Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -2-015 Karar Sayısı : 23-40/763 -267 Karar Tarihi : 31.08.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖR LER: Didem ULUÇ SÜDEMEN, Osman Can AYDOĞDU, Berkay KURDOĞLU, Emre KARA, Hasan Yıldıray KARAYEL, Fatma ABAZ, Celal Umut CAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - İstanbul Gübre San. AŞ Temsilcileri : A
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -2-015 Karar Sayısı : 23-40/763 -267 Karar Tarihi : 31.08.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN , Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN B. RAPORTÖR LER: Didem ULUÇ SÜDEMEN, Osman Can AYDOĞDU, Berkay KURDOĞLU, Emre KARA, Hasan Yıldıray KARAYEL, Fatma ABAZ, Celal Umut CAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - İstanbul Gübre San. AŞ Temsilcileri : Av. Piraye ERDEM, Av. Mert KARAMUSTAFAOĞLU, Av. Ecem SÜSOY UYGUN, Av. Nil Zeren ÖZDEMİR Ferko Signature, Büyükdere Cad. No:175 Kat:3 34394 Esentepe /İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU : Rekabet Kurulunun 12.08.2021 tarihli ve 21 -38/543 -M sayılı kararıyla gübre sektöründe faaliyet gösteren bazı teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak yürütülen ve Rekabet Kurulunun 03.08.2023 tarihli ve 23 - 36/670 -226 sayılı nihai kararıyla sonlandırılan soruşturma kapsamında; İ stanbul Gübre San. AŞ bakımından soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına ilişkin 23.12.2021 tarihli ve 21 -63/883 -432 sayılı uzlaşma nihai kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerince yeniden değerlendirilmesi ve İstanbul Gübre San. AŞ hakkında 03.08.2023 tarihli ve 23 -36/670 -226 sayılı nihai karara uygun yeni bir işlem tesis edilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 01.04.2021 tarihli toplantısında, 21 - 18/225 -M sayı ile gübre üreticisi teşebbüslerin 4054 say ılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası üzerine aynı Kanun un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Hazırlanan 04.08.2021 tarihli ve 2021 -2-015/ÖA sayıl ı Önaraştırma Raporu, Kurulun 12.08.2021 tarihli toplantısında görüşülerek 21 -38/543 -M sayı ile Bandırma Gübre Fabrikaları AŞ (BAGFAŞ), Ege Gübre San. AŞ (EGE GÜBRE), Eti Bakır AŞ (ETİ BAKIR), Gemlik Gübre San. AŞ (GEMLİK), Gübre Fabrikaları T.A.Ş. (GÜBRET AŞ), İstanbul Gübre San. AŞ (İGSAŞ) ve Toros Tarım San. ve Tic. AŞ (TOROS) hakkında, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir (3) Soruşturma süreci devam ederken İGSAŞ tarafından, Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 07.10.2021 tarih ve 21850 sayı ile intikal eden yazı ile soruşturma konusu iddialar ile bağlantılı endişeleri bertaraf etmek üzere taahhüt sunma talebinde bulunulmuş, ancak soruşturma konu su rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak nitelenen eylemlere ilişkin olması nedeniyle Kurulun 21.10.2021 tarihli ve 21 -51/707 -M sayılı kararı ile İGSAŞ ın taahhüt sunma talebi reddedilmiştir. 23-40/763 -267 2/5 (4) Ardından İGSAŞ tarafından gönderilen ve Kurum kayıtları na 26.10.2021 tarih ve 22397 sayıyla intikal eden yazı ile uzlaşma usulünün başlatılması talebinde bulunulmuştur. Kurul tarafından alınan 04.11.2021 tarihli ve 21 -54/752 -M sayılı karar ile İGSAŞ ın uzlaşma talebi kabul edilerek İGSAŞ ile uzlaşma görüşmeler i başlatılmıştır. Uzlaşma görüşmelerinin tamamlanmasını takiben hazırlanan 29.11.2021 tarihli ve 2021 -2-015/BN -04 sayılı Bilgi Notu üzerine Kurul tarafından 29.11.2021 tarihli ve 21 -58/821 -MUA sayılı uzlaşma ara kararı alınmış ve uzlaşma metninin sunulması için teşebbüse 15 gün süre tanımıştır. Süresi içinde sunulan uzlaşma metninin akabinde, 23.12.2021 tarihli ve 21 -63/883 -432 sayılı uzlaşma nihai kararıyla, İGSAŞ ın gübre piyasasındaki rakipleriyle rekabete hassas bilgilerin değişimi yoluyla 4054 sayılı K anun un 4.maddesini ihlal ettiğine hükmedilmiş ve idari para cezası uygulanarak İGSAŞ bakımından soruşturma sonlandırılmıştır. (5) Soruşturma süreci, hakkında soruşturma açılmış olan diğer altı teşebbüs bakımından devam etmiş ve sürecin sonunda düzenlenen soru şturma raporuna, ek yazılı görüşe, toplanan delillere, yazılı ve sözlü savunmalara ve incelenen dosya kapsamına dayanılarak 03.08.2023 tarih ve 23-36/670 -226 sayılı nihai karar tesis edilmiştir. Söz konusu kararda, BAGFAŞ, EGE GÜBRE, ETİ BAKIR, GEMLİK, GÜB RETAŞ ve TOROS un 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal etmediklerine, dolayısıyla adı geçenlere idari para cezası uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. (6) İGSAŞ tarafından sunulan ve Kurum kayıtlarına 14.08.2023 tarih ve 41537 sayı intikal eden başvuru da, 23.12.2021 tarih ve 21 -63/883 -432 sayılı uzlaşma kararının İYUK hükümleri uyarınca geri alınması talep edilmiştir. Başvuru üzerine düzenlenen 28.08.2023 tarih v e 2021 -2-015/BN -14 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (7) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda ; Kurulun İGSAŞ a ilişkin 03.08.2023 tarih ve 23-36/670 -226 sayılı uzlaşma nihai kararının geri alınması ve 12.08.2021 tarih ve 21 - 38/543 -M sayılı Kurul kararı ile yürütülen soruşturma neticesinde alınan 03.08.2023 tarih ve 23 -36/670 -226 sayılı nihai kararın ise İstanbul Gübre San. AŞ tarafından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesinin ih lal edilmediği, dolayısıyla adı geçen teşebbüse idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığı sonucunu da içerecek şekilde değiştirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (8) İGSAŞ tarafından sunulan ve Kurum kayıtlarına 14.08.2023 tarih ve 41537 sayı intikal eden dilekçede; - Nihai kararda soruşturmaya taraf hiçbir teşebbüsün 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlali niteliğinde bir fiil gerçekleştirmediği kanaatine varılarak söz konusu teşebbüslere herha ngi idari para cezası verilmesine gerek olmadığına karar verildiği, İGSŞ hakkında aynı konu ve kapsam dâhilinde yürütülen soruşturma sürecinde, İGSAŞ ın uzlaşma nihai kararı neticesinde 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği Kurul tarafından tespit edilmişken; yaptırım konusu olan ve ancak karşılıklı olarak gerçekleştirilebilen fiil bakımından, yapılan inceleme sonucunda verilen nihai kararda aynı soruşturmaya taraf diğer teşebbüsler hakkında herhangi bir ihlal tespitinde bulunulmamasının adil yargı lanma hakkını, eşitlik ilkesini, hukuki belirlilik ilkesini ve mülkiyet hakkını ihlal edeceğinden hukuka aykırı olduğu, - Her ne kadar soruşturmaya tabi teşebbüslerin talebine bağlı olsa da uzlaşma görüşmelerine başlanması talebini Kurulun kabul veya reddetm e hakkının saklı olduğu, dahası Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, isnat edilen ihlalin niteliğinin ve kapsamının ortaya konulması için daha 23-40/763 -267 3/5 detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulması halinde talebin kabulüne veya reddine yönelik kararın ertelenebileceği, somut durumda İGSAŞ ın uzlaşma ta lebi üzerine, isnat edilen ihlalin niteliğinin ve kapsamının ortaya konulması için daha detaylı araştırmaya gerek duyulmadan hem uzlaşma görüşmesinde hem de uzlaşma nihai kararında İGSAŞ ın gübre piyasasındaki rakipleriyle birlikte rekabete hassas bilgiler in karşılıklı olarak değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğinin açıkça ortaya koyulduğu, oysaki nihai kararda soruşturma tarafı hiçbir teşebbüs için ihlal tespitinde bulunulmadığı ve idari para cezası uygulanmadığı, dolayısıyla niha i karar ile uzlaşma nihai kararının çeliştiği, - İGSAŞ ın yaptırıma tabi tutulduğu, ancak aynı soruşturma kapsamındaki diğer teşebbüslerin cezalandırılmadığı, ihlal iddiasının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine dayandığı, anılan madde ile önlenmeye çalışılan rekabet ihlallerinde teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemlerin incelendiği, dolayısıyla rakipler arasındaki rekabeti kısıtlayıcı yatay anlaşmalar ve uyumlu eylemlerden bahisle 4. maddenin tek bir teşebbüs tarafından ihlal edilmesi nin mümkün olmadığı, soruşturmanın konusunu oluşturan ihlal iddialarından ne bilgi değişiminin ne de kartelin tek bir teşebbüs tarafından gerçekleştirilebilecek bir ihlal tipi olduğu, bilgi değişimi fiilinin sübut bulması adına rekabete konu bilgilerin kar şılıklı değişiminin gerektiği, Kurul içtihadında ve Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz un 46. paragrafında da sabit olduğu üzere, bilgi değişiminin tek yanlı açıklanması durumunda dahi bilgiyi alan taraf bakımından rakiplerinin amaçları ve planla rı hakkında bilgi edinildiği ön kabulüyle rakipler arası rekabeti kısıtlayıcı bilgi değişimi ihlalinin oluşabildiği, - Anayasa nın 10. maddesinde yer alan açık düzenleme uyarınca idarenin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak işlem tesis etmesi gerekti ği, eşitlik ilkesi gereği genel, soyut ve objektif nitelikteki hukuk normlarının kural olarak herkese eşit biçimde uygulanmasının (mutlak eşitlik) ve hukuki yönden aynı, benzer ya da eşit olanlara aynı şekilde davranılmasının (nispi eşitlik) ve bu doğrultu da işlem tesis edilmesinin