2024/1173909 İhale Kayıt Numaralı "2024/25 Osmangazi İlçesi Muhtelif Mahallelerde Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Hasan Yıldız , İHALEYİ YAPAN İDARE: Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (BUSKİ) , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/1173909 İhale Kayıt Numaralı “ 2024/25 Osmangazi İlçesi Muhtelif Mahallelerde Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (BUSKİ) tarafından 04.10.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 2024/25 Osmangazi İlçesi Muhtelif Mahallelerde Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Hasan Yıldız ’ın 03.01.2025 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.01.2025 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.01.2025 tarih ve 176060 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.01.2025 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2025/158 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Taraflarına ait adli sicil kaydında yer alan T.C. İstanbul Anadolu 37’nci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.12.2022 tarihli ve 2020/48, 2020/651, 2022/927 sayılı kararının taksirle yaralama suçuna ilişkin olduğu ve kararda belirtilen adli para cezasının taraflarınca ödendiği, Mahkeme kararında mesleki faaliyetten yasaklandıklarına dair hüküm bulunmadığı, cezanın kaynağının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirilmesi gerektiği, kesinleşmiş yargı kararı bulunmadığı, bu suçun mesleki faaliyet suçu olarak değerlendirilmesinin kamu ihalelerine katılan tüm isteklilerin ihale dışında bırakılmasına neden olacağı ve kamu ihalelerine katılımı engelleyeceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına ilişkin belgelerin ve % 6 oranındaki kesin teminatın eksiksiz olarak sunulduğu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 10 11 ve 17’nci maddelerinde hangi durumlarda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ve ihalelere katılamayacağı ile yasak fiil ve davranışların belirlenmişken idarenin hatalı davrandığı, adli sicil kaydından sonra idarenin iki ayrı ihalesine ilişkin gerçekleştirdikleri işlerde adli sicil kaydının engel teşkil etmediği, kamu ihalelerine katılan isteklilerin çoğunun adli sicil kaydında aynı kayıtların bulunduğu, inşaat işlerinin 1’inci derece tehlikeli işler olduğu ve kazaların süreklilik arz ettiği, Kurum’a 118.286,00 TL tutarın mükerrer olarak fazla yatırıldığı ve başvuru bedelinin taraflarına iade edilmesi gerektiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olan tarafları üzerinde bırakılması, geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve tarafları ile sözleşme imzalanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: … Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen. f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen. g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan. h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen. … Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma ” başlıklı 53’üncü maddesinde “…(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar...” hükmü, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “– (1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince; … d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen, … adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır. … (2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının, … (e) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” … isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır. 17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. 17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı: 17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. 17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir. 17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. 17.5.2. Süre: 17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır. 17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir. 17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler: 17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden: 17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır. 17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir. … 17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması 17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır. … 17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir. 17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir. 17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. 