değil, üç ayın toplamını içereceği ifade edilmekteyse de paylaşılacak veri seti içerisindeki en yeni tarihli verinin iki aylık olacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle verilerin rekabeti sınırlayıcı stratejik bilgi olma niteliğini kaybedecek kadar eskitilmesinin planlanmadığı kanaatine varılmıştır. Bunun yanı sıra üç ayda bir veri paylaşım sıklığı da verilerin geleceğe yönelik etki doğur masına neden olabilecektir. (66) Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde bilgi değişiminin üçüncü taraf aracılığıyla gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır. Bununla beraber stratejik verilerin 3 ay eskitilmeden ve yeterince toplulaştırılmadan paylaşılacak olması sebepleriyle ve pazarın ya pısı da dikkate alarak başvuru konusu bilgi paylaşımı ile 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi bağlamında ilgili pazarlarda rekabetin bozulabileceği ve anlaşmaya menfi tespit verilemeyeceği değerlendirilmektedir. G.5.4. Kanun un 5. Maddesi Çerçevesinde Değerlen dirme (67) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesine göre teşebbüsler arası bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde öngörülen yasaklamadan muaf olabilmesi için; a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmas ında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması koşullarının birlikte sağlanması gerekmektedir. Bu doğrultuda aşağıda bildirim konusu işlemin söz konusu şartlar çerçevesinde değerlendirmesi yapıl mıştır. G.5.4.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (68) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın muafiyet korumasından faydalanabilmesi için öncelikle rekabet üzerindeki olumsuz etkisini bertaraf edebilecek düzeyde, malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonom ik veya teknik gelişmenin sağlanması şeklinde ortaya çıkacak bir kazanım sunabilmesi 20-38/526 -234 20/25 gerekmektedir15. Bahse konu etkinlik kazanımı ekonominin geneli için geçerli, objektif ve somut olmalıdır. (69) Başvuru Formunda enerji tüketimine ilişkin veri paylaşımı bakımından ortalama enerji tüketimine, en düşük ve en yüksek enerji tüketim verilerine yer verilmesinin sektörde faaliyet gösteren teşebbüsleri enerji tüketimlerini düşürmesi, enerji verimliliğini artırıcı projeler geliştirmesi, bu yönde yatırımlar yapması konusunda motive edeceği ve seramik üretiminde önemli bir maliyet olan enerji maliyetlerini azaltacağı ifade edilmiştir. Bunun dışında m evcut kapasiteye ilişkin veri paylaşımı ile sektörün mevcut kapasitesine yöne lik genel bir fikir edinilmesinin amaçlandığı, söz konusu kapasite verisinin seramik sektöründeki atıl kapasiteye ilişkin bir öngörü oluşturacağı, seramik sektörünün uygun sanayi politikaları ile korunması ve kapasite kullanım oranlarının yükseltilmesi içi n yatırımlar yapılması konusunda etkili olacağı belirtilmiştir. Geçmişe yönelik kümülatif satış adedi verilerine ilişkin bilgi değişiminin sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin piyasanın arz ve talep yapısı konusunda bilgi sahibi olmalarına ve kendileri ni piyasada doğru konumlandırabilmelerine yardımcı olacağı, rekabetçi açıdan daha etkin stratejiler geliştirebilecekleri i fade edilmiştir. (70) Başvuru Formunda ayrıca atıl kapasite oluşumunun ilgili pazarlara giriş engeli oluşturabildiği, teşebbüslerin üret im bilgilerinin kapasite bilgileriyle beraber değerlendirilmesi neticesinde sektördeki arz ve talep dengesinin doğru bir şekilde yorumlanabileceği, teşebbüslerin ilave kapasiteye ihtiyaç duyulup duyulmayacağına ilişkin öngörü sahibi olabilecekleri; üretim, satış ve dağıtım planlamalarını iyileştirerek etkinlik kazanımı sağlayabilecekleri belirtilmektedir. Teşebbüslerin pazarın büyüklüğü ve bu pazardaki konumları hususlarında bilgi sahibi olmaları sayelerinde pazarda kendilerini daha doğru konumlandırarak da ha rasyonel kararlar alacakları, böylelikle maliyetlerini düşürmeleri ve