Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-65 (Devralma) Karar Sayısı : 09-20/434 -105 Karar Tarihi : 29.4.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Süre yya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Zeynep MADAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Accor Servisleri International A.Ş. ve Accentiv Hediye ve Danişmanlik Hizme tleri Ltd.Şti Temsilcisi: Av
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-65 (Devralma) Karar Sayısı : 09-20/434 -105 Karar Tarihi : 29.4.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Süre yya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Zeynep MADAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Accor Servisleri International A.Ş. ve Accentiv Hediye ve Danişmanlik Hizme tleri Ltd.Şti Temsilcisi: Av. Osman Macit SÖYLEMEZ 20 Abdulhakhamit Cad. Gayret Apt. No:24 Taksim / 34437 Istanbul D. TARAFLAR : Accor Servisleri International A.Ş. Talatpaşa Cad. No:5 K:1 Gültepe / 34413 Istanbul Jordan Raymonde Anne Sim ha ep De Soria Hüsrev Gerede Cad. Gül Apt. No:30/5 Teşvikiye/ İstanbul Giles de Soria Hüsrev Gerede Cad. Gül Apt. No:30/5 Teşvikiye/ İstanbul 30 E. DOSYA KONUSU: Accentiv Hediye ve Danışmanlık Ltd. Şti nin sermayesinin %91 ine tekabül eden hissesini n Accor Servisleri International A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.3.2009 tarih ve 2131 sayı ile giren ve en son 6.4.2009 tarih ve 2 412 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4 054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 21.4.2009 tarih ve 2009 -3- 40 65/Öİ-09-AÇ sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 24.4.2009 tarih ve REK.0.07.00.00 - 120/97 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09 -20 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; i. Accor Servisleri International A.Ş. nin Accentiv Hediye ve Danışmanlık Ltd. Şti nin %91 hissesini devralması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu, iii. İşlemin etkilenen pazarlar açısından 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir hakim durum y aratmadığı veya mevcut bir hakim durumu 50 09-20/434-105 2 güçlendirerek rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmadığı, bu nedenle işleme izin verilebileceği, ii. Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet Kurulu izni olmaksızın gerçekleşt iren Accor Servisleri International A.Ş. ye 4054 sayılı Kanunun 11 (a) ve 23. 1.2008 tarihli, 5728 sayılı Kanunla değişik 16/1 (b) maddeleri uyarınca 23.862,91 (yirmiüçbin sekizyüz altmış iki, doksan bir) TL idari para cezası verilmesi gerektiği, sonuç ve k anaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60 H.1. Taraflar H.1.1. Accor Servisleri International A.Ş (Accor) Devralan Accor 1992 den beri özel ve kamu kuruluşlarının (müşteri), istihdam ettiği ücretlilerine (nihai tüketici) değişik restoranlar, büfeler vb (üye işyeri) nezdinde nihai tüketicilerin yemek ihtiyaçlarını karşılamak üzere hizmet sağlamaktadır. Bu sisteme kısaca Ticket Restaurant sistemi denir. Ticket Restaurant sistemi şöyle işlemektedir: Müşteri, ister toplu sözleş me, ister örf, adet, teamül, sosyal dayanışma ya da yasa gereği nihai tüketicinin değişik üye işyerleri nezdinde özgür iradesi ile seçeceği 70 yemeği yiyebilmesi için, Accor dan yemek fişi ya da yongalı, programlanabilir akıllı yemek kartı bedeli ve servis üc retini ödeyerek aldığı voucherları (Voucher ; yemek fişi, makbuz, bir borç yada yüklenimi tevsik eden belgedir) ya da akıllı yemek kartlarını çalışanlarına dağıtır. Nihai tüketici ise, Ticket Restaurant sistemi ile ülke çapında servis sunucusu aracılığıy la binlerce üye işyerleri nezdinde dilediği yerde dilediği yemeği yiyebilir. Üye işyerleri, nihai tüketiciden topladığı yemek fişleri ya da akıllı yemek kartlarını POS cihazı tabir edilen satış noktası cihazı aracılığı ile topladığı tutar için düzenl ediği faturayı servis sağlayıcı kuruluş olan Accor a sunar1. 80 Accor un yönetim kurulu üyeleri Accor TRB SA (Belçika) yı temsilen Bernard Henri Hector Rongvaux, Accor Participations SAS (Fransa) yı temsilen Laurent Tibor Jacques Marc Pellet Soparac, SAS (Fransa) yı temsilen Johann Fabrice Martin Vaucanson ve denetçi olarak Av. Osman Macit Söyle mez den oluşmaktadır. Dosya konusu devralma işlemi Accor un Accentiv in faaliyet gösterdiği pazara girmesi sonucunu doğurmuştur. Accor un 2008 yılında gerçekleşen cirosu ( ..) TL olup ilgili pazarda faaliyeti bulunmamaktadır. Accor un sermaye yapısına Tablo 1 de 90 yer verilmiştir. Tablo 1: Accor un Sermaye Yapısı Hissedarın Adı Sermaye Oranı (%) Accor TRB SA ( ..) Accor Services Participations SAS ( ..) Soltis BV ( ..) Sodetis Sarl ( ..) Soparac SAS ( ..) TOPLAM 100 1 Kurulu merkezi elektronik sistem üye işyerine satışını tevsik etme imkânını her bir işlem için çıktı düzenlemek suretiyle sağlar. 09-20/434-105 3 H.1.2. Accentiv Hediye ve Dan ışmanlık Hizmetleri Ltd.Şti. (Accentiv) Accor un %91 hissesini devralarak ortak olduğu Accentiv ise, hediye ve hediye listesi organizasyonu pazarında faaliyet gösteren bir şirkettir. Hediye ve hediye listesi organizasyonu, yurtdışında özellikle Amerika ve Avrupa da yaygın olarak uygulanan bir sistem olup; ülkemizde yeni bir faaliyet alanıdır. Accentiv faaliyetleri kısaca şöyle tanımlanabilir: 100 Evlenecek çiftler, her çeşit ihtiyaçlarının (tatilden beyaz eşyaya, SPA'dan lüks restoranlarda akşam yemeğine kad ar her türlü ihtiyaç) bir listesini çıkarıp, Accentiv şirketi ile anlaşırlar. Çiftler, hazırladıkları hediye listesini Accentiv e verir, düğünlerine davet ettikleri kişileri de Accentiv e yönlendirirler ve davetlilerden hediyelerini hazırladıkları listeden seçmelerini rica ederler. Böylelikle çifte, 10 tane vazo, bir sürü yemek ya da 30 tane kahve fincanı takımı hediye gelmesi riskini ortadan kalktığı gibi çiftler ihtiyaçları olan ürünlere ihtiyaçları kadar sahip olurlar. Accentiv, evlenecek çiftleri hediye seçiminde biraz daha özgürleştirmek amacı üzerine kuruludur. Accentiv in bu sisteminde davetliler listeden hediyelerini seçer. Ödemelerini de yapar; 110 ancak bu hediyeler hemen düğünde çifte teslim edilmez. Onun yerine hediyelerin ederlerinin toplam tutarı b ir Accentiv çeki olarak çifte sunulur. Çift de bu çeki, Accentiv ile anlaşmalı mağazalarda istediği gibi harcar. Accentiv in yönetim kurulu üyeleri Jordan Raymonde Anne Simha ep De Soria ve Giles De Soria dan oluşmaktadır. Accentiv in 2008 yılında gerçekl eşen cirosu ( ) TL olup, sermaye yapısı na Tablo 2 de yer verilmiştir. Tablo 2: Accentiv in Sermaye Yapısı Hissedarın Adı Sermaye Oranı (%) Jordan Raymonde Anne Simha ep De Soria ( ) Giles De Soria ( ) TOPLAM 100 120 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ü rün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetler ile tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşt urmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. Accentiv ile Accor un faaliyetleri birbirinden tamamen farklı olan iki şirket olup farklı sektörlerde faaliyet göstermektedir. Accor un Accentiv in %91 lik hisselerini alarak 130 girmeyi düşündüğü pazar hediye listesi organizasyonu sistemleri hizmet pazarıdır. Bu nedenle, ilgili ürün pazarı hediye listesi organizasyonu sistemleri hizmet pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Devralma işlemine konu olan hizmetlerin taraflarca ülke genelinde gerçekleştirilmesi ve rekabet koşullarının bölgeler arası önemli bir farklılık arz etmemesi dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar , Türki ye olarak ele alınmıştır. 09-20/434-105 4 140 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Dosya konusu işlem, 19.1.2009 tarihli sözleşme ile Accentiv in hisselerinin %91 ine tekabül eden kısmının Accor a devredilmesidir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendinde Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi Tebliğ kapsamında sayılan haller arasında öngörülmüştür. 150 Rekabet Hukuku anlamında bir devralmadan söz edilebilmesi için hisseleri devralınan teşebbüslerin kontrolünde bir değişiklik olması gerekmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında işlemle devre konu teşebbü sün kontrolünde bir değişikliğin meydana gelip gelmediğinin belirlenmesi amacıyla işlem öncesindeki ve sonrasındaki Accentiv in ortaklık yapısına Tablo 3 te yer verilmiştir: Tablo 3: Hisse Devri Öncesindeki ve Sonrasındaki Accentiv in Ortaklık Yapısı Hissedarın Adı Sermaye Oranı (%) Hissedarın Adı Sermaye Oranı (%) Accor Servisleri International A.Ş ( ) Jordan Raymonde Anne Simha ep De Soria ( ) Jordan Raymonde Anne Simha ep De Soria ( ) Giles de Soria ( ) Giles de Soria ( ) TOPLAM 100,00 TOPLAM 100,0 0 Devralma işlemi sonrasında Jordan Raymonde Anne Simha ep De Soria ve Giles de Soria ait olan Accentiv'in toplam %91 oranındaki hissesi Accor tarafından 160 devralın dığı dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşıl mıştır. Bu devralma işlemi sonra sında yukarıda adı geçen hissedarlar ellerindeki % ( ) oranındaki hisseyi tutmaya devam edeceklerdir. Accentiv'in devralma işlemi sonrasındaki yönetilme ve karar verme süreçlerine bakıldığında bu hissedarların Accentiv de kendilerine kontrol imkanı verecek herhangi bir veto hakkı ve/veya özel imtiyazlı hisseleri olmadığı için satıcıların şirketin kontrolünde herhangi bir etkiye sahip olmayacakları görülmektedir. Dolayısıyla, bu işlemle ilgili şirketin kontrolü Accor a geçmiştir. Bu çerçevede 19.1.2009 tarihl i "Hisse Devir ve Temlik Sözleşmesi" ile düzenlenen hisse devri sonucunda Accentiv'in kontrol unsurunda değişiklik meydana geldiği ve bu nedenle söz konusu hisse devrinin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemi olduğu 170 anlaşılmaktadır. Birleşme veya devralma kabul edilen bir işlemin, Rekabet Kurulunun iznine tâbi bir işlem olarak değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesine göre, ... işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümü nde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası nı aşması. .. gerekmektedir. Aşağıdaki tablolarda tarafların ilgili ürün pazarındaki pazar paylarına ve cirolarına yer verilmiştir: 180 Tablo 4: Tarafların İlgili Ürün Pazarlarındaki Pazar Payları Pazarlar Accentiv (%) Accor (%) Toplam (%) Hediye Listesi Organizasyonu Sistemleri Hizmet Sektörü ( ) ( ) ( ) 09-20/434-105 5 Tablo 5: Tarafların İlgili Ürün Pazarlarındaki Ciro ları Pazarlar Accentiv (TL) Accor(TL) Toplam (TL) Hediye Listesi Organizasyonu Sistemleri Hizmet Pazarı ( ) ( ) ( ) Tablo 4 ten ilgili ürün pazarlarında pazar payı bakımından eşiğin aşıldığı anlaşılmaktadır. Accentiv in cirosu hediye listesi organizasyon u sistemleri hizmet pazarında ( ..) TL dir. Accor un ilgili ürün pazarlarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarlarında ciro bakımından eşik aşılmamaktadır. Pazar payı bakımından eşik aşıldığından söz konusu işlem izne tabidir. 190 H.3.2. İşlemin 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ile Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü ya hut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri yasaklanmaktadır. Bu nedenle, işlemin ilgili pazarlarda hâkim durum yaratılmasına ya da hâkim durumun güçlenmesine ne den olup olmadığı aşağıda değerlendirilmektedir. 200 Accentiv in hediye listesi organizasyonu sistemleri hizmet pazarındaki pazar payı %( ) dur. Hediye listesi organizasyonu sistemleri hizmet pazarı yeni bir pazar olduğu için pazarda şu an biri Accentiv olmak üzere iki teşebbüs faaliyet göstermektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, ilgili pazarlarda Accentiv dışında faaliyet gösteren diğer teşebbüsün (Homenet) pazar payının % ( ) olduğu anlaşılmıştır. İşlem sonrasında Accentiv in kontrolünü elde edecek o lan Accor un ise ilgili ürün pazarlarında mevcut herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla, işlem kontrol değişikliğine yol açsa da bir yoğunlaşma doğurmayaca ktır. 210 Pazardaki giriş engellerinin mevcut olup olmadığı da teşebbüsün pazar gücünün tespitinde önemli bir göstergedir. Bu açıdan incelendiğinde web sitelerinin kurulum maliyetinin, tüketicilerin araştırma ve seçme maliyetinin ve işlem maliyetinin düşüklüğü, e -ticaret pazarla rının yenilikçi ve hızlı büyüme eğilimleri hediye listesi organizas yonu sistemleri hizmet pazarına girişi kolaylaştıran unsurlardır. Bu yönüyle bakıldığında normal şartlarda bu pazarda rekabeti önemli derecede olumsuz etkileyecek giriş engellerinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır . H.3.3. Devralma İşleminin Rekabet Kur umuna Geç Bildirimine İlişkin Taraf 220 Savunması Kurumumuz kayıtlarına 2.4.2009 tarih ve 2352 sayı ile intikal eden yazıda taraflar Rekabet Kurulu izni olmadan hisse devrinin gerçekleştirilmiş olmasının gerekçesi olarak, Accor da karar sahibi yetkililerinin çok yoğun iş akışı, yönetim kurulu üyelerinin yurt dışında oluşu ve tesadüfen aynı dönemde genel müdür değişikliğinin gerçekleşmesi, devir sürecinde yerine getirilmesi zorunlu birden fazla işlemin hepsini birden bir anda yapma telaşı ve bildirim formunda i stenen bilgilerin derlenmesinin zaman alması gösterilmiştir. 09-20/434-105 6 Kurumumuz kayıtlarına 6. 4.2009 tarih ve 2412 sayı ile intikal eden yazıda ise izin 230 almadan devralmanın gerçekleştirilmesinin gerekçesi ayrıntılı bir şekilde ortaya konulmuştur. Bu yazıda, Accor ve Accentiv in faaliyetlerinin birbirinden tamamen farklı iki şirket olması ve farklı piyasalarda faaliyet göstermeleri nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir birleşme ve devralma işleminin söz konusu olmadığı, 4054 sayılı Kanun da birl eşme veya devir anlaşmalarının bildirimi konusunda herhangi bir süre öngörülmediği ve sadece birleşme veya devir anlaşmalarının Kuruma bildirilmesinden sonraki işlemlerin hükme bağlandığı, Bildirime konu işlemin, bildirilmesi zorunlu bir işlem olmadığı, 240 İzin talebinde bulunulan birleşme ve devralma anlaşmasının bildirime zorunlu bir anlaşma olmasa da bu bildirimin Kurulun herhangi bir şekilde haberdar olmasından önce Kurula taraflarca bildirildiği, Tüm bu nedenlerle bildirmemeye ilişkin herhangi bir yaptırı m uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı ifade edilmektedir. Ayrıca 6.4.2009 tarih ve 2412 sayılı yazıda gerekçelerinin Yargı kararları ile de sabit olduğu ifade edilmiş ve Danıştay 13. Dairesinin 20 05/1016 E. 2005/2468 K. sayılı 3.5.2005 tarihli kararına atıfta bulunulmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki, atıfta 250 bulunulan 3.5.2005 tarihli Danıştay 13. Dairesi kararından hemen sonra 2.7.2005 tarihinde 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin (c) bendindeki Birleşme veya devralmanın süresi içinde bildirilmemesi h alinde ibaresi 5388 sayılı Kanun la İzne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde şeklinde değiştirilerek birleşme ve devralmaların bildirimine ilişkin belirsizlikler ortadan kaldırılmıştır. S öz konusu Kanun değişikliği ile birlikte tarafların işlemi gerçekleştirmeden önce izin almaları gerektiği netleşmiş bulunmaktadır. H.3.4 . İdari Para Cezaları 260 Accor un Accentiv in %91 hissesini devralması işlemi 19.1.2009 tarihinde gerçekleşmiştir. Ancak dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; izin için başvurulan hisse devrinin Kurumumuz kayıtlarına 24.3.2009 tarih ve 2131 sayı ile intikal ettiği , 4054 sayılı Kanun ve ilgili 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ve izne tabi bir işlem olan devralmanın, Rekabet Kur ulu ndan izin alınmaksızın gerçekleştiği ve geç bildirildiği anlaşılmaktadır. 4054 sayılı Kanun un 11.maddesinde, Kurula bildirilmemiş olan birleşme ve devralma işlemleri düzenlenmiş olup izne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet 270 Kurulu nun i zni olmaksızın gerçekleştirilmesi hallerinde ne yapılacağı Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır şeklinde ifade edilerek hükme bağlanmıştır. 4054 sayılı Kanun un 11. maddesinin ( a) bendine göre ise inceleme sonucunda birleşme veya devralmanın 7. maddenin birinci fıkra kapsamına girmediğine karar verilmesi durumunda, birleşmeye veya devralmaya izin verileceği, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygulanacağı ifade edilmektedir. 09-20/434-105 7 8.2.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 23.1.2008 tarih, 5728 sayılı 4054 sayılı Kanun un değişik 16. maddesinin (b) bendi ile izne tabi birleşme veya devralma 280 işlemlerinin Rekabet Kurulu nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüse (devralana) bir yıl önceki gayri safi gelirin binde biri oranında idari para cezası uygulanması hükme bağlanmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim ko nusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken 290 Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtil en nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasını n söz konusu olm adığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine, 2. Bununla birlikte, söz konusu işlemin, Reka bet Kurulu nun izni olmaksızın gerçekleştir ilmesi n edeniyle Accor Servisleri International A.Ş. ye 4054 sayılı Kanunun 23.1.2008 tarih, 5728 sayılı Kanun la değişik 16 . maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2008 yılında elde ettiği gayri safi gelirinin binde biri oranında 300 olmak üzere 23.862,91 TL idari para cezası verilmesi ne OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.