Hukuk Genel Kurulu 2017/139 E. , 2020/765 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul(Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kara
**Hukuk Genel Kurulu 2017/139 E. , 2020/765 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul(Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü; I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 17.02.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WİPO) ve OHİM nezdinde tescilli “LEADER” ibareli markasının bulunduğunu, ayrıca “LEADER” ibaresinin 2005/33187 sayı ile TPE nezdinde de tescilli olduğunu, yapılan araştırmalar sonucu davalı şirketin 2005/33147 sayı ile "LIDER", 2009/33485 sayı ile "LİDER+Şekil", 2009/33490 sayı ile "LİDER100?S+Şekil" ibareli markalarının TPE'de müvekkilinin markası ile aynı sınıfta tescil edildiğinin öğrenildiğini, müvekkilinin markasına iltibas oluşturacak derecede benzeyen bu markaların 556 sayılı KHK gereğince tescilinin mümkün olmadığını ileri sürerek davalı adına tescilli markaların hükümsüzlüğünün tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili 16.08.2012 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkilinin “LEADER” ibareli marka üzerinde öncelik hakkına sahip olduğunu, zira “LEADER” ibareli markanın WIPO nezdinde 13.03.1959 tarihinde müvekkili adına tescil ettirildiğini, müvekkilinin 2005/33147 sayılı "LİDER" markası için TPE başvurusunun davalının hükümsüzlüğe mesnet yaptığı markasından önce yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 05.03.2013 tarihli ve 2012/48 E., 2013/49 K. sayılı kararı ile; davacının "LEADER" ibareli marka başvurusu ile davalının "LIDER" ibareli marka başvurusunun TPE nezdinde aynı gün yapıldığı ve davalının başvurusunun numarası itibariyle davacının başvurusundan önce yapılmış olduğunun görüldüğü, uluslararası tescil numaraları karşılaştırıldığında da, davalının aynı ibareli markasının davacının aynı ibareli markasından daha küçük tescil numarasını taşıması sebebiyle buradaki başvurusunun da daha önceki tarihi taşıdığı, bu hâlde de davacı marka tescil başvurusunun daha önce yapılmadığı sonucuna varıldığı, davaya konu markaların sadece telaffuzlarının ortak olduğu, sigara ve tütün mamullerini kullanan tüketicilerin tiryaki diye adlandırılan uzman tüketici/bilgili tüketici olarak değerlendirildiği, tütün mamulleri bağımlılarının markalar arasındaki tercihten öte, aynı markanın kısa ya da uzun denen tiplerini ya da light ya da normal olarak adlandırılan mamullerini tüketirken dahi sürekli tükettiklerinden farklı olan ürünü almadıkları, bu itibarla iltibas sonucu markaları karıştırmalarının söz konusu olamayacağı, davacı yanın "LEADER" ya da LİDER" ibareli markalar üzerinde öncelik hakkına sahip olduğunu da sunulan delillerle kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuş, karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.03.2014 tarihli ve 2013/14665 E., 2014/4030 K. sayılı kararı ile onanmış ise de davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 8. Karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 21.10.2014 tarihli ve 2014/10898 E., 2014/16122 K. sayılı kararı ile; “…Dava, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b ve 42/1-b maddesine dayalı davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Mahkemece, taraflara ait markaların İngilizce ve Türkçe anlamları bakımından benzer olmalarına rağmen üzerinde kullanılacakları ürün tüketicilerinin bilinçli ve dikkatli tüketici vasfında oldukları gerekçesiyle markalar arasındaki benzerliğin iltibas tehlikesine yol açmayacağı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Oysa, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince “tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa” marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir veya marka tescil edilmiş ise bu durum aynı KHK'nın 42/1-b bendine göre hükümsüzlük nedenidir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, karıştırılma ihtimali aynı zamanda uyuşmazlık konusu işaretler arasındaki benzerlik nedeniyle ortama tüketici nezdinde markaların aynı işletmeye ait ancak farklı markalar olduğu ya da farklı işletmelere ait markalar olmasına rağmen bu işletmeler arasında idari ve ekonomik bağlantı bulunduğu düşüncesine de yol açması hâlinde bir başka deyişle markaların ilişkilendirme ihtimali bulunması da başvurunun reddi veya hükümsüzlük nedeni olarak kabul edilmiştir. Bu durumda, anılan markaları taşıyan