kalitelerini artırmalarının mümkü n olabileceği ifade edilmiştir. (71) Bildirim konusu uygulama bakımından stratejik bilgi kapsamında olan özellikle maliyet, satış, üretim ve kapasite veril erinin stratejik niteliğini azaltacak şekilde yeterince toplulaştırılmadan ve eskitilmeden paylaşılmasının rekabeti kısıtlayacağı, pazarın yapısı nedeniyle mal ve hizmetlerin alım ya da satım fiyatını oluşturan maliyetler ile alım satım miktarlarının kontr olüne ve piyasa dışında belirlenmesine yol açabileceği kanaatine varılmıştır. Ayrıca başvuruda belirtildiği şekilde teşebbüslerin ilave kapasiteye ihtiyaç duyulup duyulmayacağına ilişkin bilgi paylaşımı , koordineli olarak kapasitenin ve arz miktarının beli rlenmesine ve kısıtlanmasına yol açabilece ktir. (72) Yukarıda yer verildiği üzere pazarın şeffaf hale gelmesine fazla katkıda bulunmayan bir bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama olasılığı, pazardaki şeffaflığı önemli ölçüde artıran bir bilgi değişimine kıyasla daha düşük olmakta, bu nedenle pazarın bilgi değişimi öncesi ve sonrasındaki şeffaflık düzeyi ile bilgi değişiminin bu düzeyi nasıl değiştirdiği, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etki doğurma olasılığının belirleyici unsuru olmaktadır. Bildirim konus u uygulama ile pazardaki şeffaflığın artmasının bilgi değişiminin tarafları arasında koordinasyon riskini artırabileceği, buna ilave olarak veri sağlamasa bile sektörde faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin de koordineli hareket etmelerine yol açabileceği değerlendirilmektedir. (73) Bu doğrultuda başvuru konusu uygulamanın , rekabet üzerindeki olumsuz etkisini bertaraf edebilecek düzeyde, malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmeni n sağlanması şeklinde bir kazanım sağlamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. 15 Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz un (Muafiyet Kılavuzu) 22. paragrafı. 20-38/526 -234 21/25 G.5.4.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması (74) Bireysel muafiyet tanınmasının ikinci koşulu ise ortaya çıkan etkinlik kazanımlarından tüketicinin yarar sağlamasıdır. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, başvuru konusu uygulama neticesinde yeterli etkinlik kazanımının ortaya çıkmayacağı değerl endirilmektedir. Bilgi paylaşımı kararı sonucunda özellikle arz ve kapasite verilerinin paylaşılmasıyla, arz miktarının oluşmasında koordinasyon doğabilece k ve bu tüketiciye yansıyan ürün fiyatlarında yükselmeye yol açabilece ktir. Bu doğrultuda 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan koşul un da sağlanma dığı kanaatine varılmıştır. G.5.4.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (75) Bireysel muafiyet değerlendirmesinin üçün cü şartı, anlaşmanın pazarı n önemli bir kısmında rekabetin sınırlanmasına yol açmamasına ilişkindir. Değerlendirmede esas olan ilgili pazardaki rekabetçi sürecin devam etmesidir. Rekabetin ortadan kalkıp kalkmaması, anlaşmanın imzalanmasından önceki rekabetin derecesine ve anlaşmanı n rekabet üzerindeki kısıtlayıcı etkisine bağlıdır. Bu doğrultuda bu şartın karşılanıp karşılanmadığının analizinde, tarafların ve rakiplerin pazardaki durumu, pazarın yapısı ve anlaşmanın pazardaki rekabetin üzerindeki etkisi, giriş engelleri gibi hususla r dikkate alınmaktadır. (76) Bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkileri değerlendirilirken bilgi değişiminde bulunan teşebbüslerin ilgili pazarı kapsama derecesi dikkate alınmaktadır. Zira bilgi değişimi pazardaki teşebbüslerin birçoğunu kapsıyorsa, bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etki doğurma olasılığı arttığı gibi bilgi değişiminin tarafı olmayan rakiplerin bilgi değişiminde bulunan teşebbüslerin rekabeti bozucu davranışlarını sınırlama potansiyeli de azalmaktadır. Her iki pazar açısından da tarafl arın pazar paylarına Tablo -4 ve Tablo - 5 te yer verilmiştir. Buna ilave olarak Tablo -2 ve Tablo -3 ten teşebbüslerin paylarının yıllar içerisinde büyük değişimler göstermediği, en fazla paya sahip olan teşebbüslerin kendi içlerinde çok fazla değişim sergilem ediği anlaşılmaktadır. (77) SSG ve SKP pazarlarında faaliyet gösteren ancak SERKAP veya SERSA üyesi olmayan teşebbüslerden en büyük pazar payına sahip olan ilk üçüne ait pazar payı bilgilerine aşağıda yer verilmektedir: Tablo -7: SSG ve SKM Pazarları Bakımından SERKAP veya SERSA Üyesi Olmayan Teşebbüslerden En Büyük Pazar Payına Sahip 3 Teşebbüsün 2017 -2018 -2019 Yıllarına Ait Pazar Payları (%) Teşebbüs SSG Teşebbüs SKM 2017 2018 2019 2017 2018 2019 Ay Yapı Malzemeleri Tic. Ve San. Ltd. Şti. ( ..) ( ..) ( ..) Altın Çini ve Seramik Tic. San. A.Ş. ( ..) ( ..) ( ..) Sanikey Seramik Sağlık Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. ( ..) ( ..) ( ..) Akgün seramik San. ve Tic. A.Ş. ( ..) ( ..) ( ..) Akgün seramik San. ve Tic. A.Ş. ( ..) ( ..) ( ..) Tamsa Fayans Üretim Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: SERFED 20-38/526 -234 22/25 (78) Tablonun incelenmesinden rakiplerin pazar paylarının ihmal edilebilir düzeyde düşük olduğu görülmektedir. (79) Pazara yeni giriş ihtimallerinin değerlendirilmesi bağlamında pazarın yapısı ve gelişimi dikkate alınabilecek unsurlardan birini oluşturmaktadır. Zira durağan veya küçülen bir pazarın, yeni giriş için cazip olmayabileceği söylenebilecektir. Başvuru Formund a SKM ve SSG nihai ürünlerine yönelik talebin inşaat sektöründeki büyümeden doğrudan etkilendiği belirtilmekte ve Türkiye Sınai Kalkınma Bankası A.Ş. tarafından hazırlanan Rapor a16 atıf yapılmaktadır . Anılan Rapor da Seramik karo ve seramik sağlık gereçle ri satış miktarları 2017 yılında bir önceki yıla kıyasla artış göstermiş olup, satış miktarlarındaki artışın 2017 yılında hareketli geçen inşaat sektöründen gelen iç talepten ve artan yurtdışı talepten kaynaklandığı düşünülmektedir Ülkemizde konut ihtiyac ının sürekli artması ve yurtiçi talebin tekrar artış eğilimine girmesi sektörün geleceği adına önem arz etmektedir. Kişi başına seramik sağlık gereçleri tüketiminin artacağı ve bunun da yurtiçi talebi pozitif yönde etkileyeceği düşünülmektedir . değerlendi rmelerinin yer aldığı görülmektedir. Aynı Rapor da seramik karo yurt içi satış miktarının 2017 yılında bir önceki yıla göre %3 oranında artış gösterdiği, seramik sağlık gereçleri yurt içi satış miktarının ise 2017 yılında bir önceki yıla göre %17 oranında artış gösterdiği belirtilmiştir. (80) SKM ve SSG nihai ürünlerine yönelik talebin önemli bir kısmının inşaat sektöründeki büyüme ile şekillendiğine yö nelik açıklamaların yer aldığı Başvuru F ormunda inşaat sektörünün 2018 yılına dek büyüme trendinde olmasına ka rşın 2018 yılında talebin azalmaya başladığı ve bu azalışın 2019 yılında da devam ettiği, nitekim inşaat sektörünün 2018 yılının ikinci çeyreği ile 2019 yılının ikinci çeyreği arasında %9 oranında küçüldüğü, bu durumun çimento ve seramik gibi sektörleri du rağanlaştırdığı ve kapasite kullanım oranlarını düşürdüğü ifad e edilmiştir. (81) Başvuru Formunda SKM ve SSG pazarlarına girişin önünde ciddi bir engel olmadığı, pazarda faaliyet göstermek için gerekli olan sermayeyi sağlayan her teşebbüsün pazara girmesinin mü mkün olduğu ifade edilmekteyse de yukarıda yer verildiği üzere başvuru konusu uygulamaya taraf olmayan teşebbüslerin taraf olan teşebbüsler üzerinde rekabetçi bir baskı uygulayabildiği söylenemeyecektir. Ayrıca son üç yıl içerisinde SKM ve SSG pazarlarına yeni giren bir teşebbüs olmadığı B aşvuru Formun da belirtilmektedir. (82) Bildirim konusu uygulama bakımından stratejik bilgi kapsamında olan özellikle maliyet, satış, üretim ve kapasite verilerinin bir önceki bölümde de belirtildiği üzere stratejik niteliğini azaltacak şekilde yeterince toplulaştırılmadan ve eskitilmeden paylaşılmasının rekabeti kısıtlayacağı, pazarın yapısı nedeniyle mal ve hizmetlerin alım ya da satım fiyatını oluşturan maliyetler ile alım satım miktarlarının kontrolüne ve piyasa dışında belirlenmesine yol açabileceği, bilgi değişiminin sadece ilgili pazarlardaki ilk beş teşebbüsü kapsasa bile pazarın %50 sinden fazlasını etkileyeceği dikkate alınarak , 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki şartın sağlanmadığı değerlendirilmektedir. 