Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014-3-16 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 14-13/242-107 Karar Tarihi : 03.04.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Nesrin SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti . Temsilci leri: Av. Efser Zeynep ERGÜN, A
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2014-3-16 (Muafiyet/Menfi Tespit) Karar Sayısı : 14-13/242-107 Karar Tarihi : 03.04.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Nesrin SAĞLAM C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti . Temsilci leri: Av. Efser Zeynep ERGÜN, Av. Sibel YILMAZ, Av. Ceren GÖRMÜŞ AVUNDUK Büyükdere Cad. No: 127 Astoria A Kule Kat: 6 -24-26-27 34394 Esentepe/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Tekeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile Anika Therapeutics, Inc. arasında imzalanan Dağıtım Anlaşması ve tadil metnine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.03.2014 tarih ve 1518 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 2 7.03.2014 tarih ve 201 4-3-16/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda dosya konusu Dağıtım Anlaşması ve tadil metninin ; a. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) un 4. maddesi kapsamında yer aldığı, dolayısıyla menfi tespit belgesi alamayacağı, b. Bildirim konusu anlaşmanın fiili yürürlük süresinin 5 yıl 4 ay, anlaşma sonrası rekabet etmeme yükümlülüğünün ise 2 yıl olması nedeniyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ i (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı, c. 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer alan şartları sağlamasından hareketle, anlaşmaya bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNC ELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflar G.1.1. Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti . (Takeda) (4) Takeda, Takeda Pharmaceutical Company Limited'in Türkiye deki iştirakidir. Beşeri ilaç sektörünün global oyuncularından Takeda Pharmaceutical Company Limited grubunun ürün portföyü, kalp/damar ve metabolik, onkoloji, merkezi sinir sistemi, solunum ve bağışıklık (gastrointestinal ve genitoüriner) ve aşı olmak üzere esas olarak altı önemli tedavi grubunu içermektedir . 14-13/242-107 2 / 6 G.1.2. Anika Therapeutics, Inc. (Anika) (5) Beşeri ilaç sektörü oyuncularından Anika ; doku koruması, tedavisi ve onarımı için kullanılan ürünlerin geliştirilmesi, üretimi ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir. Portföyünde osteoartrit, dermatolojik estetik ve cerrahi alanında kullanıma sunulan (hyaluronic acid based) yeni nesil ürünler yer almaktadır . G.2. İlgili Pazar G.2.1. İlgili Ürün Pazarı (6) Mevcut dosya bakımından ilgili ürün pazarı, ürünlerin tıbbi cihaz ya da beşeri ilaç kategorisinde yer aldığına bakılmaksızın yalnız ikame edilebilirliği dikkate alınarak eklem içi kayganlaştırıcı sıvı enjeksiyonları pazarı olarak saptanmıştır . G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (7) İlgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak belirlenmiştir. G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme (8) Başvuru konusu Dağıtım Anlaşması (Anlaşma), Takeda nın 2011 yılında devraldığı Nycomed Asset Management ( Nycomed ) arasında imzalanmıştır. Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere ; Takeda ile Nycomed arasında gerçekleşen devir işlemi , sözleşmeleri de kapsadığından devir tarihi itibar ıyla Takeda , mevcut dosyaya konu anlaşmanın tarafı haline gelmiştir. (9) Bildirime konu Anlaşma, tedarikçi konumundaki Anika ile distribütör konumundaki Takeda arasında 1 Eylül 2010 tarihi itibarıyla yürürlüktedir. Anlaşma ile Takeda, Anika tarafından üretil en Orthovisc Sodyum Hyalüronat (2ml) ve Monovisc Çapraz Bağlı Sodyum Hyalüronat (4 ml) ürünlerinin Türkiye de dağıtımı, pazarlaması ve satışı işini üstlenmektedir. (10) Anlaşmanın 2. maddesi yürürlükte kalacağı sürenin 6 takvim yılını kapsayacağını