ürünlerin ortalama alıcılarının dikkat düzeyleri yüksek olmalarına rağmen markaları ilişkilendirme ihtimali de dahil olmak üzere işaretlerin benzerliği nedeniyle karıştırılma ihtimali yaratacağından mahkemenin bu görüşüne itibar edilemez. Ayrıca, mahkemece davalı marka başvurusunun davacıdan önce yapıldığı hususu da kabul edilmiş ise de, dosyadaki mevcut belgeler itibariyle davacı adına tescilli "LEADER" ibareli marka başvurusunun Madrid Protokolüne göre WIPO nezdinde 24.03.2005 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, davacı vekili tarafından verilen karar düzeltme dilekçesinde davaya konu hükümsüzlüğü istenen 2005/33147 sayılı "LIDER" markasının Türkiye’deki başvuru tarihinin 09.08.2005 olmakla birlikte markanın korunmasının 13.06.2005 tarihinden itibaren başladığı belirtilmekte, ancak dosya içinde mevcut ve TPE’den gelen marka tescil belgesinde ise korumanın 09.08.2005 tarihinden itibaren başladığı yazılıdır. Bu durumda, her iki tarafın dayandığı markaların uluslararası başvuru ve tescil tarihleri ile varsa davalı markasının rüçhanlı başvuru niteliğinde olup olmadığının TPE'den sorularak, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında taraflara ait hangi markanın başvuruda öncelik hakkına sahip olduğu açıklığa kavuşturulmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmayıp, bu nedenle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 03.03.2014 gün, 2013/14665 Esas, 2014/4030 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 10.03.2015 tarihli ve 2015/17 E., 2015/54 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; her iki tarafın dayandığı markaların uluslararası başvuru ve tescil tarihleri gözetildiğinde hangi tarafın başvuruda öncelik hakkına sahip olduğu, buradan varılacak sonuca göre taraf markaları arasında 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Marka üzerindeki hak, mutlak bir hak olup, sahibine markanın başkası tarafından kullanılmasını yasaklamak da dahil inhisari hak ve yetkiler ile malvarlıksal (maddi) menfaatler ve sınırlı manevi haklar sağlar (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 381). 13. Marka koruması hem dava tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (565 sayılı KHK) hem de 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu (SMK) gereğince tescil yoluyla elde edilir. Bu husus 556 sayılı KHK’nin 6. maddesinde “Bu Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.” şeklinde belirtilmiştir. Buna “tescil ilkesi” denmektedir. Bu itibarla markanın sahibine sağladığı haklar kural olarak tescil ile oluşur ve üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayını tarihinden itibaren hüküm ifade eder (556 sayılı KHK, m. 9/3). 14. Markaların korunması 556 sayılı KHK’nin 3, 6 ve 9. maddeleri gereğince kural olarak Türkiye’de tescilli markalar için geçerli bulunmaktadır. Markaların korunmasının ülkeselliği ilkesi olarak adlandırılan bu husus her ülkenin kendi sınırları içerisinde ve mevzuatına göre tescil edilmiş bir markayı koruma siyasetinin bir ifadesidir. Bu ilke gereğince her ülke, marka korumasını sadece kendi ülkesinde sağlar ve sadece kendi ülkesindeki ihlallerde tecavüze uğrayan ve kendi mevzuatına göre hak sahibi olan kişinin kendi ülkesindeki hukuk yollarına başvurmasına izin verir. Bu itibarla yurtdışında önceden tescilli olsa bile Türkiye’de tescil edilmemiş bir markaya karşı Türkiye’deki tescilli marka korunacaktır. 15. Tescil ilkesinin 556 sayılı KHK’de öngörülmüş birtakım istisnaları bulunmaktadır. Örneğin Paris Sözleşmesinin 1. mükerrer 6. maddesine göre tanınmış markalar (SMK, m. 6/4), tescilden önce kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanan markalar (556 sayılı KHK, m. 7/2, 8/3, 9/1, 42/3), rüçhan hakları (556 sayılı KHK, m. 25), önce tescil edilip yasaklama yetkisi veren haklar (556 sayılı KHK, m. 8/3), bir kişinin kendisine ait ismi, fotoğrafı, telif hakkını veya sınaî mülkiyet hakkını içeren markalar (556 sayılı KHK, m. 8/5) ve yenilenmemiş markalar haklarında geçerli bir tescil bulunmadığı hâlde tescilli hak sahibine karşı 556 sayılı KHK’deki sınırlamalar dâhilinde korunurlar (Karan, Hakan/ Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi, Ankara, 2004, s. 64). 16. 