2024/793183 İhale Kayıt Numaralı "Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmetinde Kullanılmak üzere Araç Kiralama" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Mehmet Emin EKTİRİCİ, İHALEYİ YAPAN İDARE: Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/793183 İhale Kayıt Numaralı “ Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmetinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 16.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmetinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama ” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Ektirici ’nin 09.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.07.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.07.2024 tarih ve 153122 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.07.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/819 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin “Ağır Aykırılık Halleri” başlıklı alt maddesinde “Teknik şartnamenin 2.21 maddesinde tanımlanan araç park alanının iş başı tarihinde teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu durum gerçekleştiğinde sözleşmenin feshedileceği, ihale dokümanında ihale tarihinin 16.07.2024 ve işe başlama tarihinin 01.10.2024 olarak düzenlendiği, bu süre zarfında söz konusu şantiye alanının kurulmasının mümkün olmadığı, şantiye alanının hali hazırda işi yapan firmanın şantiye alanı olduğu, bu haliyle ilgili firmanın, ihaleye diğer katılacak olan isteklilerden daha avantajlı konumda olması anlamına geleceği, aktarılan düzenlemenin ağır aykırılık hali olarak sayılmasının ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, 2) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin düzenlendiği, bu hallerden birinin de “İdarece belirtilen sayı ve özelliklere haiz araçların işin başlangıç tarihinden itibaren iş başında bulundurulmaması” olduğu, söz konusu aykırılığa ilişkin olarak ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının onbinde bir olarak ve aykırılık sayısının 10 olarak düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “ İşe başlama tarihinde kontrol teşkilatımızca yapılacak denetimde, ihale konusu işin aksamasına sebep olmayacak şekilde vardiya sistemi ile çalışmak suretiyle birbiri yerine ikame edebilecek her bir araç sınıfındaki araç sayısının asgari %80'inin teslim edilmesi yeterli kabul edilecektir…” şeklinde yer alan düzenlemenin ise ağır aykırılık hali olarak sayıldığı ve bu halde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla her iki madde düzenlemesinde eksik araç çalıştırılması durumunda farklı cezai yaptırımların uygulanması dikkate alındığında iki düzenlemenin birbiriyle çeliştiği, bu durumunda ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici mahiyette olduğundan mevzuata aykırılık teşkil ettiği, 3) Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 2.9’uncu maddesinde “Taşıt ve iş makinalarının; amortisman, akaryakıt, yakıt katkısı, antifriz, her türlü yağ ve yedek parça giderleri, lastik, sarf malzeme, tamirat, kasko, sigorta, muayene, egzoz emisyon, Motorlu Taşıtlar Vergisi ve benzeri tüm masraf ve giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesinin yer aldığı, ilgili düzenlemede yer alan giderlerin miktarları hakkında ihale dokümanında açık düzenlemelerin yer almadığı ve söz konusu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, dolayısıyla bu durumda sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 1) Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü, İdari Şartmname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Şehir Temizliği, Çöp Toplama Ve Nakli İşinde Kullanılmak Üzere İş Makinası Kiralama Hizmet Alım b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Araç Takip Sistemi, 63 Adet Araç ve İş Makinesinin (Akaryakıt dahil, Şoför hariç) 24 ay süreyle kiralama hizmeti hizmet alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Antakya Belediye Başkanlığı Sınırları ve Mücavir alanlarda” düzenlemesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Aykırılık Hali İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır 26.2 Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı 26.3 1 2 3 …. 