ve sona erme tarihinin 31 Aralık 2015 olacağını öngörmektedir. Ancak anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihin 1 Eylül 2010 olduğu d ikkate alındığında , fiilen 5 yıl 4 aylık bir zaman dilimini kapsadığı anlaşılmaktadır. (11) Anlaşmanın alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü geti ren 3.1. maddesine göre Takeda anlaşma süresince, bahse konu ürünlerin tek ve münhasır distribütörü olmayı kabul ederek tedarikçinin rakibi olan teşebbüslerce üretilen eklem içi kayganlaştırıcı sıvı satışını gerçekleştirmemekle yükümlü kılınmaktadır. (12) Anlaşma sonrası rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen 12.4. maddesine göre ise, yıllık asgari satın alma miktarının karşılanamaması başta olmak üzere distribütör tarafından herhangi bir sebeple anlaşmanın feshedilmesi halinde, feshi izleyen iki yıl süres ince alıcı eklem içi kayganlaştırıcı tedavisi ile karşılaştırılabilir nitelikte enjeksiyon tedavisi satışını yapmayacaktır. Öte yandan, taraflar anlaşmanın tedarikçi tarafından feshi halinde alıcının rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen herhangi bir hük üm öngörmemiştir. (13) Anlaşmanın 5.3. maddesi, ürünlerin anlaşma dâhilinde satışının gözetilerek Türkiye dışında yeniden satışını yapan müşterilerin reddedilmesi ve bu müşterilerin devre dışı bırakılması dâhil her tür önlemin alınması konusunda distribütöre yükümlülük 14-13/242-107 3 / 6 getirmektedir. Bu hükmün tamamlayıcısı denilebilecek 10.3.b maddesi, distribütörün yetkili olduğu bölgede ürünlerin aktif bir şekilde satışını gerçekleştirerek buna engel olacak herhangi bir eylemde bulunmayacağını; 10.3.c. maddesi ise distribüt örün müşterilerinin bu ürünleri Türkiye dışında yeniden satışını engellemek üzere azami çabayı göstereceğini düzenlemektedir . G.3.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi (14) Bildirime konu anlaşma, üretim ve dağıtım zincirinde olmak üzere farklı seviyede faaliyet gösteren teşebbüsler arasında akdedilen bir dikey anlaşma dır. Anlaşma ile distribütör konumundaki Takeda ya anlaşma süresince ve anlaşmanın Takeda tarafından feshi halinde feshi izleyen iki yıl müddetince rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmekte; ayrıca doğrudan ve dolaylı ithalat yasağı öngörülmektedir. Anlaşmanın rekabet yasağına ilişkin hükümleri, tedarikçinin rakibi olan teşebbüsler açısından pazarın kapanması ihtim ali doğurabilecek niteliktedir. Diğer yandan bilhassa dolaylı yoldan ihracatın engellenmesi yönünden alıcıya getirilen yükümlülükler, distribütörün müşterileri üzerinde yapay bir rekabet engeli yaratılması anlamına gelebilecektir. Dolayısıyla anlaşmaya men fi tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. G.3.3. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi (15) Bildirim konusu anlaşmanın fiili yürürlük süresinin 5 yıl 4 ay olduğu d ikkate alındığında , anlaşma süresince geçerli olan rekabet etmeme yükümlülüğünün 2002/2 Tebliğ kapsamında olmadığı sonucuna varılm ıştır. (16) 2002 sayılı Tebliğ in 5.m (b) bendi ile alıcıya getirilen anlaşma sonrası rekabet etmeme yükümlülüklerinin kural olarak grup muafiyeti dışında değerlendirileceği öngörülmüştür. Her ne kadar bildirim konusu anlaşma ile getirilen anlaşma sonrası rekabet etmeme yükümlülüğü konu edilen ürünlerin rakibi olan ürünler ile sınırlı tutulmuşsa da, bu yükümlülüğün süresi Tebliğ ile öngörülen bir yıllık süreyi aştığı ndan, anlaşma bu yönüyle de grup muafiyetinden faydala namamaktadır . G.