16 http://www.tskb.com.tr/i/assets/document/pdf/sektorel -gorunum_ins -cimento -seramik -mayis.pdf . Erişim Tarihi: 06.08.2020. 20-38/526 -234 23/25 G.5.4.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi için Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (83) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin son koşulu anlaşmanın, anlaşma ile hedeflenen etkinlik kazanımlarına erişmek için zorunl u olandan daha fazla sınırlayıcı olmamasını gerektirmektedir. Bu kapsamda anlaşmada yer alan rekabet sınırlamalarının gerekliliği ve zorunluluğu incelenmiştir. (84) Verilerin SERFED resmi internet sitesi üzerinden kamu ile paylaşılacak olması, veri katılımının gönüllülük esasına dayanması ve bilgilerin geleceğe dönük olmaması bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olma riskini azaltan unsurlar olarak dikkate alınabilecekse de ilgili piyasanın yapısı, değişime konu edilmesi planlanan bilgilerin st ratejik niteliği ve söz konusu bilgilerin yeterince toplulaştırılmadan ve eskitilmeden paylaşılmasını n, ilgili pazarlardaki rekabetin, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen etkinlik kazanımları ve tüketicinin bunlardan yarar sağlaması amaçlarının elde edilmesi için zorunlu olan fazla sınırlanmasına yol açabilecek nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. (85) Bir teşebbüs birliği kararına bireysel muafiyet tanınması için Kanun un 5. maddesinde yer alan şartların tamamının varlığı arandığından , başvuru konusu te şebbüs birliği kararına bireysel muafiyet tanınamayacağı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (86) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Türkiye Seramik Federasyonu tarafından alınan yönetim kurulu kararı uyarınca Seramik Sağlık Gereçleri Üreticileri Derneği ve Seramik Kaplama Malzemeleri Üreticileri Derneği üyelerinin faaliyetlerine ilişkin birtakım bilgilerin Rekabet Danışmanlık A.Ş. tarafından toplanarak katılımcı üyeler ve kamu ile paylaşılmasına ilişkin uygulamaya, 1- Paylaşılacak verilerin yeterince toplulaştırılmaması ve eskitilmemesi sebebiyle stratejik niteliğini kaybetmemesinden, pazarın yapısı da dikkate alınarak 4054 sayılı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilemeyeceğine OYBİRLİĞİ ile 2- Söz konusu uygulamaya aynı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet de tanınamayacağına OYÇOKLUĞU ile gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkeme lerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. 20-38/526 -234 24/25 20.08.2020 tarih, 20 -38/526 -234 sayılı Karara ilişkin karşı görüş Rekabet Kurulu nun Türkiye Seramik Federasyonu (SERFED) tarafından alınan yönetim kurulu kararı uyarınca Seramik Sağlık Gereçleri Üreticileri Derneği (SERSA) ve Seramik Kaplama Malzemeleri Üreticileri Derneği (SERKAP) üyelerinin faaliyetlerine ilişkin birtakım bilgilerin Rekabet Danışmanlık A.Ş. tarafından topl anarak katılımcı üyeler ve kamu ile paylaşılmasına ilişkin uygulamaya 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet tanınamayacağına ilişkin kararına aşağıda yer alan gerekçelerle katılmam mümkün olmamıştır. Teşebbüslere ait bireysel veriler olamaması kaydıyla bir sektöre ilişkin toplulaştırılmış geçmiş bazı verilerin bilinmesinde; söktörde yer alan teşebbüsler, muhtemel yatırımcılar, araştırmacılar/akademisyenler, kamu kurumları başta olmak üzere toplumun bir çok kesimi için faydalar bulunmaktadır. Burada önemli olan pazar yapısının yanında ilgili verilerin içeriği, niteliği, kim tarafından nasıl toplandığı ve yayımlandığıdır. Konuya ilişkin birçok geçmiş