17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması, Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un üçüncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Tebliğ’de atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…), c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. (3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (2) (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. (6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” şeklindeki 53’üncü maddesi olduğu anlaşılmıştır. İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 2024/25 Osmangazi İlçesi Muhtelif Mahallelerde Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi … e) Miktarı: 19 Kalem Kanalizasyon Ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bursa ili, Osmangazi İlçesi Hizmet Sınırları Dahilinde Yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuruya konu “2024/25 Osmangazi İlçesi Muhtelif Mahallelerde Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi” ihalesinin 04.10.2024 tarihinde gerçekleştirildiği, 05.11.2024 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararına göre başvuru sahibi Hasan Yıldız’ın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibi Hasan Yıldız’a 03.12.2024 tarihinde gönderilen “Sözleşmeye davet” konulu yazı ile “2024/25 Osmangazi İlçesi Muhtelif Mahallelerde Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek sözleşmeye davet edildiği görülmüştür. Söz konusu istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce Hasan Yıldız adına düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “…Yukarıda Kimlik Bilgileri Bulunan Kişinin Adli Sicil Kaydı Vardır. 1 C: 10285622024C1338389789 11012018 5237 89/1. İstanbul Anadolu;37.ASLCM 11250 P. 27/12/2022 2020/48 2022/927 20/10/2023 2 Y: 10285622024Y1395961422 11012018 5237 89/1. İstanbul Anadolu;37.ASLCM 11250 P. 27/12/2022 2020/48 2022/927 15/01/2024…” bilgilerinin yer aldığı, EKAP üzerinden idarece sorgulanan söz konusu adli sicil kaydına ilişkin olarak, başvuru sahibinin şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda “…Söz konusu işe ilişkin olarak 13/12/2024 tarihinde teslim etmiş olduğunuz evraklar incelendiğinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında sunmuş olduğunuz "Adli Sicil Kaydı" evrağınızda Adli Sicil Kaydı tespit edilmiş ve açılımlar istendiğinde Mesleki Faaliyetten dolayı mahkumiyet kararı ve adli para cezası aldığınız görülmüştür. Buna istinaden aynı gün idaremiz Hukuk Müşavirliğine teslim etmiş olduğunuz evraklar gönderilerek hukuki görüş istenmiştir. “2024/25 Osmangazi İlçesi Muhtelif Mahallelerde Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı Yapım İşi”ne ilişkin gönderilen Hukuki Görüş'te kısaca; “Mesleki faaliyetlerinde dolayı işlenilen suçtan kaynaklı olarak 5 yıl içerisinde verilmiş mahkumiyet kararı bulunmamalıdır. İsteklinin üzerine atılı "taksirle yaralama" suçu ve hakkında verilen cezaların suçun mahiyeti itibariyle mesleki faaliyetin icrasından kaynaklanmış olduğu görülmektedir…” ifadelerine yer verildiği, Bursa Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliğinin 18.12.2024 tarihli ve E-32574798-659-272338 sayılı hukuki görüş yazısında “…Hasan Yıldız’ın adli sicil kaydı ve elde bulunan bilgilerin incelenmesi neticesinde; T.C. İstanbul 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 2024/48E. 2022/927 K. sayılı kararında,”Sancaktepe İlçesi 103 Ada 11 Parsel Meclis Mah. Berk Sokak üzerindeki bina inşaatında kalıpçı olarak çalışan Katılanın, birinci kattan zemin kata inerken dengesini kaybederek merdiven üzerine düşmesi sonucunda ayağında kırık ve çıkık oluşacak şekilde yaralandığı, olayın iş kazası olduğu, kazanın oluşumunda İşveren Haşan Yıldız’ın organizasyonun yapılamaması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanmaması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmemesi ve iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının denetlenmemesi... gibi etkenlerle kazanın oluşumunda asli kusurlu olduğu, neticeten taksirle bir kişinin yaralanmasına sebebiyet vermek suçunu işledikleri sabit görüldüğünde adli para cezası ile cezalandırılmasına, suç ile oluşan zararı gidermemiş oluşuna göre yasal koşulları bulunmadığından hagb müessesinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermiş, istinaf incelemesi neticesinde karar kesinleşerek onanmıştır. TCK’da herhangi bir suçun karşılığı olarak hapis cezası veya adli para cezası yaptırımlarından yalnız birinin uygulanması seçimlik olarak öngörüldüğünde hükmedilen adli para cezası, seçimlik ceza olan adli para cezasıdır. Örneğin, TCK 86/2 maddesinde “Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” şeklinde adli para cezası ile hapis cezasını seçimlik yaptırım olarak düzenlemiştir. Adli para cezası ödenmediğinde hapis cezasına dönüşebilecek bir yaptırım türü olup, her iki müessese de netice itibariyle mahkumiyet kavramını içermektedir. Kamu ihalelerinde, isteklinin 4734 sayılı kanun 10, 11 ve 17. maddelerinde belirtilen koşulları sağlaması ön şart olup ilaveten, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.5.2.2. madde metninde ver alan,” 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında (Ek ibare: 13.09.2019- 30887 R.G./l. md., yürürlük:23.09.2019) son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.” ifadesinden de anlaşılacağı üzere isteklinin ihale dışı bırakılması için hakkında mesleki faaliyetlerinden dolayı işlenilen suçtan kaynaklı olarak 5 yıl içerisinde verilmiş mahkumiyet kararı bulunmamalıdır. Konuya ilişkin Müşavirliğimize sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere, İsteklinin üzerine atılı “taksirle yaralama” suçu ve hakkında verilen cezaların suçun mahiyeti itibariyle mesleki faaliyetin icrasından kaynaklanmış olduğu