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi G.3.4.1. Malların Üretim veya Dağıtımı İle Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmelerin Sağlanması (17) Tıbbi cihaz kategorisinde yer alan anlaşma konusu ürünlerin üretimi ve geliştirilmesi ciddi bir Ar -Ge yatırımı gerektirmektedir. Ar -Ge çalışmalarının pahalı ve riskli olması, ilaç adedine bağlı olmaması ve belirli bir ülkeye özgü olmaması ilaç sektöründe Ar -Ge çalışmalarının karakteristiğidir. Öte yandan ülkeler arası fiyat farklılıkları bu ülkelerin Ar - Ge finansmanına katkılarına da yansımaktadır. Paralel ithalat, ürünlerin son kullanıcılara satışından elde edilen ve Ar -Ge çalışmalarının finansmanında kullanılan gelirleri reel olarak düşürmektedir. Taraflar anlaşma ile getirilen ihracat yasağını da bu bağlamda açıklamaktadır. Buna göre anlaşma konusu ürünlerin Türkiye de fiyatı regülasyona tabi olarak belirlenmekte ve ürünlerin satışa sunulduğu yurt dışı pazarlardaki satış fiyatından düşük seyretmek tedir. Bu gerçek karşısında ürünlerin Türkiye den temin edilip yurt dışına ihracatı ile ülke dışı pazarlarda rekabetin artacağı söylenebilecekse de, fiyatların görece yüksek olduğu ülkelerden Ar -Ge yatırımı için sağlanan katkının düşecek olması nedeniyle yeni ve gelişmiş ürünlerin tüketiciye sunulamaması ihtimali ile karşı karşıya kalınma ktadır . Paralel ithalatın bir başka yönü de ürünlerin ne ölçüde sıhhi olduğunun sorgulanabilir hale gelmesidir. Nitekim paralel ithalatı yapılan ürünlerin son kullanma tari hlerinin geçmesi ya 14-13/242-107 4 / 6 da ilaçların sahte olması gibi üreticinin kontrolü dışında bir takım durumların gelişmesi de mümkündür. (18) Anlaşma ile ihracata yönelik getirilen kısıtların bir başka gerekçesi de, dağıtım sisteminin etkinliğinin zarar görmemesidir. Zira mevcut sistemin etkinliği ile bir yandan ürün bulunurluğunun artacağı, diğer yandan Takeda nın Türkiye ye yeni ürünler getirm ek konusunda daha istekli olacağı öngörülmektedir. (19) Anlaşmada yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün gerekliliği de bu bağlamda açıklanabilecektir. Anika Takeda ya ürünlere, ürünlerin uygulama şekline ve pazarlamasına ilişkin know -how aktarmaktadır. Bu kno w-how ın yaratılması ve distribütöre aktarımı, üretici açısından önemli bir maliyet teşkil etmekte; bunun getirisi olarak da taraflarca sözleşmenin esaslı unsuru olarak görülen rekabet etmeme yükümlüğü öngörülm ektedi r. (20) Dolayısıyla, söz konusu Anlaşmanın Kanun un 5. maddesinde yer alan malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şeklindeki şartı sağladığı kanaatine ulaşılmıştır. G.3.4.2. Tüketicinin Bundan Yar ar Sağlaması (21) 4054 sayılı Kanun da yararlanmanın ölçüsü ve kapsamı konusunda herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olmakla birlikte, tüketicinin sağlayabileceği yararlardan ilk akla gelen fiyatlarda sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında, kalitenin artması, ür ün çeşitliliğinin sağlanması, ekonomiye yeni ürünlerin kazandırılması, satış sonrası etkin hizmetler, malın arzında devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, tüketicilerin elde edeceği menfaat kapsamında değerlendirilebilir. (24) İhracata yönelik öngörülen kısıtların bir amacı da, Türkiye pazarında sunulmak üzere belirli sayıda üretilen Takeda ürününün ihracatı ile Türkiye deki talebin karşılanamaması ya da geç karşılanabilecek olmasıdır. Bu bağlamda ürünlerin son kullanıcıya aksam a olmaksızın ulaştırılması önceliği, ihracatın engellenmesini gerekli kılmaktadır. Aksi yönde bir düşünce ise, nihayetinde kamu sağlığının da olumsuz etkilenmesine sebep olabilecektir. Diğer yandan anlaşmada yer alan bu kısıtlamanın dağıtım sisteminin etkinliği sağlamak; bu etkinliğin de beraberinde yeni ürünleri piyasaya sunmak ve yapılacak kampanyalar ile tüketicinin uygun koşullarla ürün temin etmesini sağlamak konusunda Takeda nın motivasyonunu arttırmak gibi tüketiciye yansıyacak faydalarının olacağı k abul edilmelidir. (22) Anlaşma ile rekabet etmeme yükümlülüğünün öngörülmesindeki birincil amaç tedarikçiden alıcıya aktarılan know -how ın korunması olarak ifade edilmişti r. Bu know - how aktarımının dağıtım sisteminin etkinliğini sağlamaya yönelik faydası bir ya na, bu sayede hekimlerin ve hastaların klasik yöntemlere tercih edilen eklem içi sıvı enkjeksiyon yöntemi ile anlaşma konusu ürünler konusunda bilgi asimetrisinin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır . G.3.4.