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 1 2 3 … 16.1.3.1. …………………………………….26.5 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır...” düzenlemesi, Anılan Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz. 26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir. 26.3. Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir. 26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir. 26.5 (1) 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır. (2) 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır. ” açıklaması, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.10.2024; işi bitirme tarihi 30.09.2026 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi, Anılan Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı 1 -İdarece belirtilen sayı ve özelliklere haiz araçların işin başlangıç tarihinden itibaren iş başında bulundurulmaması, On Binde 1 10 … … … … 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 1 İşe başlama tarihinde kontrol teşkilatımızca yapılacak denetimde, ihale konusu işin aksamasına sebep olmayacak şekilde vardiya sistemi ile çalışmak suretiyle birbiri yerine ikame edebilecek her bir araç sınıfındaki araç sayısının asgari %80'inin teslim edilmesi yeterli kabul edilecektir. Ancak, her bir araç sınıfı için ayrı ayrı olmak üzere istenen araç sayısının %80'inin teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır. Teknik şartnamede tanımlanan teknik özelliklere haiz olmayan araçlar teslim alınmayacaktır. 2 Teknik şartnamenin 2.21 maddesinde tanımlanan araç park alanının iş başı tarihinde teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır. 16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. 16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır...” düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 2.21’inci maddesinde “ Yüklenici işe başlamadan en az 2 gün (48 Saat) önce araçların toplu halde sevk ve idare edilebilmesi ve park yapmalarını sağlamak amacı ile araç park yeri ile telefonlu bir irtibat bürosu temin edip, yerini belediyemize bildirecektir. Araç park yeri ile telefonlu irtibat bürosu için ihale süresince yapılacak tüm giderler teklif birim fiyata dâhildir. Yüklenici söz konusu hizmet için ayrıca bir ücret talep etmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğünce gerçekleştirilen “Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmetinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama” işine ilişkin olduğu, işe başlama tarihinin 01.10.2024, işi bitirme tarihinin ise 30.09.2026 olduğu, anılan ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle elektronik ortamda ve açık ihale usulü ile 16.07.2024 tarihinde gerçekleştirildiği, bahse konu ihalede 30 adet ihale dokümanı indirildiği, 22.07.2024 tarihli ihale komisyon kararında şikâyete konu olan ihaleye 10 isteklinin katıldığı, ihalenin Barla Peyzaj Temizlik İnşaat Oto Kiralama Nakliyat Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve Alphanlar Petrol İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.3’üncü maddesinde 2 durumun ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, bu durumlardan birinin “Teknik şartnamenin 2.21 maddesinde tanımlanan araç park alanının iş başı tarihinde teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır.” şeklinde olduğu ve bu halin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği şeklinde bir yaptırımın gerçekleşeceği, Teknik Şartname’nin 2.21’inci maddesinin ise “Yüklenici işe başlamadan en az 2 gün (48 Saat) önce araçların toplu halde sevk ve idare edilebilmesi ve park yapmalarını sağlamak amacı ile araç park yeri ile telefonlu bir irtibat bürosu temin edip, yerini belediyemize bildirecektir. Araç park yeri ile telefonlu irtibat bürosu için ihale süresince yapılacak tüm giderler teklif birim fiyata dâhildir. Yüklenici söz konusu hizmet için ayrıca bir ücret