556 sayılı KHK (SMK) ile marka üzerindeki öncelik hakkı markayı tescil ettirmek için önce başvuran ve tescil ettiren kişiye tanınmıştır. Bu husus 556 sayılı KHK’nin 7/1-b ve 8/1-b (SMK’nin 5/1-ç ve 6/1) maddelerinde yer alan “tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış” ifadesinden açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre markaya sağlanan koruma, tescil edilmek kaydıyla başvuru tarihinden itibaren başlamaktadır. Bu hususa ise “tescilde öncelik ilkesi” denilmektedir. O hâlde bir işaretin marka olarak tescili için önce başvuran ve marka olarak tescil ettiren kişi, markanın sahibi olur ve o işaret üzerinde marka ile ilgili mal ve hizmetler için inhisar hakkını kazanarak o işareti başkasının marka olarak tescil ettirmesini önleyebilir. Başka bir deyişle daha önce tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaret ya da ondan ayırt edilemeyecek kadar ayniyet içeren bir işaret, aynı mal ve hizmetler ya da aynı türdeki mal ve hizmetler için bir kere daha başkası tarafından marka olarak tescil edilemez, önce yapılan tescil sonraki tescilleri önler (Tekinalp, s. 383). 17. Tescilde öncelik ilkesinin istisnalarından birisi Paris Sözleşmesi’nin 4. maddesine uygun olarak 556 sayılı KHK’nin 25 vd. maddelerinde öngörülen rüçhan hakkıdır. Markasını bir ülkede tescil ettiren kişinin aynı markanın başka ülkelerde korunmasında menfaati bulunmaktadır. Ancak ilk ülkedeki (veya WIPO nezdindeki) tescil ile sonraki tesciller arasında geçecek süre içerisinde markanın başkaları tarafından tescil edilmesi veya kullanılması riski bulunmaktadır. Markayı ilk olarak tescil ettiren ve markasının başka ülkelerde korunmasını isteyen bir kişinin bu gibi olumsuzluklarla karşılaşmaması için rüçhan hakkı öngörülmüştür. Rüçhan hakkı, bir markanın, bir üye ülkedeki tescil talebine dayanılarak, belli bir süre boyunca diğer üye ülkelerde üçüncü kişiler adına tescil edilmesinin önlenmesini sağlamaktadır. 556 sayılı KHK’nin 25/1 (SMK’nin 12/1) maddesi; “Paris Sözleşmesine dahil ülkelerden birine mensup veya bu ülkelerden birine mensup olmamakla birlikte onlardan birinde ikametgahı veya işler durumda bir ticari müessesesi bulunan gerçek veya tüzel kişiler, bu ülkelerin herhangi birinde yetkili mercilere bir markanın tescili için usulüne uygun olarak yaptıkları başvuru tarihinden itibaren altı ay süreyle aynı marka için tescil belgesi almak üzere Türkiye'de başvuru yapma konusunda rüçhan hakkından yararlanır. Bu süre içinde kullanılmayan rüçhan hakları düşer.” hükmünü haizdir. 18. Rüçhan hakkından faydalanan kişi, ilk tescil talebinden sonraki altı ay içinde aynı markanın üçüncü kişiler tarafından tescili talebine veya kullanımına karşı korunmuştur. Altı aylık süre içinde ve rüçhan hakkının talep edilmediği süre içinde kalmak şartıyla üçüncü kişilerin, ilk markayı veya bu marka ile iltibas yaratabilecek bir markayı kullanmaları, onlar lehine herhangi bir hak doğurmaz. İlk tescil tarihinden sonraki altı ay içinde markanın Türkiye’de tescili için başvurulması hâlinde markaya sağlanan koruma, ilk tescil tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle Türkiye’de yapılan tescil başvurusunun koruyucu etkisi geriye etkili olarak ilk tescil tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır (Yasaman, Hamdi/ Yusufoğlu, Fülürya: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, s. 797). 19. Tescilli markanın “aynı”, “benzeri” veya “ayırt edilemeyecek kadar benzeri” olan işaretlerin aynı ve benzer mal ve hizmetlerle ilgili olarak kullanılması veya halk tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunması markaya tecavüzdür (556 sayılı KHK, m. 61). Böyle bir markanın kullanılması markanın sahibi tarafından önlenebilir (556 sayılı KHK, m. 9/1). Ayrıca tescilli markanın aynı veya benzeri olan veyahut da halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunan işaretleri aynı veya benzer mallar için başkası adına marka olarak tescil edilemez, tescil edilmiş ise markanın hükümsüzlüğünü istemek mümkündür (556 sayılı KHK, m. 42/1-a, b). 20. Tescil edilmiş bir markanın hükümsüzlük hâlleri 556 sayılı KHK’nin 42. maddesinde düzenlenmiş olup, 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesinde aynı KHK’nin 8. maddesinde sayılan nispi ret nedenleri hükümsüzlük hâlleri arasında belirtilmiştir. Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından özellikle nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. 21. Hemen belirtilmelidir ki nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. 22. 556 sayılı KHK’nin 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez: a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa, b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa” hükmünü haizdir. 23. Görüldüğü üzere 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi gereğince; tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, ayrıca tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa önceki marka tercih olunmaktadır (korumada öncelik ilkesi). Öte yandan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken; inceleme konusu markaların “benzerlik derecesi, mal ve hizmetlerin benzerlik derecesi, inceleme konusu mal ve hizmetlerin tüketicilerinden oluşan ortalama tüketici kitlesinin bilinç ve dikkat düzeyi” gibi hususlar dikkate alınmaktadır. Ayrıca 556 sayılı KHK’nin 8/4 maddesi gereğince tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir. Karşılıklı etkileşim içerisinde bulunan bu hususların birlikte değerlendirilmesiyle, başvurusu yapılan marka ile önceki marka arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığına karar verilmelidir. 24. Bununla birlikte farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa halk nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu intibaı yaratıyorsa, “benzer" veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır (Karan/Kılıç, s. 198). 25. Bir markanın, “ayırt ediciliği" ile “bir başka marka ile karıştırılma ihtimali" birbirleriyle yakından ilgili hususlardır. Bununla birlikte, 556 sayılı KHK’nin 5. maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır. Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir. 26. Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199). 27. Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında benzerlik olduğu kabul olunacaktır. 28. 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde "halk" tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. 29. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Tekinalp, s. 443). 30. Başka bir deyişle karıştırma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır. 31. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; TÜRKPATENT nezdinde davacının 2005/33187 sayılı “LEADER” ibareli marka başvurusunu 09.08.2005 tarihinde saat 14.33’te, davalının ise 2005/33147 sayılı “LIDER” ibareli marka başvurusunu 09.08.2005 tarihinde saat 14.32’de yaparak tarafların aynı mal ve hizmet sınıflarında tescil talep ettikleri anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere davacının TÜRKPATENT nezdindeki başvurusu davalının başvurusundan bir dakika sonra olduğu için Türkiye’de tescil ve başvuruda öncelik hakkı davalıya aittir. Ancak dosya kapsamından her iki tarafın da markası için WIPO nezdinde tescil başvurusunda bulundukları ve TÜRKPATENT nezdindeki tescil talebinde rüçhan hakkından yararlandıkları anlaşılmaktadır. Davacının WIPO nezdinde başvuru tarihinin 24.03.2005 olduğu, davalının ise WIPO nezdinde başvuru tarihinin 13.06.2005 olduğu dosya kapsamı ile sabittir. Bu itibarla davacının başvuruda öncelik hakkına sahip olduğu ve marka korumasının, WIPO nezdinde başvuru tarihi olan 24.03.2005 tarihinden itibaren başladığı kabul edilmelidir. 32. Davacının “LEADER” ibareli markası ile davalının “LIDER” ibareli markaları aynı sınıfta tescilli olup, markalar görsel olarak benzer olmasa da işitsel olarak birbirine benzer olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesi atfıyla 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi gözetildiğinde; uyuşmazlık konusu işaretler arasındaki benzerlik nedeniyle ortama tüketici nezdinde markaların aynı işletmeye ait ancak farklı markalar olduğu ya da farklı işletmelere ait markalar olduğu ve bu işletmeler arasında ekonomik ve organik bağlantı bulunduğu düşüncesine de yol açması karıştırılma ihtimali olarak değerlendirilecektir. Bu durumda, anılan markaları taşıyan ürünlerin ortalama tüketicilerinin dikkat düzeyleri yüksek olmalarına rağmen markaları ilişkilendirme ihtimali de dâhil olmak üzere işaretlerin işitsel olarak benzerliği gözetildiğinde karıştırılma ihtimalinin bulunduğu aşikârdır. 33. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; taraf markalarının benzer olmadığı, markaları taşıyan ürünlerin ortalama tüketicilerinin dikkat düzeylerinin yüksek olduğu ve markaların ilişkilendirme ihtimalinin de bulunmadığı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 34. O hâlde direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmektedir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.10.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.