esas olduğu, eş deyişle aynı hukuki durumda olanlara aynı; farklı hukuki durumda olanlara farklı muamelede bulunulmasının eşitlik ilkesinin bir sonucu olduğu, somut durumda Kurulun nihai kararı ile uzlaşma nihai kararı arasındaki çelişkinin aynı hukuki durumda bulunan teşebbüsler arasında eşit olmayan idari işlemler tesis edilmesine yol açarak farklı bir muameleye neden olduğu, aynı zamanda İGSAŞ ın tek başına tarafı olamayacağı bir ihlal türünden ötürü idari para cezasına çarptır ılmasının İGSAŞ ın mal varlığında eksilmeye yol açması sebebiyle mülkiyet hakkına müdahale edildiği ifade edilerek yaratılan hukuka aykırılığın giderilmesi için İYUK hükümleri uyarınca İGSAŞ hakkında tesis edilen uzlaşma nihai kararının geri alınması ve g übre sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında yürütülen soruşturma neticesinde verilen nihai kararda mevcut esaslar ve gerekçeler dikkate alınarak İGSAŞ lehine yeni bir işlem tesis edilmesi talep edilm iştir. (9) İGSAŞ tarafından gönderilen ve 15.12.2021 tarih ve 23733 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden uzlaşma metninde; İGSAŞ ın hiçbir şekilde amaçlamamış olmasına veya herhangi bir surette niyeti bulunmamasına rağmen gübre piyasasındaki rakipleriyle rekabete hassas bilgilerin değişimi yo luyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği, 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması 23-40/763 -267 4/5 Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fı krası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca 2020 yılı gayrisafi geliri üzerinden % (...) oranında olmak üzere 49.753.243,71 TL idari para cezası uygulanacağı, 4054 sayılı Kanunun 43. maddesinin yedinci fıkrası ve Uzlaşma Yönetmeliği'nin 4. maddesinin dö rdüncü fıkrası uyarınca, uzlaşma usulü sonucunda Müvekkil Şirket'e verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanacağı, Bu doğrultuda, uzlaşma usulü sonucunda İGSAŞ a 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak % (...) oranında ve 37 .314.932,78 TL tutarında idari para cezası uygulanacağı, İGSAŞ ın uzlaşma görüşmeleri sırasında hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için yeterli imkanın tanındığı ve İdari para ce zasının ve işbu Uzlaşma Metni nde yer alan hususların İGSAŞ tarafından dava konusu yapılmayacağı hususlarının kabul edildiği beyan edilmiştir. (10) Mevcut bir idari işleme karşı idareye yapılacak başvuru usulü İYUK un Üst Makamlara Başvurma kenar başlıklı 11. maddesi nde; 1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. 2. Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. 3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır . şeklinde düzenlenmişti r. Bu itibarla ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış o lan makamdan idari dava açma süresi içinde istenebilir. (11) Diğer taraftan 4054 sayılı Kanun un Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma kenar başlıklı 43.maddesinin sekizinci fıkrası; Sürecin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamaz. hükmünü amirdir. (12) Mevcut dosyada İGSAŞ uzlaşma yoluna gitmek istediğini beyan etmiş ve yürütülen uzlaşma görüşmeleri neticesinde tarafça sunulan uzlaşma metninde; ihlalin v arlığı ve kapsamı İGSAŞ ın hiçbir şekilde amaçlamamış olmasına veya herhangi bir surette niyeti bulunmamasına rağmen gübre piyasasındaki rakipleriyle rekabete hassas bilgilerin değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği ifadelerine y er verilmek suretiyle kabul edilmiştir. Yine uzlaşma görüşmeleri neticesinde teşebbüsün kabulü ile uzlaşma usulü sonucunda İGSAŞ a 2020 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(...) oranında ve 37.314.932,78 TL tutarında idari para cezası uygulanacağı Kurul kararına bağlanmış ve uzlaşma metninde yer alan hususların İGSAŞ tarafından dava konusu yapılmayacağı da teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiştir. 23-40/763 -267 5/5 (13) Bu çerçevede uzlaşma ile neticelenen süreç sonunda karara bağlanan idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar dava konusu edilemeyeceğinden, İYUK un 11. maddesi uyarınca idareye başvuruda bulunulmasının ve idare tarafından da işlemin kaldırılması nın, geri alınması nın, değiştirilmesi nin ya da yeni bir işlem yapılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. H. SONUÇ (14) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; İYUK un 11. maddesi kapsamında Rekabet Kurulunun 23.12.2021 tarihli ve 21 -63/883 -432 sayılı sayılı uzlaşma nihai kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.