talep etmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür. Başvuruya konu ihaleye ait ilan tarihinin “13.06.2024”, ihale tarihinin “16.07.2024”, işe başlama tarihinin “01.10.2024” ve işi bitirme tarihinin ise 30.09.2026 olarak düzenlendiği, başvuruya konu ihaleye ait iş kapsamındaki ihtiyaçların mevzuata uygun olarak belirlenmesi, işin sürecinin planlanması ve mevzuata uygun olarak yürütülmesi ve gerçekleştirilmesi açısından sürelerin öngörülmesine yönelik yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır. İhaleyi gerçekleştiren idarenin, başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak 11.07.2024 tarihli şikayete cevabında “İdaremizce yapılan ceza düzenlemeleri 06 Şubat 2023 tarihinde yaşanan deprem felaketi sonucu yıkılan şehrimizde, halk ve çevre sağlığı açısından elzem olan bir işin aksamadan sürdürülebilmesi gözetilerek yapılmıştır. Şöyle ki; sözleşme tasarısının 16.1.3 maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerinin 2. maddesi; “Teknik şartnamenin 2.21 maddesinde tanımlanan araç park alanının iş başı tarihinde teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır.” şeklinde düzenlenerek, ihale konusu işin işbaşı tarihi 01.10.2024 tarihi olup, ihalemiz 16.07.2024 tarihinde gerçekleştirilecektir. Bu haliyle kent temizliği işinde araç çalıştırmakta olan, ihale konusu hizmeti layıkıyla yerine getirecek isteklilerin 2 aylık süre içerisinde şantiye ve tüm araçları temin edebileceği aşikârdır. Açıklanan nedenler ile iddianız uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür. İdarenin başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik olarak 11.07.2024 tarihli şikayete cevabında ise “İdaremizce yapılan ceza düzenlemeleri 06 Şubat 2023 tarihinde yaşanan deprem felaketi sonucu yıkılan şehrimizde, halk ve çevre sağlığı açısından elzem olan bir işin aksamadan sürdürülebilmesi gözetilerek yapılmıştır. Şöyle ki; sözleşme tasarısının 16.1.3 maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerinin 1. maddesi; “İşe başlama tarihinde kontrol teşkilatımızca yapılacak denetimde, ihale konusu işin aksamasına sebep olmayacak şekilde vardiya sistemi ile çalışmak suretiyle birbiri yerine ikame edebilecek her bir araç sınıfındaki araç sayısının asgari %80'inin teslim edilmesi yeterli kabul edilecektir. Ancak, her bir araç sınıfı için ayrı ayrı olmak üzere istenen araç sayısının %80'inin teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır. Teknik şartnamede tanımlanan teknik özelliklere haiz olmayan araçlar teslim alınmayacaktır.” şeklinde düzenlenerek, işbaşı tarihinde birbiri yerine ikame edilebilen araçların %80’inin teslimi yeterli sayılmış, böylelikle ihale konusu işin aksamasına sebep olmadığı halde elinde olmayan nedenler ile 1-2 aracı işbaşı tarihinde teslim edemeyen yüklenicinin sözleşmesinin fesh edilmesinin önüne geçilmiştir. Yükleniciye 16.1.3 maddesinde verilen toleransın suiistimal edilmemesi amacıyla; 16.1.2 maddesindeki özel aykırılık hallerine; “İdarece belirtilen sayı ve özelliklere haiz araçların işin başlangıç tarihinden itibaren iş başında bulundurulmaması” şeklinde bir ceza tanımı yapılarak kamu yararı ve yüklenicinin mağduriyeti arasındaki denge tesis edilmiştir. Yapılan düzenleme ile iş başı tarihinde ihale konusu işi aksatmadan sürdüren ancak tolere edilebilir sayıda aracı eksik olan isteklinin sözleşmesi fesh edilmeyecek, ancak özel aykırılık haline göre ceza kesilecektir. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.maddesindeki ağır aykırılık halinin, işyeri teslimi yapılmadan sözleşmenin feshi sonucu doğuracak olduğundan anılan iki düzenlemenin çelişmesi veya mükerrer ceza uygulanmasına yol açması mümkün değildir. Yapılan düzenlemeler çelişki içermediğinden ve mevzuata uygun olduğundan iddianız yerinde görülmemiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür. Başvuruya konu olan ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinden birinin “İdarece belirtilen sayı ve özelliklere haiz araçların işin başlangıç tarihinden itibaren iş başında bulundurulmaması” şeklinde düzenlendiği, bu durumun gerçekleşmesi durumunda; ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının on binde 1 olarak düzenlendiği ve söz konusu aykırılık halinin 10’a ulaşması durumunda ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerinden birinin “ İşe başlama tarihinde kontrol teşkilatımızca yapılacak denetimde, ihale konusu işin aksamasına sebep olmayacak şekilde vardiya sistemi ile çalışmak suretiyle birbiri yerine ikame edebilecek her bir araç sınıfındaki araç sayısının asgari %80'inin teslim edilmesi yeterli kabul edilecektir. Ancak, her bir araç sınıfı için ayrı ayrı olmak üzere istenen araç sayısının %80'inin teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır. Teknik şartnamede tanımlanan teknik özelliklere haiz olmayan araçlar teslim alınmayacaktır.” şeklinde düzenlendiği ve bu halin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği şeklinde bir yaptırımın gerçekleşeceği anlaşılmıştır. İdarenin, başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddialarına yönelik olarak şikâyete cevabi yazısında belirttiği üzere; Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan ceza düzenlemelerinin 06.02.2023 tarihinde Hatay İli Antakya İlçesinde gerçekleşen deprem neticesinde yıkılan şehrin, halk ve çevre sağlığı açısından elzem olan işin aksamadan sürdürülebilmesi için yapıldığı, başvuruya konu ihaleye ait iş kapsamındaki ihtiyaçların mevzuata uygun olarak belirlenmesi, işin sürecinin planlanması ve mevzuata uygun olarak yürütülmesi ve gerçekleştirilmesi açısından sürelerin öngörülmesine yönelik yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu, Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen “Teknik şartnamenin 2.21 maddesinde tanımlanan araç park alanının iş başı tarihinde teslim edilmemesi ağır kusur sayılacaktır.” ağır aykırılık halinin ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu iddiasının yerinde olmadığı zira, idarenin söz konusu iddiaya vermiş olduğu cevap da göz önünde bulundurulduğunda işin gerçekleşmesini teminen böyle bir düzenlemeye yer verildiği, ihale tarihinin 16.07.2024 ve işe başlama tarihinin 01.10.2024 olarak düzenlendiği, işin yapılması ve işteki koordinasyonun sağlanması için idarece böyle bir düzenlemenin öngörüldüğü ve Teknik Şartname’de de bu hususa ilişkin olarak sınırlandırıcı bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığına, İdarenin şikayete cevabi yazısında da belirttiği üzere, işte çalıştırılacak olan araçlara ilişkin olarak tüm araçların sağlanmaması durumunu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hali olarak saydığı, böyle bir düzenlemeye ise Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık halinin suistimale açık olmasını engellemek maksadıyla getirildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde birbiri yerine ikame edilebilecek her bir araç sınıfındaki araç sayısının asgari %80’inin teslim edilmesi gerektiği, teslim edilmemesi durumunda ise bunun bir ağır aykırılık hali olduğu ve sözleşmenin feshedileceği, idarenin böyle bir düzenlemeye yer vermesinin amacının ise işe başlama tarihinde ihale konusu işin aksatılmadan sürdürülmesi fakat tolere edilebilir sayıda aracı eksik olan isteklilerin sözleşmelerini feshetmeyerek bunun yerine Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenen özel aykırılık haline göre ceza kesilmesine cevaz vermek olduğunun anlaşıldığı, bu kapsamda iki cezanın farklı nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin “…her iki madde düzenlemesinde eksik araç çalıştırılması durumunda farklı cezai yaptırımların uygulanması dikkate alındığında iki düzenlemenin birbiriyle çeliştiği, bu durumunda ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici mahiyette olduğundan mevzuata aykırılık teşkil ettiği” iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 2) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak: İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir. 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. 