Hukuk Genel Kurulu 2016/1379 E. , 2017/1168 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 12. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 21.10.2014 gün ve 2014/118 E., 2014/750 K. sayılı kararın davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 17.09.2015 gün ve 2015/24495 E., 2015/25464 K. sayılı kararı ile; (...Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin Devle
**Hukuk Genel Kurulu 2016/1379 E. , 2017/1168 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 12. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 21.10.2014 gün ve 2014/118 E., 2014/750 K. sayılı kararın davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 17.09.2015 gün ve 2015/24495 E., 2015/25464 K. sayılı kararı ile; (...Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin Devlet Hastanesinde çalıştığını, 01.01.2010 tarihinde maaşının tek taraflı olarak düşürüldüğünü ve bu tarihten sonra da müvekkilinin düşük maaş almaya devam ettiğini, bu uygulamanın 4857 sayılı İş Kanunu'nun 62. maddesi uyarınca işçi ücretlerinde tek taraflı indirime gitmenin hukuka aykırı olduğunu, davalının müvekkilin istihdam eden şirketle arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunması sebebiyle müteselsil sorumlu olduğunu, bu sebeple müvekkiline eksik ödenen ücret farkı alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı Bakanlık vekili; Sağlık Bakanlığının ihale makamı olduğunu, işveren statüsü bulunmadığını, şirkete gerekli hak edişlerin ödendiğini, davacının ücretinin indirilmediğini, yeni yapılan sözleşme ile ücretin farklı olduğunu, hizmet alımında çalıştırılacak işçi sayısının tespiti ve ücretler konulu genelgeler olduğunu, davacının ücretinin genelgeler ile belirlendiğini, yeni yapılan sözleşme ile ücretin farklı olduğunu, indirim yapılmadığını ücretlerin ödendiğini ve husumet yönünden davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliler ve bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İşçinin ücretinin düşürülüp düşürülmediği ve düşürülmüşse aradaki fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Somut olayda, davalı bakanlığa bağlı hastanede alt işveren nezdinde çalışan davacı, ücretinin 2010 yılında haberi olmadan düşürülüğünü belirterek eksik ödenen ücret farkını istemiştir. Tüm dosya kapsamına göre davacının ücretinde azalma olduğu anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca işçinin rızası olmadan ücrette indirim yapılamayacağı dikkate alındığında; davacı işçinin 01.01.2010 tarihinde aldığı ücret ile indirim sonucu ödenen miktar arasındaki farkın çalışılan süreye göre, davacının ücretinin hiçbir dönem asgari ücretin altına düşürülmeyeceği de gözetilerek hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, bilirkişi tarafından uyuşmazlık döneminde asgari ücrete yapılan artış oranlarının uyarlanarak zamlı şekilde belirlenen ücrete göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Taraflar arasında ücrete asgari ücret artış oranında zam yapılacağına ilişkin bir sözleşme hükmü veya işyeri uygulaması bulunduğu iddia ve ispat edilmiş değildir. Davacı işçinin düşürülmeden önceki son ücreti esas alınarak bu ücret ile ödenenler arasındaki farklar tespit edilerek hüküm altına alınması gerekir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDENLER: Davalı Sağlık Bakanlığı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava fark ücret alacağının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede değişik alt işverenler bünyesinde çalıştığını ve halen çalışmasının devam ettiğini, ücretinin 4857 sayılı İş Kanununun 22. ve 62. maddelerindeki emredici hükümlerine aykırı biçimde müvekkilinin rızası dışında tek taraflı olarak düşürüldüğünü, davalı Bakanlığın asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu ileri sürerek fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Sağlık Bakanlığı vekili davacının ücretinin düşürülmediğini, mevzuat hükümleri uyarınca hazırlanan hizmet alımına ait sözleşmeye göre şirket çalışanları için asgari ücret farkı dışında bir ödeme yapılamayacağını savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacının ücretinin rızası dışında düşürüldüğü ve davacının ücret indirimine rızasının bulunmadığı gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece davacıya yapılan sözleşme gereği ücretin hizmet alımına ait sözleşme çerçevesinde hesaplanmasında esas alınan aylık asgari ücret nispetlerinin tek taraflı olarak değiştirilmesi nedeniyle 4857 sayılı Kanununun 6., 22. ve 62. maddelerine aykırı işlem yapıldığı, aynı konudaki önceki kararların onanması sonucu Yargıtay’ın içtihat makamı olması gerektiği, dava konusu aynı olan davalar hakkında sonradan verilen farklı içtihadın işçi aleyhine değerlendirilmesinin işveren karşısında zayıf durumda bulunan işçiye daha da zora sokacağı, kararlar arasında birliktelik olması gerektiği gerekçesi ile önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, fark ücret hesabının ne şekilde yapılacağı noktasında toplanmaktadır. Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşısında yer alan ve işverenin iş akdinden doğan temel borcudur. Ücret iş akdinin kurucu unsuru olduğundan, ücret olmaksızın bu sözleşmenin varlığından sözedilemez. Ücretin işçinin ve ailesinin tek geçim kaynağını oluşturması onu sözleşmeden doğan herhangi bir alacak olmaktan çıkarmış, bu hakka bir "sosyal" nitelik kazandırmıştır. İşçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır. Anayasanın 55. maddesi uyarınca "ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanlarının yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." Anayasanın buyruğuna uygun olarak devlet ücretin korunması için emredici hukuk kuralları koymak sureti ile işverenin bu borcuna geniş ölçüde müdahale etmiştir. İş mevzuatında ücreti düzenleyen hükümler bu hakkı sadece işverene karşı değil, aynı zamanda üçüncü kişilere hatta işçinin bizzat kendisine karşı koruma amacının gütmektedir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015 Yılı, s.383, 384.). 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesi ile "Genel anlamda ücret" bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır." şeklinde tanımlanmıştır. İş Kanununun asıl ücret olarak nitelendirdiği işçiye ödenen temel (çıplak) ücret para ile ödenen tutardır. Temel ücret ayni (eşya) olarak kararlaştırılamaz ve ödenemez. Nitekim 32 nci maddenin 3 üncü fıkrasında ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 95 sayılı Ücretin Korunmasına İlişkin Sözleşmesine uygun olarak, "..Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz." hükmüne yer verilmiştir. İşveren işçiye aralarında yapılan iş sözleşmesindeki veya işyerinde uygulanmakta olan bir toplu iş sözleşmesi varsa bu toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılan ücreti, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile belirlenmiş bir ücret yoksa asgari ücretin altında kalmamak kaydı ile rayice göre ücret ödemekle yükümlüdür. 4857 sayılı İş Kanununun 62 inci maddesine göre ise "Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz." Bu hükme göre yasayla çalışma sürelerinin azaltılması veya yasa gereğince işverene düşen bir yükümlülüğün yerine getirilmesi ya da işverence İş Kanunu hükümlerinin herhangi birinin uygulanması nedeniyle işçinin ücretinde bir indirime gidilemeyecektir. O halde, hukukumuzda azami 45 saat olan haftalık iş süresi (İK 63) yasayla örneğin 42 saate indirilse, işveren bu değişikliğe dayanarak işçi ücretlerini daha aşağı çekemez. Bunun gibi, işveren İş Kanununda yer alan örneğin yıllık ücretli izin hakkını işçilere tanıması (İK 53) veya iş güvenliği önlemleri alması (İK 77) gerekçesiyle işçi ücretlerini azaltamaz (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015 Yılı, s.424.). Öte yandan 4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesine göre " İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz." Bu kanun hükmü kapsamında değerlendirildiğinde işverenin herhangi bir nedenle tek taraflı olarak işçinin ücretinde indirime gitmesi mümkün değildir. Aksi halde yani işverenin tek taraflı olarak işçinin yazılı rızasını almadan ücretinde indirime gitmesi halinde işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmesi mümkün olacaktır. İşveren ise esaslı değişikliği kabul etmeyen işçi açısından ya bu değişikliği yapmayacak veya iş sözleşmesinin işverence feshi halinde işçi kıdem ve ihbar tazminatı dahil feshe bağlı tüm haklardan yararlanacaktır. Başka bir husus ise işyeri devri olup, 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde, " İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz." şeklinde işyeri devri ve işçilik alacaklarına etkisi düzenlenmiştir. İş Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iş akdinin yeni işverenle aynen devam etmesini sağlayacak şekilde işyeri devrinin koşullarının belirlenmesi gerekir. İşyeri maddi unsurlardan, maddi olmayan değerlerden ve işgücünden oluşan, teknik amaçla organize edilmiş (örgütlenmiş) bir bütündür (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 3. Baskı, 2015 yılı, s.210). Bu unsurlardan biri veya bir kısmı devredildiğinde ortada işyerinin (veya bölümünün) devrinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Avrupa Birliği yönergelerinde ve Avrupa Adalet Divanı kararlarında, devrin konusunu oluşturacak işyerini (bölümünü) ifade etmek üzere ekonomik birlik kavramına yer verilmiştir. Bu yönergelere göre hukuki sonuç doğuracak bir işyeri (bölüm) devrinden söz edebilmek için, işyerini (devredilecek bölümü) ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Ekonomik