16. Ceza Dairesi 2019/6390 E. , 2020/5903 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme 30.08.2016(..., ..., ..., ..., ..., ..., Uğur Kaçar, ... için), Hüküm : 1-..., ..., Mehmet Fatih Vahaboğlu, ..., ..., Nalan Şen, ..., ..., Salim Şen, ..., ..., ..., Yusuf Amil, ..., ..., ..., ..., ..., ..., Aziz Akkuş, ..., ..., ..., Halit Kayacı, ..., ..., Kadir Uzunçakmak, ..., ...'ın; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62,
**16. Ceza Dairesi 2019/6390 E. , 2020/5903 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Ceza Dairesi Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme 30.08.2016(..., ..., ..., ..., ..., ..., Uğur Kaçar, ... için), Hüküm : 1-..., ..., Mehmet Fatih Vahaboğlu, ..., ..., Nalan Şen, ..., ..., Salim Şen, ..., ..., ..., Yusuf Amil, ..., ..., ..., ..., ..., ..., Aziz Akkuş, ..., ..., ..., Halit Kayacı, ..., ..., Kadir Uzunçakmak, ..., ...'ın; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53/1, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi, 2-Sanıklar ... ve ...'ın; TCK'nın 314/3 ve 220/7 maddeleri delaletiyle TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 220/7-2.cümlesi, 62, 53/1, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi Temyiz edenler : 1-Hazine vekili 2-Sanık ... ve sanıklar müdafileri Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar ... ve ... hakkında Silahlı terör örgütüne üye yardım etme suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle tüm sanıklar hakkındaki hükümlere ilişkin olarak; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE, Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden suçtan doğrudan zarar görmeyen davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisi bulunmayan hazine vekilinin sanık ... aleyhine temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, I- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden yapılan incelemede; 1- Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden; Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek İçin örgütlenme, Syf 383 vd.). Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır(Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm işlemek için Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280). Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir. Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir. Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilmeyeceği, örgüt talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında; Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızar, mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği, bu tarihten sonra gerçekleşen ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermesi gerektiği değerlendirilerek; a) Sanıklar ... ve ... hakkında; Ordu ilinde serbest ticaret ile uğraşan, örgütle irtibatlı olduğu için kapatılmasına karar verilen Ordu İşadamları Derneğine üye olan, örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullanmayan sanıkların, örgüt ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirdiği hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında kaldığının tespiti halinde, faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetlerin yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, b- Sanık ... ile ilgili olarak; aa) Oluş ve mahkeme kabulüne göre; suç tarihi itibariyle örgütsel bağını ortaya koyan herhangi bir kod adı veya örgütsel iletişim ağı kullandığı saptanamayan sanığın; yargılama aşamasında duruşmada vermiş olduğu ifadesinde özetle “değişen şartlar kapsamında örgütle iltisaklı Ordu İşadamları Derneğinden ayrılmak için sözlü başvuruda bulunduğunu, ancak bu sözlü başvurusunun üzerine gerekli işlemlerin yapılmadığını farketmesi sonucunda son olarak noter kanalı ile dernek üyeliğinden istifa ettiğini” söylemesi, sanığın örgüt üyeliğine esas alınan faaliyetlerinin neredeyse tamamının, “örgütün kamuoyunca bilinmeye başladığı tarihten önce gerçekleşen eylemler” olması, duruşma tutanaklarında yer aldığı üzere tanıkların bir çoğunun beyanlarının bizzat görgüye dayalı olmayıp duyum sonucu oluşan yorum niteliğinde beyanlar olması, Ordu Cumhuriyet Başsavcılığının 15.09.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen dosyanın diğer sanığı ...’a ait “metehan bey yardımcı olmuyor” şeklindeki ifadelerin sanık lehine beyanlar içermesi nazara alındığında; Öncelikle kabule esas alınan ByLock içerikleri kapsamında, temyiz aşamasında vefat eden dosya sanığı ...’