1 İhale kapsamında çalıştırılacak araçlar ve iş makinelerinin (gerekli araçlarda kullanılacak su ve dezenfektan malzemeleri idaremizce karşılanacaktır.) akaryakıtı ve akaryakıt katkısı yüklenici tarafından karşılanacaktır ve teklif birim fiyata dâhildir. 2 İhale kapsamında çalıştırılacak araçların tümünün periyodik bakımları, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik, amortisman vb. giderleri teklif birim fiyata dahildir. 3 Araçların tamamında araç takip sistemi bulunacaktır. Araç takip sistemine ait tüm giderler yükleniciye ait ve teklif fiyata dâhildir. 4 İşin sevk ve idaresini sağlanabilmesi için yüklenici araç park alanı ve irtibat bürosu temin edecektir. Sözleşme süresince temin edilecek araç park alanının ve irtibat bürosunun tüm giderleri yükleniciye ait ve teklif fiyata dâhildir. 5 İşin yürütülmesi sırasında kullanılacak olan araçların Zorunlu Mali Mesuliyet sigortası, muafiyetsiz tam kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal gider ve yükümlülükler yükleniciye ait ve teklif fiyata dâhildir. Ayrıca teknik şartnamede yükleniciye ait olduğu belirtilen diğer giderler teklif fiyata dâhildir. 25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. 25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. A 1 B 2 Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6 Birimi Miktarı Teklif Edilen 4 Birim Fiyat Tutarı 1 22 Adet Küçük Tip Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu: Asgari 7+1m³ kapasiteli, en az 140 HP gücünde, dizel yakıtlı, 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 85.104 2 22 Adet Büyük Tip Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu: Asgari 13+1 m³ kapasiteli, en az 260 HP gücünde, dizel yakıtlı 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 83.496 3 6 Adet Küçük Tip Damperli Kamyon: en az 140 HP gücünde, asgari 3 ton taşıma kapasiteli, dizel yakıtlı, 2019 model ve yukarısı olacak..(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 26.280 4 4 Adet Büyük Tip Damperli Kamyon: en az 260 HP gücünde, asgari 12 ton kapasiteli, 8x2 veya 8x4 aks konfigürasyonlu, dizel yakıtlı,2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 14.304 5 1 Adet Küçük Tip Arazöz: en az 140 HP gücünde 5 tonluk su tanklı, yol sulama aparatlı, dizel yakıtlı,2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 4.380 6 1 Adet Büyük Tip Arazöz: en az 260 HP gücünde, dizel yakıtlı, asgari 15 ton su taşıma kapasiteli, yol sulama aparatlı, dizel yakıtlı,2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 4.380 7 1 Adet Konteynır yıkamalı çöp toplama aracı: en az 260 HP gücünde Dizel yakıtlı, asgari 12+1 m³ kapasiteli ,temiz su hacmi 1500 Lt.,pis su hacmi 800 Lt.,su pompası 50 cm³/dev 100 bar, 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 3.576 8 1 Adet Araç Üstü Mobil Yerinde Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı: İbadethane temizlik aracı en az 120 HP gücüne sahip Dizel yakıtlı, asgari 14 m³ kapasiteli koltuksuz panelvan araç üzerine monteli olan. Makinenin bağlı olduğu üst motor araç motorundan bağımsız olarak asgari 1500 devir/dakika en az 50 HP gücünde dizel motor olacaktır.. 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 3.576 9 1 Adet 5+1 Kişilik Minibüs: en az 120 HP gücünde, 5+1 koltuk kapasite dizel yakıtlı, 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 3.576 10 2 Adet Mini Damperli Çöp Toplama en az 128 hp gücünde Dizel yakıtlı asgari 2 m³ azami 2,5 m³ atık hazineli, 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 7.152 11 1 Adet Araç Üstü Elektrikli Üstyapılı Yol Süpürme Aracı: Asgari 185 HP Euro 6 motor dizel yakıtlı kamyon şasesine monteli, asgari 4 m3 atık hazneli, üstyapı tabanı içten en az 8 derece eğimli, Asgari 800 Lt paslanmaz çelik temiz su hazneli, süpürme genişliği asgari 2000 mm olan, üstyapı batarya paketi asgari 60kWh kapasiteli Lityum demir fosfat pillerden oluşan, vakum fanı ve süpürme fırçaları gücünü üstyapı batarya paketinden alan, sağ, sol ve orta fırçalara