Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-2-16 Karar Sayısı : 07-19/189 -61 (Ortak G irişim ) Karar Tarihi : 8.3.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Prof. Dr . Zühtü AYTAÇ , Rıfkı ÜNAL, 10 Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI , M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR , Bayram Ali GEÇGİL, Evrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Tahincioğlu Holding A.Ş Temsilciler i Av.Haluk E ldem , Av. Süleyman B ek
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-2-16 Karar Sayısı : 07-19/189 -61 (Ortak G irişim ) Karar Tarihi : 8.3.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Prof. Dr . Zühtü AYTAÇ , Rıfkı ÜNAL, 10 Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI , M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR , Bayram Ali GEÇGİL, Evrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Tahincioğlu Holding A.Ş Temsilciler i Av.Haluk E ldem , Av. Süleyman B ektaş Divanyolu Cad. No:54 Erçevik İşhanı, Kat:5 No:*** *** ****2 Sultanahmet/İstanbul 20 D. TARAFLAR :- Tahincioğlu Holding A.Ş Kozyatağı, Değirmen Sok. No:12 Nidakule İş Merkezi, Kat:18 No:25 Kadıköy/İstanbul - Must afa İskender Cezmi Atakan Pelitli Köyü Çayıraltı Çeşme Deresi Çardak Bayırı Mevkii 79 1710 Parsel Gebze/Kocaeli - Ayşe Serap Atakan Körfez Cad. No:7 Anadolu Hisarı - Mert Atakan 30 Körfez Cad. No:7 Anadolu Hisarı - Emine Belkıs Yalçın Pelitli Köyü Ça yıraltı Çeşme Deresi Çardak Bayırı Mevkii 79 1710 Parsel Gebze/Kocaeli - Abraham Benhabib Pelitli Köyü Çayıraltı Çeşme Deresi Çardak Bayırı Mevkii 79 1710 Parsel Gebze/Kocaeli E. DOSYA KONUSU : Mustafa İskender Cezmi Atakan, Ayşe Serap Atakan, Mert A takan, Emine Belkıs Yalçın ve Abraham Benhabib in Nova Reklamcılık Dekorasyon S anayi ve Ticaret A.Ş . de sahip oldukları hisselerden şirketin 40 toplam %50 sermayesine tekabül eden kısmının Tahinc ioğlu Holding A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilme si talebi . 07-19/189 -61 2 F. DOSYA EVRELERİ : 5.2.2007 tarih ve 931 sayı ile Kur um kayıtlarına giren başvuruda eksiklikler tespit edilmesi üzerine, taraflardan 9.2.2007 tarih ve 502 sayılı yazı ile söz konusu eksikliklerin giderilmesi istenmiş, talep edilen bilgi ve belgeler 50 21.2.2007 tarih ve 1291 sayı ile Kurumumuza intikal etmiştir. Başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ çerçevesind e değerlendirilmesine ilişkin 2.3.2007 tarih, 2007 -2-16/Öİ -07-HB sayılı Ön inceleme Rapor u, 5.3.2007 tarih ve REK.0.06.00.00 - 120/83 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul gündemine alınarak 07 -19 sayılı Kurul toplantısında karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili raporda; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu, İşlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen 60 nitelikte hakim durum yaratı lmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili ürün pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, Hisse Satın Alım ve Hissedarlar Anlaşması nın 17.1 maddesinde yer alan rekabet yasağının yan sınırlama sayılara k bildirim konusu işleme izin verilebileceği ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1.Taraflar H.1.1. Tahincioğlu Holding A.Ş (Tahincioğlu) Gıda, tarım, makine, kimya, doğal gaz, finans, turizm, otelcilik ve inşaat sektörlerinde faaliyet gösteren Tahincioğlu , bağlı ortaklık ve iştiraklere sahip bir holding şirketidir. 70 Bildirim formunda yer alan bilgilere göre Tahincioğlu yurt içi satışlarından ( ) YTL ve yurtdışı satışlarından ( ) YTL olmak üzere 2006 yılında toplam ( ) YTL ciro elde etm iştir. H.1.2 . Satıcılar Mustafa İskender Cezmi Atakan, Ayşe Serap Atakan, Mert Atakan, Emine Belkıs Yalçın ve Abraham Benhabib birer g erçek kişi olup Nova Reklamcılık Dekorasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş. ( Nova ) de hissedar konumundadırlar. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirim formunda yer alan bilgilere göre hisseleri devre konu Nova nın faaliyet alanı 80 açıkhava tanıtım, kimliklendirme ürünleri imalatı ve montajıdır. Nova nın faaliyetleri özel olarak a) akaryakıt istasyonlarının (Petrol Ofisi, Shell vb.) kurumsal kimlik çerçevesinde giydirilmesi, b) otomotiv şirketleri, GSM şirketleri, bankalar ve beyaz eşya şirketlerinin satış noktalarındaki tabela, cephe giydirme, direkli panolar, totem vb. araçlarla kurumsal kimlik uygulamaları c) alışveriş m erkezleri, oteller, havaalanları gibi diğer dış mekan kurumsal kimlik uygulamaları ile d) iç mekan mobilya üretimini kapsamaktadır. Bu çerçevede Nova hizmet verdiği müşterisinin faaliyet gösterdiği mecrayı, müşterisinin kurumsal kimliğini yansıtacak şekild e düzenlenmesi için gerekli tanıtım ve reklam ürünlerini (cephe panoları, fener panoları, ayaklı reklam panoları, tabela vb.) müşterisine özel olarak tasarlamakta, üretmekte ve montajını 90 07-19/189 -61 3 yapmaktadır. Nova yine proje bazlı olmak üzere kurumsal kimliği çerçe vesinde giydirilmesi düşünülen müşterisi için özel iç mekan mobilyaları da (ahşap mobilya, kasa, masa, keson, dolap, aksesuar tanıtım modülleri vb. ) üretmektedir. A çık hava reklamcılığı evden dışarı çıkıldığı andan itibaren karşılaşılan tüm reklam mecralar ını içine alan geniş bir kümeyi oluşturmakta, açık hava dışında metro, havalimanı, alışveriş merkezi gibi kapalı mekanlarda yer alan reklam panolarını da kapsamaktadır. Bu anlamda Nova nın perakende satış ve hizmet noktalarındaki kurumsal kimliklendirme uy gulamalarını açık hava reklamcılığının bir alt pazarı olarak nitelendirmek mümkündür. Söz konusu devir işlemi bakımından ilgili ürün pazarı kimliklendirme ürünleri üretimi ve pazarlanması olarak tespit edilmiştir. 100 H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Mevcut dosya özelinde, Alıcı nın devir konusu işlem öncesinde ilgili ürün pazarında faaliyetinin olmaması nedeniyle yapılabilecek herhangi bir ilgili coğrafi pazar tanımının işbu başvuru değerlendirmesini etkilemeyeceği düşünü ldüğünden, dosya bakımından ilgili coğrafi pazar tanımlanmasına gerek görülmemiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Bildirime konu d evir işlemi öncesinde Nova, teşebbüsün hisselerinin yaklaşık %76 sını elinde bulunduran Mustafa İskender Cezmi Atakan tarafından kontrol edilmektedir . Hisse Satın Alım ve Hissedarlar Sözleşmesinin Hisse Senetleri başlıklı 13. maddesine göre Nova nın hisse senetlerinin tümü, (A) ve (B) grubu olarak iki 110 gruba ayrılacak, Nova esas sermayesinin %50 si (A) grubu, %50 si (B) grubu hisselerden oluşacak, (A ) grubu hisseler Satıcılara, (B) grubu hisseler Alıcılara ait olacaktır. Sözleşmenin Yönetim Kurulu başlıklı 13.4 maddesine göre ise; Nova yönetim k urulu 6 üyeden oluşacak, bu 6 üyenin 3 ü (A) grubu hissedarlarını temsilen ve (A) grubu hissedarlarının ço ğunluğunun göstereceği adaylar arasından, 3 ü de (B) grubu hissedarlarını temsilen ve (B) grubu hissedarlarının çoğunluğunun göstereceği adayl ar arasından seçilecek ve Nova yönetim kurulunda kararlar yönetim k urulu üye tam sayısının basit çoğunluğu ile alı nacaktır. Bu çerçevede tarafların hiçbirin in tek başına karar alamadığı, diğer tarafın onayını da almak zorunda kaldığı, stratejik ticari kararların alınmasında her iki tarafında 120 belirleyici etki uygulama olanağına sahip olduğu görülmektedir. Bu anlamda do sya konusu devir işlemiyle Nova üzerinde Mustafa İskender Cezmi Atakan ve Tahincioğlu arasında ortak kontrolün tahsis edildiği anlaşılmaktadır. 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma sayılan haller arasında kabul edilmektedir. Bu çerçevede, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve 130 dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde birleşme vey a devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır; - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. 07-19/189 -61 4 Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, bildirim konusu işlemin yukarıda sayılan unsurları taşıdığı ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi olduğu, dolayısıyl a işlemin, birleşme/devralma işlemi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 140 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde; Bu tebliğin 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüsler in, ülkenin tama mında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası nı [yirmibeş milyon Yeni Türk Lirası] aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. ifades i yer almaktadır. Bildirim formunda Nova nın yurtiçi satışlardan ( ) YTL, yurtdışı satışlarından ( ) YTL olmak üzere 2006 yılı için toplam ( ) YTL ciro elde ettiği bildirilmiştir. Devir işleminin konusunu oluştur an şirketin cirosunun Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen eşiği aşması nedeniyle, söz konusu işlemin Rekabet 150 Kurulu nun iznine tabi bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uyarınca Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün y a da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Bu ma ddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde hakim durum yaratmayan veya bir hakim durumu 160 güçlendirmeyen ve bunun sonucu olarak ülkede veya bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engellemeyen birleşme veya devralmalara izin veril ir ifadeleri yer almaktadır. Buna göre, izin verilmesi talebinde bulunulan devralma işleminin ilgili pazarda hakim durum yaratıp yaratmayacağı veya hakim durumu daha da güçlendirip güçlendirmeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Tahincioğlu nun ilgili ürü n pazarında bizzat veya herhangi bir iştiraki aracılığıyla faaliyeti ve ci rosu bulunmamaktadır. Ancak bildirim formunda yer alan bilgilere göre 2.10.2006 tarihinde Tahincioğlu ve Mustafa Cezmi Atakan tarafından her türlü madeni ve plastik ürünlerden, tahta ve kartondan mamül reklam, tanıtım ve teşhir malzemeleri ve makineleri imalatı, ithali, ihracı ve toptan ve perakende ticareti ile 170 pazarlaması faaliyetinde bulunmak üzere Barrows Reklam Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş (Barrows) kurulmuştur. Barrows Tahin cioğlu nun kontrolü altındaki bir iştiraki olan Etkin Yatırım Holding A.Ş.(%33,33) ve Mustafa Cezmi Atakan (%33,33) tarafından kontrol edilmektedir. Bu çerçevede Barrows un kontrolünün de Nova da olduğu gibi Mustafa İskender Cezmi Atakan ve Tahincioğlu nd a olduğu görülmektedir. Taraflardan talep edilen ek bilgilerde Barrows un faaliyet alanının şekerleme, çerez, gazlı içecekler, kişisel bakım ürünleri vb. hızlı tüketim mallarının büfe, süpermarket gibi satış kanallarında tanıtım ve teşhiri için madeni ve/v eya plastik esaslı özel stand, raf imalatı yapmak olduğu, Barrows un tüketim ürünleri için teşhir ürünleri üretirken, Nova nın mağaza mobilyası ve mağaza dışı ku rumsal kimlik 180 tanıtım panoları/ tabelaları üretmekte olduğu, her iki şirketin faaliyet alanları incelendiğinde, imalat yöntemlerinde benzerlikler olsa da , müşteri yapısı ve ürünler itibari ile ortak faaliyet alanların bulunmadığı belirtilmiştir. Bildirim formunda yer alan ifadelerin aksine Nova ile Barrows un ortak faaliyet alanlarının bulunduğu vars ayımı altında dahi Barrows ve Nova nın aynı iradenin kontrolü altında bulunması nedeniyle rekabeti sınırlayıcı bir etkiye s ahip olamayacağı görülmektedir . Bir başka deyişle 07-19/189 -61 5 birden fazla faaliyetin aynı ticaret unvan ı altında birlikte gerçekleştirilmesi ile faaliyetlerin ayrı ticaret unvan ları altında fakat aynı ortaklık yapısı ile gerçekleştirilmesi arasında bir fark bulunmamaktadır. Tarafların yukarıda yer verilenler dışında ilgili ürün pazarında bizzat veya herhangi bir iştirakleri aracılığı ile 190 yürüttükl eri bir faaliyeti bulunmamaktadır. Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında dosya konusu devralma işlemiyle Nova nın mevcut pazar payının değişmeyeceği yalnızca Nova üzerindeki kontrol değişikliğe uğrayacağı görülmektedir . Bu bakımdan, başvuru konusu devral ma işle minin, ilgili ürün pazarında hakim durum yaratması veya mevcut hakim durumu güçlendirmesinin ve böylece ilgili ürün pazarında rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı kanaatine ulaşılmıştır . Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım v e Hissedarlar Sözleşmesi nin 17.1. maddesi nde Satıcılar açısından rekabet etmemeye ilişkin sınırlayıcı taahhütler öngör ülmektedir. Söz konusu maddede , Satıcılar, ..Nova daki iştirakleri 200 dışında doğrudan veya kurulmuş veyahut kurulacak bir şirket vasıta sıyla dolaylı olarak Nova nın iştigal konusunda ve özellikle açık hava reklamcılığı sektöründe1 faaliyet göstermeyeceklerdir . ifadeleri yer almaktadır. Rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde yer alan rekabet yasağı, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gereklidir. Söz konusu yükümlülüklerin sadece Satıcılara getirildiği ve üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini sınırlayıcı bir yönü bulunmadığı görülmektedir. Hisse Al ım 210 Sözleşmesi nin yukarıda anılan maddesi ile getirilen rekabet yasağı devir tarihinden itibaren Nova nın faaliyet alanı ve özellikle açık hava reklamcılığı ile sınırlıdır. Dolayısıyla rekabet yasağı kapsam bakımından da orantılıdır. ( ..TİCARİ SIR ..) . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ k apsamında izne tabi olduğu na, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum 220 yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 2. Hisse Satın Alım ve Hissedarlar Anlaşması nın 17.1 maddesinde yer alan rekabet yasağının yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine 1 açık hava reklamcılığı terimi literatürde evden dışarı çıkıldığı andan itibaren karşılaşılan tüm rekl am mecralarını içine alan geniş bir kümeyi oluşturmakta, açık hava dışında metro, havalimanı, alışveriş merkezi gibi kapalı mekanlarda yer alan reklam panol arını da kapsayacak şekilde çok geniş bir yelpazeyi içermektedir. Ancak Nova nın da üyesi olduğu Açık Hava Reklamcılar Derneği (ARED) nin internet sitesinde ( www.ared.org.tr ) açık hava reklamı Kamuya açık iç/dış mek anlarda teşhir edilen ve herhangi bir ürün ya da hizmet için talep ve/veya imaj yaratmak ya da güçlendirmek amacıyla oluşturulmuş yazılı ve/veya görsel mesajlar içeren uygulam alardır. şeklinde tanımlanmaktadır . Bu anlamda kimliklendirme işlemi ile açık h ava reklam malzemeleri üretim ve pazarlanmasına yönelik faaliyetlerin literatürde genel kabul gören tanım içerisinde bir alt pazarı o luşturduğundan bahsetmek yanlış olmayacaktır. Bu nedenle tarafların Rekabet Yasağı maddesinde yer alan açık hava reklamcılı ğı terimi ifadesinden ARED in web sitesinde yer alan ve halihazırda teşebbüsün temel faaliyet alanın ı oluşturan faaliyet alanı anlaşılmalı ve madde bu şekilde uygulanmalıdır. 07-19/189 -61 6 usul yönünden OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 07-19/189 -61 7 (Rekabet Kurulu nun 8.3.2007 Tarih ve 07 -19/189 -61 sayılı Kararı na) KARŞI OY GEREKÇESİ 5538 sayılı Kanun un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan a verilen sıra ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun da nesnel bir ölçüte atıf yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin, Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak et tirilmemesi amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan ın, kendisini kuraya iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun un öngörmediği Geçici Madde -5 te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subjektif, hukuka ayk ırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düzenlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu nedenlerle karara usul yönünden karşıyız. Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN Kurul Üyesi Kurul Üyesi