ın görüştüğü ByLock kullanıcılarının gerekirse tanık olarak dinlenmeleri sağlanarak, tanık ifadeleri arasındaki çelişkilerde giderilmek suretiyle “sanığın örgütün kamuoyunca artık bilinir hale geldiği tarihten sonra bile örgütsel toplantılara katılıp katılmadığı, örgüt lehine himmet adı altında yardımda bulunup bulunmadığının” belirlenmesi, yine savunmasında ifade ettiği şekilde sanığın, Ordu Sanayi İşadamları Derneği üyeliğinden istifa edip etmediği, noter kanalıyla istifa etmiş ise hangi tarihte istifa ettiği, buna ilişkin belgelerin onaylı bir örneğinin dosyaya teminiyle sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma sonucunda yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine yönelik karar verilmesi, bb) Ordu İlinde serbest ticaret ile uğraşan, örgütle irtibatlı olduğu için kapatılmasına karar verilen Ordu İşadamları Derneğine üye olan, örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullanmayan sanığın, örgüt ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirdiği hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında kaldığının tespiti halinde, faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetlerin yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi, c) Sanık ... ile ilgili olarak; aa) Oluş ve mahkeme kabulüne göre; suç tarihi itibariyle örgütsel bağını ortaya koyan herhangi bir kod adı veya örgütsel iletişim ağı kullandığı saptanamayan sanığın; yargılama aşamasında duruşmada vermiş olduğu ifadesinde özetle “17/25 Aralık sürecinden sonra örgütle iltisaklı Ordu İşadamları Dernek üyeliğinden noter kanalı ile istifa ettiğini” söylemesi, sanığın örgüt üyeliğine esas alınan faaliyetlerinin neredeyse tamamının, “örgütün kamuoyunca bilinmeye başladığı tarihten önce gerçekleşen eylemler” olması, duruşma tutanaklarında yer aldığı üzere tanıkların bir çoğunun beyanlarının bizzat görgüye dayalı olmayıp duyum sonucu oluşan yorum niteliğinde beyanlar olması, aleyhe ifade bulunan tanıklardan ... ile husumetli bulunması nazara alındığında; Öncelikle sanığın, Ordu Sanayi İşadamları Derneği üyeliğinden istifa edip etmediği, Noter kanalıyla istifa etmiş ise hangi tarihte istifa ettiği, buna ilişkin belgelerin onaylı bir örneğinin dosyaya temini, sanığın “örgütün kamuoyunca artık bilinir hale geldiği tarihten sonra bile örgütsel toplantılara katılıp katılmadığının” şüpheye yol açmayacak şekilde belirlenerek sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma sonucunda yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine yönelik hüküm kurulması, bb) Krea İçerik Hizmetleri Sağlayıcı Şirketine yazı yazılarak, sanığın Digiturk üyeliğinin iptaline ilişkin ses kayıtlarının temini halinde yaptırılacak inceleme sonucunda, sanığın Digiturk iptalini örgütle iltisaklı TV kanallarının yayından çıkarılması üzerine gerçekleştirildiğinin belirlenmesi halinde, Ordu ilinde serbest ticaret ile uğraşan, örgütle irtibatlı olduğu için kapatılmasına karar verilen Ordu İşadamları Derneğine üye olan, örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullanmayan sanığın dosya kapsamına yansıyan eylemlerinin örgüte yardım suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışmasız bırakılması, 2- Sanık ... yönünden; Dosya içerisine istinaf aşamasında gelen 01.06.2018 tarihli "Adli Kopya Teknik İnceleme Raporu"na göre; “sanığın cep telefonunda ByLock ve Kakao Talk isimli uygulamalara ilişkin kırıntıların bulunduğu, ByLock ve Kakao Talk isimli uygulamaların sanığın kullanımında olan ***@***.*** e-mail adresi ile ilişkili olduğunun” belirtilmesi karşısında, söz konusu inceleme raporu ve eklerinin CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi, 3- Sanıklar ... ve ... yönünden; UYAP ortamından alınıp dosya içine konulan nüfus kayıtlarına göre sanıkların İlk Derece Mahkemesinin hükmünden sonra, temyiz incelemesi aşamasında; sanık ...’ın 03.05.2019 ve sanık ...’ün 30.10.2020 tarihinde öldüklerine ilişkin kayıtlar araştırılarak TCK'nın 64/1. maddesi gereğince hukuki durumlarının tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması, Kanun aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK’nın 302/2 maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.