sahip, tüm süpürme sisteminin kabindeki PLC dokunmatik monitörden kontrol edilebilen, asgari 15 kWh gücünde şarj ünitesine sahip, 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 3.576 12 1 Adet Araç Üstü Ozonlu Sert Yüzey Temizleme Aracı: 16 m3 asgari 170 HP gücünde 6 teker dizel yakıtlı panelvan araca monteli olacak, araç üstyapıya göre projelendirilmiş ve ruhsata işlenmiş olacaktır. Yakıt tasarrufu açısından yardımcı motor dizel yakıtlı ve en fazla 80 HP olacaktır. Makine ilave yakıtsız, yanma odası veya brülörsüz 85 ile 95 derece sıcak su üretebilen, tüm aksamları korozyona karşı krom olarak imal edilmiş, temiz su deposu en az 800 Lt modüler sistem olan, 450 ile 600 bar ayarlanabilir basınçta çalışabilen, asgari 2 adet tetikli yüksek basınca ve ozona dayanıklı namluya sahip, 3 lü hidrolik motorlu her yöne 180 er derece dönebilme özellikli tetikli ilaçlama özelliği bulunacak, 100 mt n400/dk emme 400Lt/d su basma pompalı, her birinde en az 100m 95 derece sıcak su ve asgari 700 bar basınca dayanıklı hortumu bulunacak ve otomatik açma kapama özelliği bulunacaktır. Makine 5 li yönlendirme sistemine sahip olacak, termoplastik, akrilik, klor kauçuk yol çizgisi temizleme özellikli, 1 apm ile 20 apm arasında ozon üretebilme özellikli olacaktır. Makinenin mermer, granit, doğal taş vb. yüzeylerde zarar, deformasyon veya kılcal çatlak oluşturmadığına dair 1/100 ölçekli optik büyütme sonucunda 30 Um görüntü derinliğinde mikro ve makro görüntülerde zarar vermediğine dair üniversiteden alınmış analiz ve teknik raporu bulunmalıdır. 2019 model ve yukarısı olacak.(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil) saat 3.576 13 63 Adet Araç Takip Sisteminin: (GSM ücreti dâhil) her türlü gideri dâhildir. ay 24 TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç) Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 2.9’uncu maddesinde “Taşıt ve iş makinalarının; amortisman, akaryakıt, yakıt katkısı, antifriz, her türlü yağ ve yedek parça giderleri, lastik, sarf malzeme, tamirat, kasko, sigorta, muayene, egzoz emisyon, Motorlu Taşıtlar Vergisi ve benzeri tüm masraf ve giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil olacak olan giderlere yer verildiği, bu giderlerin ise sırasıyla aşağıdaki gibi düzenlendiği görülmüştür. “- İhale kapsamında çalıştırılacak araçlar ve iş makinelerinin (gerekli araçlarda kullanılacak su ve dezenfektan malzemeleri idaremizce karşılanacaktır.) akaryakıtı ve akaryakıt katkısı yüklenici tarafından karşılanacaktır ve teklif birim fiyata dâhildir. - İhale kapsamında çalıştırılacak araçların tümünün periyodik bakımları, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik, amortisman vb. giderleri teklif birim fiyata dahildir. - Araçların tamamında araç takip sistemi bulunacaktır. Araç takip sistemine ait tüm giderler yükleniciye ait ve teklif fiyata dâhildir. - İşin sevk ve idaresini sağlanabilmesi için yüklenici araç park alanı ve irtibat bürosu temin edecektir. Sözleşme süresince temin edilecek araç park alanının ve irtibat bürosunun tüm giderleri yükleniciye ait ve teklif fiyata dâhildir. - İşin yürütülmesi sırasında kullanılacak olan araçların Zorunlu Mali Mesuliyet sigortası, muafiyetsiz tam kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal gider ve yükümlülükler yükleniciye ait ve teklif fiyata dâhildir. Ayrıca teknik şartnamede yükleniciye ait olduğu belirtilen diğer giderler teklif fiyata dâhildir.” Bununla birlikte birim fiyat teklif cetvelinde şikayete konu olan ihalede çalıştırılacak olan araçların her biri için ayrı satır açıldığı ve bu araçların her birine ilişkin olarak “(1 saatlik çalışma ücretine akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahil)” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu giderlerin miktarının sektörde faaliyet gösteren bir istekli tarafından, teklif edeceği araçların cinsi ve çeşidine göre öngörülebileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin teklif sunmayı engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.