birliğin devri söz konusu değilse, AB yönergelerine (ve İş Kanununun 6. maddesine) göre işyerinin veya işyeri bölümünün devrinden söz edilemez. Gerçekten, buradaki ekonomik bütünlüğü, işletme kavramına dahil kazanç elde etme amacı şeklinde değil, teknik bir amaç yani mal ve hizmet üretimi olarak anlamak gerekir. İş Kanununun 6. maddesinde kimliğin korunmasından söz edilmemiş olması bu koşulun hukuk sistemimiz bakımından aranmayacağı anlamına gelmez. Çünkü, işyerinin (bölümünün) devri durumunda iş akitlerinin devamının öngörülmesi, işçinin devir sonrası işini sürdürebileceği işyerinin varlığı görüşüne dayanır (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 3. Baskı, 2015 yılı, s. 211 vd). Ekonomik birliğin, devir sonrasında da kimliğin korunup korunmadığının saptanmasında esas alınacak ölçütler Yargı kararları ile geliştirilmiş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından kabul edilen ölçütler aynen benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, kimliğin korunduğunun kabul edilmesi ve İK 6'nın uygulanabilmesi için Yargı kararlarında belirtilen ölçütlerin tümünün gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. İşyerinin veya işyeri bölümünün devri için ekonomik birliğin yani işyerini karakterize etmek koşulu ile sözkonusu ölçütlerden bir kısmının devredilmesi yeterlidir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 3. Baskı, 2015 Yılı, s. 212). İş Kanununun 6. maddesinin 1-3. fıkraları uyarınca "İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.” 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 428 inci maddesinde de işyerinin devri konusunda bu hükümlere paralel bir düzenleme getirilmiştir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 3. Baskı, 2015 Yılı, s. 213). Alt işveren ise, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinin 6 ncı fıkrasına göre alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olmak üzere İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işveren, 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun ile İş Kanununun 36 ncı maddesinin 5 inci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca alt işveren işçilerinin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmesini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu yükümlülük kamu veya özel tüm asıl işverenler için sözkonusu olduğu gibi, ihale makamının sorumluluğu her hakediş dönemi için 3 aylık ücretle sınırlandırılmış iken, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda böyle bir sınırlama bulunmamaktadır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum işçilerin aynı işyerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu işyerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile işyerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda işyerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. İşte bu durumda alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda işyeri devrine benzer bir durum sözkonusu olduğundan İş Kanununun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır ( Çelik, N.\ Caniklioğlu N.\ Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, s.73). Yukarıda yapılan açıklamalar altında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin aldığı ücretin rızası alınmaksızın tek taraflı olarak düşürüldüğünü, buna bağlı olarak eksik ücret ödendiğini ileri sürerek fark ücret talebinde bulunmuştur. Davacı işçinin davalı Sağlık Bakanlığı'na bağlı İnegöl (Yenişehir) Devlet Hastanesi'nde değişen alt işverenler işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı Sağlık Bakanlığı'na bağlı İnegöl (Yenişehir) Devlet Hastanesi ile dava dışı alt işverenler arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri ile yapılan ücretteki indirim 4857 sayılı İş Kanununun 62 nci maddesine aykırı olduğu gibi, aynı Kanunun 22 nci maddesi hükmüne uygun biçimde işçinin yazılı rızası alınmadığından işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu nedenle davacı işçi fark ücret isteminde haklı olup esasen bu husus Özel Dairenin de kabulündedir. Özel Daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık, fark ücret alacağının ne şekilde hesaplanacağına ilişkin olup davacının düşürülmeden önceki ücreti asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak kararlaştırıldığına göre bu oranın yeni dönemde de korunması esastır. O halde bilirkişinin düşürülmeden önceki ücretini o dönemdeki asgari ücrete oranlayarak tespit ettiği kat sayıyı esas alarak işçinin alması gereken ücreti belirledikten sonra ödenen ücreti mahsup ederek fark alacak hesabı yapması yerinde olmuştur. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygundur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır. S O N U Ç : Davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.