Kurul kararında, pazar yapısı az sayıda oyuncunun yer aldığu sıkı oligopol bir yapıda değilse, veriler geleceğe ilişkin değilse, yeterinde eskitilmiş ve toplulaştırılmışsa, ticari sır niteliğinde değilse, toplanan bireysel verilerin paylaşılmasından endişe edilmiyorsa muafiyet tanındığına ilişkin birçok örnek bulunmaktadır. Hele de verileri toplayan sektör dışında bağımsız bir birimse ve toplanan veriler sadece söktör içende siküle edilmeyip tüm kamuya açıklanıyorsa muafiyetin olumlu iki koşulunun ve olumsuz iki koşulunun karşılandığına daha rahat bir şekilde karar verilebilmektedir. Bu hususulara ilikin Kurul Kararında aşağıdaki tespitler yapılmıştır: Bilgi ticari sır olmaktan uzaklaşıp kamuya mal olacak bir bilgi niteliği taşıdığında, bireysel özellik taşımak yerine toplulaştırılmış olduğunda, geleceğe yöneli k olmayıp geçmiş verilere dayandığında rekabeti bozucu etkilerinin sınırlı olduğu kabul edilmektedir. (Prg.37) Herhangi bir teşebbüsün bireysel verilerinin tespitini yeterince güçleştirecek şekilde toplulaştırılmış verilerin değişiminin rekabeti kısıtlay ıcı etkilere neden olma olasılığı, teşebbüs bazındaki verilerin değişimine kıyasla çok daha düşüktür. Satış, kapasite verileri ya da girdi ve bileşen maliyetleri gibi verilerin bir meslek birliği ya da pazar araştırma şirketi tarafından toplanması ve toplu laştırılmış halde yayımlanması, sektörün ekonomik durumuna ışık tutacağından, tedarikçilerin ve müşterilerin yararına olabilir. Verilerin bu şekilde toplanması ve yayımlanması, pazardaki teşebbüslerin bilgiye dayalı tercihler yaparak stratejilerini pazar k oşullarına etkin bir şekilde uyarlamalarını sağlar. Genel olarak yoğunlaşmış bir oligopol söz konusu değilse, toplulaştırılmış verilerin değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere yol açma olasılığı düşüktür. (Prg.37) FTC makul bilgi değişiminden kaynak lanan şeffaflık sayesinde teşebbüslerin daha etkin rekabet edebileceğini; bunun da daha iyi ürünlerin daha düşük fiyatlara sunulmasını sağlayarak tüketicileri faydalandırabileceğini belirtmektedir. Makul seviyede bilgi değişimini tanımlarken en az üç ay ol mak üzere geçmişe 20-38/526 -234 25/25 yönelik olması, en az beş katılımcı verisi içerecek ve hiçbir teşebbüsün toplam verinin %25 inden fazlasını sağlamayacağı şekilde toplulaştırılmış olması, üçüncü taraf veya ticaret birliği tarafından yönetilmesi halinde stratejik veri değişimi sayılmayacağı ifade edilmektedir. (Prg.41) Dosyada yer alan bilgilerden; - SERSA nın 18, SERKAP ın 40 üyesinin bulunduğu, - Teşebbüslere ait bireysel verilerin, toplulaştırılmak ve açıklanan esaslar üzerine yayımlamak amacıyla doğrudan veya dolaylı ol arak sektörde faaliyeti bulunmayan bağımsız bir danışmanlık firması tarafından üç ayda bir toplanacağı, - Veri toplamanın gönüllülük esasına dayandığı, yani istemeyen teşebbüslerin verilerinin toplanmasının söz konusu olmayacağı, - Üç aylık olarak toplanan teş ebbüs verilerinin toplulaştırıldıktan sonra iki ay gecikme/eskitme sonrasında yayımlanacağı, - Toplulaştırmanın en az beş teşebbüsün verisini içereceği, bu şekilde bireysel hesaplama ve tahminlerde bulunulmasının mümkün olmayacağı, en az beş teşebbüse ait veri toplanamayan hususların paylaşıma konu olmayacağı, - Toplulaştırılmış verilerin sadece sekt ör teşebbüsleriyle değil tüm kamu ile ilgili internet sitesi üzerinden paylaşılacağı, anlaşılmaktadır. Buna göre olası rekabet endişeleri ya da rekabete aykırı bilgi paylaşımın minimize edilmesine ilişkin alınabilecek tüm tedbirlerin alındığı, hatta birçok muafiyet tanınan benzer sektörlerde yer almayan, verilerin bağımsız bir birim tarafından toplanması ve tüm kamu ile paylaşılmasın dahi öngörüldüğü, bu itibarla söz konusu karar ve uygulamaya bireysel muafiyet tanınabileceği düşüncesiyle, Kurulun ilgili ka rarına katılmam mümkün olmamıştır. Hasan Hüseyin ÜNLÜ Kurul Üyesi

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI