Hukuk Genel Kurulu 2019/735 E. , 2022/434 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş,
**Hukuk Genel Kurulu 2019/735 E. , 2022/434 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü; I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili; müvekkili şirketin bilişim sektöründe faaliyet gösterdiğini ve dünyaca tanınmış teknoloji şirketlerine hizmet sağladığını, müvekkilinin 2014/29005 sayılı şekil markasının kendine mahsus olduğunu ve müvekkili tarafından özel olarak tasarlandığını, davalı şirketin 2014/42182 sayılı “baydöner+şekil” ibareli markasının şekil unsurunun müvekkilinin markasının aynısı olduğunu, bu nedenle müvekkiline ait marka ile davalı markası arasında benzerlik oluştuğunu ve tüketici nezdinde markaların karıştırılma ihtimalinin bulunduğunu, ayrıca müvekkili markasının tanınmış marka olduğunu ileri sürerek davalı adına tescilli “baydöner+şekil” ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve markanın sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; müvekkili markası ile davacı markası arasında iltibasa neden olacak bir benzerliğin bulunmadığını, ayrıca müvekkili şirketin gıda sektöründe davacının ise bilişim sektöründe faaliyet gösterdiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 13.10.2016 tarihli ve 2016/100 E., 2016/141 K. sayılı kararı ile; davalı adına tescilli "baydöner + Şekil" ibareli markanın sadece 35. sınıf bakımından davacının markasıyla örtüştüğü, ancak iki tarafın ticarî faaliyet alanının farklılığına bağlı olarak 35. sınıf ürün tipi bakımından farklı olduğu, davalı markasının esas unsur itibariyle ayırt edici kısmının "baydöner" sözcüğünden oluştuğu, şekil unsurunun bir parçası olan daire içindeki ünlem işaretinin ise davacının markasında yer alan ve davacı markasının esas unsuru oluşturan logoya benzediği, fakat şekil unsurunun davalı markasında tali unsur olması karşısında işaretlerin karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, ayrıca emtia bakımından da farklılık olduğu, öte yandan davacının ileri sürdüğü tanınmış marka iddialarının ise dayanaktan yoksun olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı: 7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. 8. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 16.01.2017 tarihli ve 2017/18 E., 2017/16 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 9. Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20.11.2018 tarihli ve 2017/1567 E., 2018/7194 K. sayılı kararı ile; “…1- Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve temyiz sebeplerine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki tüm temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Dava, mülga 556 sayılı KHK’nın 8/1-b ve 8/4 maddeleri uyarınca markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Mahkemece, markalar arasında karıştırılma ihtimaline yol açacak ölçüde benzerlik bulunmadığı, davacı markasının tanınmışlığının da ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, istinaf istemi de İzmir Bölge Adliye Mahkemesince aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir. KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca, önceki markanın ayırt edici unsurları arasında yer alan şekil unsurunun, bir başkası tarafından başka asli unsurla birlikte ayrı bir marka olarak tescil ettirilmesi mümkün değildir. Somut olayda, davacı tarafın itiraza mesnet 2014/29005 sayılı “ŞEKİL” markasına konu görsel unsurun, davalı taraf adına tescil olunan 2014/42182 sayılı “ŞEKİL + BAYDÖNER” unsurlu markada da aynen yer aldığı, 35. sınıf 01-05 alt grup hizmetlerin her iki marka kapsamında da bulunduğu anlaşıldığına göre, Mahkemece markalar arasında benzerlik bulunduğunun kabulü ile tescil kapsamının ortak olduğu 35/01-05 alt grup hizmetler yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken hatalı gerekçeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bu sebeple davacı taraf yararına bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 11. İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 14.03.2019 tarihli ve 2019/13 E., 2019/50 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ek olarak, tarafların birbirlerinden farklı sektörlerde faaliyet gösterdikleri ve markalarında yer alan emtiaların da farklı olduğu, davacı markasında yer alan 35. sınıf hizmetin davalının markasında bulunmakta ise de mağazacılık hizmetinin verildiği malların farklı olduğu, davalının gıda vb. ürünlerin mağazacılığı için tescil yaptırdığı, oysa davacının tescilde yer alan 35. sınıfa ilişkin hizmetin mal grubunun 9. sınıfa ait mallar olduğu, dolayısıyla marka önceliğinin de 9. sınıf malların üretim ve satışı yanında, mağazacılık hizmeti bakımından söz konusu olduğu, bu itibarla taraf markalarının emtiası bakımından gerçek anlamda çakışma veya benzerlik bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının şekil markasının, davalının “baydöner+Şekil” ibareli markasındaki şekil unsuruna benzer olması karşısında markaların her ikisinin de kapsamında yer alan 35. sınıf 01-05 alt grup hizmetlerde karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı ve buradan varılacak sonuca göre davalı markasının anılan hizmetlerde hükümsüzlük şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır. 15. Bilindiği üzere, Türk Hukuku’nda sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. Mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın Türk Patent ve Marka Kurumu ve mahkeme tarafından "resen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’i değil, itiraz sebebidir. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes Kurum’un bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece resen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, 1. Baskı, Ankara 2004, s.79-80). 16. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili “nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya Kurum tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından “itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. 17. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır. 18. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez: a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa, b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir. 19. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, hammadde-mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir. 20. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk (tüketici) nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Bir işaret, görsel, işitsel, anlamsal veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, “bütünsel” bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple halk gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden halkın mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199). Bu itibarla markanın bir bütün olarak algılanmasına etki eden bütün unsurlar her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmeli ve halk tarafından karıştırılma ihtimali buna göre belirlenmelidir. Burada belirtilen halk; işin ilgilisi veya uzmanı olmayan ancak doğrudan muhatabı olan ortalama tüketicidir. 21. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, tüketicilerin bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım veya bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” bunların karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarihli ve 2012/11-155 E. 2012/376 K. sayılı kararı). Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine tüketicilerin, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır. 22. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hâllerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim Avrupa Marka ve Tasarım Ağı Ortak Bildirgesinde de belirtildiği üzere, markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, Rauf/ Suluk, Cahit/ Nal Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir. 23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı şirket tarafından 08.04.2014 tarihinde şekil markası başvurusunda bulunduğu, başvurunun kapsamında 09, 35 ve 42. sınıftaki bazı mal ve hizmetlerin yer aldığı, başvurunun 14.01.2015 tarihinde tescil edildiği, davacının şekil markasının kırmızı bir daire içerisinde ters ünlem veya küçük bir daire ve altında yer alan paraşüt benzeri bir şekilden oluştuğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket tarafından ise 20.05.2014 tarihinde “baydöner+Şekil” ibareli marka başvurusunda bulunulduğu, başvurunun kapsamında 29, 30, 35 ve 43. sınıftaki bazı mal ve hizmetlerin yer aldığı, başvurunun 05.05.2015 tarihinde tescil edildiği görülmektedir. Davalı markasında yer alan şekil unsuru ise renk ve görünüm olarak davacının markasının aynen alınmış hâlidir. 24. Taraf markalarının tescilli olduğu mal ve hizmet sınıfları genel olarak farklı olsa da 35. sınıf hizmetler yönünden mağazacılık hizmeti alt grubu hariç markaların tescil sınıfları çakışmaktadır. Her iki markanın 35. sınıfta tescilli olduğu hizmetlerden aynı olanlar “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri” alt gruplarıdır. Bu alt gruplar her iki markada da aynen yer almakla birlikte 35. sınıfın mağazacılık hizmeti alt grubunda her iki markada farklılık arz etmektedir. Zira davacı markasında 09. sınıf emtialar için mağazacılık hizmeti tescil edilmişken; davalı markasında 29 ve 30. sınıf emtialar için mağazacılık hizmeti tescil edilmiştir. 25. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince önceki markanın ayırt edici unsurları arasında yer alan şekil unsurunun, bir başkası tarafından başka asli unsurla birlikte ayrı bir marka olarak tescil ettirilmesi mümkün değildir. Davalı markasında yer alan “baydöner” ibaresi, markanın asli unsuru olsa da davacının şekil markasının aynen kullanılması karşısında “baydöner” ibaresi markaya yeterli düzeyde ayırt edicilik katmamaktadır. Dolayısıyla her iki markada tescil kapsamında yer alan aynı hizmetler yönünden ortalama tüketici nezdinde markaların karıştırılma ihtimallerinin yüksek olduğu, taraf markaları arasında en azından ticarî, ekonomik ve idari bir bağlantı bulunduğu algısının oluşabileceği kabul edilmelidir. 26. Yukarıda da belirtildiği üzere taraf markaları 35. sınıfın mağazacılık hizmeti alt grubunda farklı malların mağazacılık hizmetleri için tescil edildiklerinden bu alt grupta markaların 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince benzer olmadıkları dosya kapsamıyla sabittir. Marka başvurularının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ gereğince mağazacılık hizmetleri 35. sınıfın 05 alt grubunda yer almaktadır. Ancak 01.01.2015 tarihinde yürürlüğe giren 2014/2 sayılı Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ gereğince mağazacılık hizmetleri 35. sınıfın 06 alt grubuna alınmıştır. Bu itibarla Özel Dairece taraf markalarının 35. sınıfın 01-05 alt grup hizmetler yönünden tescil kapsamlarının aynı olduğu yönündeki belirleme tereddüte yol açacak niteliktedir. Bu itibarla taraf markalarının mağazacılık hizmetleri olarak anılan 35. sınıfın 06 alt grubunda benzer olmadıklarının özellikle belirtilmesi gerekir. 27. O hâlde mahkemece, davacının şekil markasının davalıya ait “baydöner+Şekil” ibareli markada şekil unsuru olarak aynen yer aldığı, her iki markanın da 35. sınıfın “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri” alt gruplarında tescilli olduğu, bu alt gruplar yönünden markaların 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimali bulunduğu gözetilerek 35. sınıfın anılan alt grupları yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. 28. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi gereğince ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30.03.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.