görülmektedir. Nitekim isteklinin ihale dışı bırakılmasında uygunsuzluk bulunmamaktadır…” şeklinde hukuki görüşe yer verildiği görülmektedir. Başvuru sahibi Hasan Yıldız tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında kendisi adına Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “adli sicil kaydı vardır” bilgisinin yer aldığı, adli sicil kaydı incelendiğinde; Hasan Yıldız’ın İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.12.2022 tarih ve 2020/48 E., 2022/927 K. sayılı kararı ile TCK’nun 89/1 maddesi uyarınca taksirle bir kişinin yaralanmasına sebebiyet vermek suçundan ceza uygulandığı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddedildiği ve kararın 20.10.2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.12.2022 tarih ve 2020/48 E., 2022/927 K. sayılı kararında “…Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Katılanın sanık Hasan'ın işveren…oldukları dava konusu inşatta kalıpçı olarak çalıştığı, inşaatın 6 katlı 2 bloktan oluştuğu, olay tarihinde katılanın inşaatta çalışırken düştüğü ve adli raporunda belirtilen şekilde yaralandığı, sorumlulardan şikayetçi olduğunu bildirdiği, sanıkların savunmalarında özet ve sonuç olarak kusurları bulunmadığını öne sürdükleri, kaza ile ilgili kusur dağılımı konusunda soruşturma ve kovuşturma aşamalarında iş güvenliği uzmanlarından toplam 3 kez rapor aldırıldığı, her ne kadar raporlar arasında bir kısım farklılıklar meydana gelmiş ise de,… 13.11.2018 ve 25.05.2022 tarihli raporlarda ittifakla sanık Hasan'ın asli kusurlu olduğunun… belirtildiği, esasen mahkememizce, ilk iki rapor arasındaki farklılıklardan sonra çelişkiyi giderecek şekilde düzenlenmiş olduğu görülen son bilirkişi heyet raporunun hükme esas alındığı, buna göre; Olay tarihinde saat 14:30 sıralarında Sancaktepe İlçesi 103 Ada 11 Parsel Meclis Mah. Berk Sokak üzerindeki bina inşaatında kalıpçı olarak çalışan katılanın, birinci kattan zemin kata inerken, dengesini kaybederek merdiven üzerinde düşmesi sonucunda ayağında kırık ve çıkık oluşacak şekilde yaralandığı, olayın iş kazası olduğu, kazanın oluşumunda sanıklardan işveren Hasan Yıldız…tarafından organizasyonun yapılmaması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanmaması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmemesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmaların yapılmaması; işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmemesi, denetlenmemesi ve uygunsuzlukların giderilmesinin sağlanmaması; inşaatın merdiven boşluklarında ve merdivenlerinde düşme riskine karşı gerekli/yeterli iş güvenliği tedbirlerinin alınmaması, katılanın işe başlamadan önce işe giriş/periyodik (sağlık) muayenesinin işyeri hekimi tarafından yapılmaması; katılana yaptığı işe uygun kişisel koruyucu donanım tedarik edilmemesinin etkili olduğu , dolayısıyla bu kişilerin asli kusurlu oldukları, nitekim dosyada kazanın gerçekleştiği 11.01.2018 tarihini kapsayacak şekilde işverenliğe ait herhangi bir risk değerlendirme raporunun, katılanın işe giriş/periyodik (sağlık) muayenesi yapıldığına dair bir belgenin, katılana yaptığı işe uygun kişisel koruyucu donanım verildiğine dair bir belgenin bulunmadığı, işveren bina inşaat işinin yürütümünü işveren vekili ile şantiye şefi marifetiyle yapmakta olsa da bina inşaat işi ile ilgili iş ve işlemlerden müteselsilen sorumlu bulunduğu, … Bu şekilde meydana gelen olayda sanıkların kusurları nispetinde gerçekleşen sorumlulukları kapsamında cezalandırılmalarına karar vermek gerektiği anlaşılmıştır. Sanıkların belirlenen suçlarından dolayı ceza tayin edilirken sanıkların taksire dayalı kusurlarının nitelik ve yoğunluğu, eylemin ağırlığı dikkate alınarak asgari had aşılmış, olayın özelliğine göre adli para cezası tercih edilmiş, katılanın yaralanmasının vücudunda kemik kırığı oluşturacak biçimde gerçekleştiği anlaşıldığından TCK nun 89/2.b maddesi uyarınca ceza yarı oranında artırılmış, cezanın gelecekleri üzerindeki olası etkileri sanıklar lehine indirim sebebi kabul edilmiş, suçun işlenişindeki özelliklere, sanıkların kusur durumlarına, suç ile oluşan zararı gidermemiş oluşlarına göre yasal koşulları bulunmadığından 5271 S.K.nun 231. maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulanmamış, atılı suç CMK’nun 251. maddesi uyarınca basit yargılama usulü uygulanmasına tabi ise de, bu usulün uygulanması takdire dayalı olup bu taktirin fail için atıfet oluşturmayacak ve hakkaniyete uygun biçimde kullanılması gereği, dosyanın geçirdiği safahat, kararın niteliği ve usul ekonomisi düşünülerek CMK'nun 251. Maddesi uyarınca basit yargılama usulü uygulanmasına dönülmesine gerek duyulmamış, duruşma açılarak delil toplanması ve tartışması yapılmış dosyalarda, genel kovuşturma usulünden dönülerek salt 1/4 indirim yapıldığından bahisle basit yargılama usulünün uygulanmasının genel yargılama usulüne hakim ilkelerle bağdaşır bir durum olmadığı, ceza yargılamasının makul sürede, en az masrafla ve en az usuli işlemle sonuçlanması kurallarına da aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiş, taktir hakkı bu yönde kullanılmış ve yapılıp bitirilen açık yargılama sonunda aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur. Hüküm : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ; 1- Sanıklar Haşan YILDIZ ve İlhan ÇALIŞKAN'ın taksirle bir kişinin yaralanmasına sebebiyet vermek suçunu işledikleri, mahkememizce yapılan yargılama sonunda sabit görüldüğünden, eylemlerine uyan TCK nun 89/1 maddesi uyarınca, suçun işleniş biçimi, sanıkların taksire dayalı kusurlarının nitelik ve yoğunluğu, eylemin ağırlığı dikkate alınarak taktiren, teşdiden ve tercihen 300'er gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına Katılanın yaralanmasının vücudunda kemik kırığı oluşturacak biçimde gerçekleştiği anlaşıldığından TCK nun 89/2.b maddesi uyarınca cezanın 1/2 oranında artırılmasına ve sanıkların 450'şer gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına Cezanın sanıkların geleceği üzerindeki olası etkileri lehlerine indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK nun 62/1. maddesi gereğince, hükmolunan cezanın takdiren 1/6 oranında indirilmesine ve 375' er gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına TCK 52/2 maddesi gereğince sanıkların yaşı, işi, sosyal ve ekonomik durumları dikkate alınarak adli para cezası için TCK 52/3 maddesine göre tespit edilen 375 tam gün sayısının bir gün karşılığının takdiren 30 TL den hesap edilerek sanıkların ayrı ayrı 11.250'şer tl adli para cezası ile cezalandırılmalarına TCK nun 52/4. maddesi uyarınca, sanıkların sosyal ve ekonomik durumları ile geçim ve ödeme koşulları dikkate alınarak para cezalarının birer aylık ara ile taktiren 12) eşit aylık taksitte kendilerinden alınmasına, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde kalan taksitlerin tamamının tahsil edileceğinin sanıklara ihtarına Suçun işlenişindeki özelliklere, sanıkların kusur durumlarına, suç ile oluşan zararı gidermemiş oluşlarına göre yasal koşulları bulunmadığından 5271 S.K.nun 231. maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına yer olmadığına…” şeklinde hüküm kurulduğu görülmüştür. Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilerek göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda mahkûmiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı irdelendiğinde; kararda anılan şahıs hakkında “ Bina inşaatında kalıpçı olarak çalışan katılanın, birinci kattan zemin kata inerken, dengesini kaybederek merdiven üzerinde düşmesi sonucunda ayağında kırık ve çıkık oluşacak şekilde yaralandığı, olayın iş kazası olduğu, kazanın oluşumunda sanıklardan işveren Hasan Yıldız… tarafından organizasyonun yapılmaması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanmaması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmemesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmaların yapılmaması; işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmemesi, denetlenmemesi ve uygunsuzlukların giderilmesinin sağlanmaması; inşaatın merdiven boşluklarında ve merdivenlerinde düşme riskine karşı gerekli/yeterli iş güvenliği tedbirlerinin alınmaması, katılanın işe başlamadan önce işe giriş/periyodik (sağlık) muayenesinin işyeri hekimi tarafından yapılmaması; katılana yaptığı işe uygun kişisel koruyucu donanım tedarik edilmemesinin etkili olduğu, dolayısıyla bu kişilerin asli kusurlu oldukları, nitekim dosyada kazanın gerçekleştiği 11.01.2018 tarihini kapsayacak şekilde işverenliğe ait herhangi bir risk değerlendirme raporunun, katılanın işe giriş/periyodik (sağlık) muayenesi yapıldığına dair bir belgenin, katılana yaptığı işe uygun kişisel koruyucu donanım verildiğine dair bir belgenin bulunmadığı, işveren bina inşaat işinin yürütümünü işveren vekili ile şantiye şefi marifetiyle yapmakta olsa da bina inşaat işi ile ilgili iş ve işlemlerden müteselsilen sorumlu bulunduğu” gerekçesiyle” “taksirle bir kişinin yaralanmasına sebebiyet vermek” suçundan cezaya hükmedildiği anlaşıldığından, söz konusu Mahkeme hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı ve bu haliyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme durumunun varlığı nedeniyle ihale dışı bırakılma müeyyidesinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, her ihalenin kendine özgü şartlar taşıdığı, incelemenin başvuruya konu ihale kapsamında yapıldığı dikkate alındığında farklı ihalelere ilişkin incelemelerin başvuruya konu ihale kapsamında yapılmasının mümkün olmadığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “ Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez. ” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından üç ayrı itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve bu kapsamda 118.286,00 TL tutarında iki ayrı ödeme yapıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 118.286,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından başvuruya iki ayrı ödeme yapılarak toplam 236.572,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle mükerrer ödeme sebebiyle fazla ödendiği tespit edilen 118.286,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, 1) 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, 2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine, Oybirliği ile karar verildi.