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabet in Ortadan Kalkmaması (23) Anika nın birbirinin ikamesi olan iki ürün ile birlikte pazar payı 2010 -2012 yılları arasında ( ..) tan ( ..) gerilemiştir. Ayrıca , son üç yılda pazara pek çok yeni oyuncu girmiş ya da mevcut oyuncular tarafından yeni ürünler arz edilmiştir. Anika nın en yakın rakiplerinden Er-Kim İlaç ve San. Tic. A.Ş. nin Adant markası ile ( ..) ; Bio-Gen İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. nin Ostenil marka sı ile ( ..) pazar payına sahip olduğu görülmektedir. Bu verilerden hareketle, mevcut durumda pazarın rekabetçi bir pazar olduğu kanaati oluşmuştur . 14-13/242-107 5 / 6 (24) İlaç ve tıbbi cihaz sektöründe üretici firmaların çoğu zaman , distribütörlerle çeşitli adlarla anılan tip sözleşmeler akdetmek suretiyle münhasırlık ilişkisi çerçevesine çalıştığı bilinmektedir. Bunun bir gerekçesi de, ürünlerin dağıtımında deneyim birikimi ve devamlılığın önem arz ediyor olmasıdır. (27) Anlaşmada rekabeti engelleme potansiyeli taşıyan ihracat yasağına ilişkin hükümlerin ise bireysel muafiyetin bu koşulu bakımından iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki, alıcıya anlaşma konusu ürünleri Türkiye dışındaki pazarlarda satamayacağı anlamına ge len doğrudan ihracat yasağıdır. İhracat yasağına ilişkin anlaşmaların Türkiye pazarına etkisi olmadığından hareketle anlaşma hükmünün bireysel muafiyet değerlendirmesine konu edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır . (28) Alıcıya müşterileri tarafından ürünler in Türkiye dışına ihracatını engellenmesi ile ilgili getirilen dolaylı ihracat yasağı, Türkiye de etki doğurması bakımından değerlendirilebilir bir yasaklamadır. Konuya ilişkin geçmiş tarihli Kurul kararları nda, bu yönde yasaklamaların olumlu etkilerinin T ürkiye üzerinde, olumsuz etkilerinin ise yurt dışı pazarlar için söz konusu olduğundan bahisle bireysel muafiyete engel teşkil etmediği değerlendirmesi yapıl mıştır1. Anlaşmada yer alan bu yasaklama, ecza deposu ya da eczane ayrımı yapılmaksızın anılan Kurul kararlarına konu edilen içerik ile geçerli olduğundan, bu hüküm yönüyle de bireysel muafiyet koşulunun sağlandığı kanaati ne varılmıştır. G.3.4.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (25) İnceleme konusu anlaşmada yer alan rekabet etmeme yükümlülüğü , anlaşma yürürlükte olduğu sürece, anlaşmanın alıcı tarafından feshi halindeyse fesihten itibaren iki yıl süre ile geçerli olacağı düzenlenmektedir. Ancak anlaşmanın tedarikçi tarafından feshi i le ya da anlaşmanın feshe bağlı olmaksızın geçerlik süresi sonunda kendiliğinden sona ermesi halinde benzer bir yükümlülük öngörülmemiştir. Dolayısıyla bu yükümlülük, yükümlülük ile öngörülen amaç bakımından makul ve orantılı bir süre için sonuç doğurmakta ; anlaşmanın kendiliğinden sona ermesi halinde dağıtıcının rakip bir firma ile çalışmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu yükümlülüğün makul olarak değerlendirilmesini gerektiren bir başka ayrıntı da, anlaşma konusu ürünler ile sınırlı tutulmuş olmasıdır . (26) Bu çerçevede, incelenen Anlaşmanın , bireysel muafiyet koşullarının ilk üçünün yanı sıra rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine varılmıştır. 1 02.08.2007 tarih ve 07 -63/774 -281 sayılı, 18.07.2012 tarih ve 12 -38/1086 -345 sayılı Kurul kararları 14-13/242-107 6 / 6 H. SONUÇ (27) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Takeda İlaç Sağlık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti . ile Anika Therapeutics, Inc. arasında imzalanan Dağıtım Anlaşması ve tadil metnine çeşitli hükümlerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle menfi tespit belg esi verilemeyeceğine, 2. Bahse konu anlaşmanın rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi nedeniyle 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına, 3. Bununla birlikte söz konusu anlaşmaya, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .