Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -3-217 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 11-59/1518 -543 Karar Tarihi : 24.11.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. M ustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Nesrin SAĞLAM C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır . 20 D. HA KKINDA ÖNARAŞTIRM
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -3-217 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 11-59/1518 -543 Karar Tarihi : 24.11.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. M ustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Nesrin SAĞLAM C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır . 20 D. HA KKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: Sadabad Ekmek Sanayi ve Ticaret A.Ş. Nurtepe Mah. Menekşe Sk. No:6 İstanbul E. DOSYA KONUSU: Sadabad Ekmek Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin diğer ekmek üreticilerini ve esnafı baskı altına alarak ekmek üreticilerinin satış yapmasını , esnafın ise istediği üreticiden ürün almasını engellediği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuruda özetle; Sadabad Ekmek Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Sadabad Ekmek) in düşük kalitede ürünü piyasaya dağıtıp, farklı 30 yerlerde kurduğu şubelerinde daha ka liteli e kmeği direkt kendisinin sattığı; başvuru sahibinin uzun süredir Sadabad Ekmek ten ekmek temin etmekte olduğu fakat Sadabad Ekmek in başvuru sahibinin başka ekmek üreticilerinden de ekmek temin etme girişimlerini, hem diğer ekmek üreticilerini hem d e başvuru sahibini tehdit ederek ve ekmek fiyatını düşürec eğini ileri sürerek engellediği; böylelikle başvuru sahibinin başka üreticilerden ekmek alamayarak, Sadabad Ekmek t en ekmek almak zorunda kaldığı iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Ku rumu (Kurum ) kayıtlarına 5.9.2011 tarih ve 6214 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 14.09.2011 tarih ve 2011 -3-217/İİ-11- 40 427.NS sayılı İlk İnceleme Raporu , 5.10.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 11-51/1295 -M sayı ile önaraştırma yapılması na karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 1 7.11.2011 tarih ve 2011 -3-217/ÖA-11- 261.YY sayılı Önaraştırma Raporu 23.11.2011 tarih ve REK.0.17.00.00 - 110.02.02/44 6 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11 -59 sayılı Kurul toplan tısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; başvuru konusu iddialar hakkında 4054 sayılı Kanun uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı, şikâyetin reddinin gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade ed ilmiştir. 50 11-59/1518 -543 2I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Başvuru sahibi ile raportörlerce yapılan görüşmede n, Sadabad Ekmek in kaba kuvvet uygulamaya yönelik tehditlerde bulunduğu, hatta Sadabad Ekmek ile bazı ekmek üreticileri arasında darp olaylarının da yaşandığı ve ko nunun adli makamlara taşınmış olduğu, başvuru sahibinin çevrede bulunan iki fırından ekmek temin etmek istediği fakat yukarıda izah edilen tehdit ve baskılar sonucunda bunu gerçekleştiremediği anlaşılmıştır . I.1. İlgili Pazar 60 I.1.1. İlgili Ürün Pazarı Temel gıda maddesi olan ekmek ile ilgili Rekabet Kurulunun önüne gelen çok sayıda dosyada ilgili ürün pazarı ekmek pazarı olarak belirlenmiştir1. Mevcut dosya konusu iddialar bakımından Kurulun önceki kararlarına da uygun olarak ilgili ürün pazarı ekmek pazarı olarak belirlenm iştir. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 70 Ekmeğin üretimi ve satışa sunulması arasında geçen süre ekmekteki kalite algısını önemli ölçüde etkilemektedir. Bu nedenle, üretildiği andan itibaren mümkün olan en kısa süre içinde ekmeğin sat ış noktasına ulaştırılması gerekmektedir. Dolayısıyla teorik ve fiziksel olarak ekmeğin uzak mesafelere taşınması mümkün görünsede de, mesafe uzadıkça artan taşıma maliyetleri ve tazelik algısındaki gerileme uzun mesafeden gelen ekmeğin ikame gücünü zayıfl atan unsurlardır. İstanbul Fırıncılar Odası nın Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal eden dosya mevcudunda yer alan yazısında ; Kağıthane ilçesine komşu ilçelerden ekmek girişinin olduğu ve Kağıthane ilçesinden komşu ilçelere ekmek satışının yapıldığı belirtil mektedir. Başvuru sahibinden ve bölgede faaliyet gösteren bazı fırınlardan alınan bilgi de Kağıthane ile 80 komşu ilçeler arasında ekmek alışverişinin olduğu yönündedir. Bu bilgiler Kağıthane ye komşu ilçelerden ekmek satışının mutad bir uygulama olduğunu, dolayısıyla komşu ilçelerin Kağıthane üzerinde belli bir rekabet baskısının bulunduğunu düşündürse de, ilgili coğrafi pazarın gerek Kağıthane ilçesi şeklinde dar tanımlanması gerekse komşu ilçelerle birlikte daha geniş bir tanımlamaya gidilmesi dosya kapsamı nda ulaşılan sonuçları etkilemeyeceğinden kesin bir ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. Bununla birlikte başvuruya konu iddialar ilgili coğrafi pazarın Kağıthane ilçesi şeklinde dar tanımlanabilir olduğu varsayımı altında, bu ilçe temel alınarak d eğerlendirilm iştir. 90 I.2. İncelemeye Konu Teşebbüs: Sadabad Ekmek Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Sadabad Ekmek) Merkezi İstanbul Kağıthane de bulunan Sadabad Ekmek 2004 yılında, şirket ana sözleşmesinde yer verildiği üzere her tür ekmek, simit, peksimet, pasta , börek ve un çeşitlerinden yapılan hamur katkılı gıda mamulleri imalat ve satışı konusunda faaliyet göstermek üzere kurulmuştur. Üretiminde tam otomatik makineler kullanan Sadabad Ekmek in günlük üretim kapasitesi . adettir. Ürünlerini 6 araçlık bir fil o ile dağıtan 1 5.3.2009 tarihli, 09 -09/179 -54 sayılı; 13.4.2009 tarihli, 09 -14/304 -75 sayılı; 12.6.2003 tarihli, 03 -42/465 -204 sayılı Rekabet Kurulu kararları 11-59/1518 -543 3Sadabad Ekmek in iki şubesi bulunmakta, bu şubeler de Kağıthane de yer almaktadır. 100 I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Başvuruda dile getirilen iddialar Sadabad Ekmek in rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamalar içind e olmasını konu edinmektedir. Bu tür tek taraflı eylemler rekabet hukukunda temel olarak 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi çerçevesinde; hâkim durumun kötüye kullanılması başlığı altında değerlendirilmektedir. I.3.1. H âkim Durum Değerlendirmesi 110 4054 say ılı Kanun un 3. maddesinde "hâkim durum", " belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanm ıştır. Hâkim durum değerlendirmesinde ele alınması gereken en önemli unsurlardan biri teşebbüsün pazar payıdır. Fakat gerek doktrinde gerekse Kurulun önceki kararlarında hâkim durum değerlendirmelerinde, pazar payının, önemli bir gösterge olarak kabul edil mesine rağmen, tek başına belirleyici olmadığı vurgulandığı gibi; hâkim durumun göstergesi olarak genel geçer sabit bir pazar payı oranından söz etmek de güçtür. Söz gelimi pazara giriş ve çıkışların kolay olduğu piyasalarda faaliyet gösteren teşebbüsler, pazar payları yüksek düzeyde olsa bile pazar dışından 120 gelebilecek potansiyel rekabet baskısı nedeniyle bağımsız hareket etme gücüne sahip değildir. Bu nedenle bu aşamada öncellikle Sadabad Ekmek in Kağıthane ekmek pazarındaki konumunun ortaya konulması ger ekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden , mevcut durumda Kağıthane ilçesinde faaliyet gösteren 68 (altmışsekiz) fırın bulun duğu anlaşılmıştır. Kâğıthane Belediyesi yetkilisi ile yapılan görüşmeden , Kâğıthane de kayıt dışı da d ahil 90 a yakın ekmek fırınının faaliyet gösterdiği, bunların pek çoğunun küçük aile işletmeleri ya da KOBi düzeyinde işletmeler olduğu bilgileri alınmıştır. Bu bilgilerden Kağıthane de, Türk fırıncı esnafının genel yapısına uygun olarak, çoğunluğu küçük ölçekli çok sayıda ekm ek 130 üreticisinin faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca Kağıthane ilçesinde 13 adet İstanbul Halk Ekmek Büfesi bulunmaktadır2. Sadabad Ekmek in rakibi konumunda bulunan .. ile raportörlerce yapılan görüşmede, . in günlük ortalama .- . civarında ekmek üretimi gerçekleştirdiği, Sadabad Ekmek in ise günlük ekmek üretimininin tahmini - . arası olduğu, Sadabad Ekmek in daha çok market, süpermarket gibi büyük perakende noktalarına satış yaptığı ve Şişli gibi çevre ilçelere de ekmek satışının bulunduğ u ifade edilmiştir. 140 Bir başka rakip firma olan . ile y apılan telefon görüşmesinde ise , günlük ortalama . civarında ekmek satışı gerçekleştirdikleri, Sadabad Ekmek in kombine bir fırın olduğu ve günlük . civarında ekmek satışı gerçekleştirdiği, Kâğıt hane de bulunan fırınlar arasında büyük bir fırın olduğu ve daha ziyade süpermarketler gibi büyük satış noktalarına ekmek temin ettiği ifade edilmiştir. 2 http://www.ihe.com.tr/bufeler.asp 11-59/1518 -543 4İstanbul Fırıncılar Odasından alınan bilgiye göre, Kâğıthane ilçesinde faaliyet gösteren fırınlardan y alnız 28 i İstanbul Fırıncılar Odası na kayıtlıdır. Bunların üretim kapasiteleri 300 gr ekmek baz alındığında .- . adet/gün civarında olup, kapasite kullanım oranları %... düzeyindedir. İstanbul Fırıncılar Odası Başkanı ile yapılan görüşmede ise, Kâğıthan e ilçesinde günlük tahmini 600.000 civarında ekmek 150 tüketildiği, ilçede bulunan ekmek üreticilerinin en büyüklerinin dahi günlük üretiminin civarında olduğu, dolayısıyla ilçede önemli bir pazar payına sahip teşebbüslerin varlığından bahsedilemeyeceği bilgisi edinilmiştir. Ayrıca Sadabad Ekmek in üyesi bulunduğu internet sitesinde yer alan kapasite bilgileri de rakiplerden ve İstanbu l Fırıncıl ar Odası ndan edinilen günlük üretim/satış miktarı bilgileri ile tutarlılık göstermektedir. Nitekim adı geçen sitede yer alan bilgi lerden, Sadabad Ekmek in günlük . adet ekmek üretim kapasitesi bulun duğu anlaşılmıştır. Rakiplerden ve İstanbul Fırıncılar Odasından alınan bilgilerden yola çıkılarak ve Kağıthane ilçesindeki günlük ortalama ekmek tüketimi ile Sadabad Ekmek in günlük 160 ortalama satış miktarı dikkate alındığında, Kağıthane ilçesinin ilgili coğrafi pazar olarak kabulü halinde ve Sadabad Ekmek in ü rettiği ekmeğin tamamını Kağıthane ye sattığı ( dosya mevcudu bilgilere göre teşebbüsün Maslak, Çağlayan, Levent ve Şişli gibi bölgelere de satışı bulunmaktadır) varsayımı altında dahi, pazar payının yaklaşık % düzeyinde olduğu anlaşılmaktadır. Sadabad Ek mek in tam kapasite çalıştığı ve bu üretiminin tamamını Kağıthane ilçesine sattığı varsayımı altında ise pazar payı % olmaktadır. Sonuç olarak teşebbüsün pazar payının bir hâkim durum göstergesi olmak ya da şüphesi oluşturmak bakımından düşük olduğu görü lmektedir. Hâkim durum değerlendirmesinde teşebbüslerin önünde ne tür giriş engellerinin 170 bulunduğunun da irdelenmesi gerekmektedir. Zira fiili rekabetin her zaman gerçekçi bir değerlendirme yapmaya imkân vermeyebileceği endişesi, potansiyel rekabetin dolayısıyla pazara giriş engellerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesini gerektirmektedir. Ekmek pazarı teknik veya hukuki giriş engellerinin olmadığı bir pazardır. Pazarda faaliyet göstermek isteyen teşebbüsler, ekmek üretimi ciddi bir know -how da ge rektirmediğinden, gerek iş gücünü gerek teknik imkânları kolaylıkla sağlayabilecektir. Hukuki olarak yapılması gereken ise ekmek üretimi yapılacak yerin bağlı bulunduğu belediye ve tarım müdürlüğünden gerekli izinleri almaktır. İlk yatırım maliyetinin 180 yüksek olmamasının yanı sıra, faaliyetini sonlandırmak isteyen teşebbüslerin ülkemizde sayısı son derece fazla olan fırınlara ilgili makine ve teçhizatı satma olanağı bulunduğundan yüksek batık maliyetten, dolayısıyla bu açılardan giriş ve çıkış engellerind en bahsetmek zordur. Buna ek olarak, pazarda faaliyet gösterebilmek için tutturulması gerekli yüksek düzeyde bir minimum ölçeğin olmaması sebebiyle ekmek üretiminin tüm Türkiye de irili ufaklı birçok firma tarafından gerçekleştirildiği görülmektedir. Kayıt dışı pek çok üreticinin bulunduğu da dikkate alındığında, düşük ölçekle üretim yaparak pazara girişin mümkün olmasının pazardaki potansiyel rekabet baskısını artıran bir unsur olduğunu söylemek mümkündür. 190 Ekmek homojen bir ürün olduğundan, ürünün yapısı itibarıyla herhangi bir teşebbüsün kendi ürettiği ekmeğe yönelik bir tüketici bağımlılığı yaratması da mümkün görünmemektedir. Bu nedenle marka bağımlılığının sonucu olarak pazardaki tüketicilerin büyük bir kısmının herhangi bir firmayı öncellikli tercih etmesi 11-59/1518 -543 5gibi bir durum da söz konusu değildir. Bu durum, pazara giriş yapmak isteyen teşebbüslerin lehine bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, ekmek pazarına girişte bu anlamda da bir giriş engelinin varlığından söz etmek güçtür. Kağıthane ilçe sinde halihazırda irili ufaklı 68 gibi çok sayıda ekmek üreticisinin faaliyet gösteriyor olması da bu pazara giriş engellerinin düşük olduğuna işaret 200 etmektedir. . Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, çok sayıda ekmek üreticisinin faaliyet gösterdi ği Kağıthane ekmek piyasasında Sadabad Ekmek in, görece büyük ölçekli ekmek üreticilerinden biri olmakla birlikte, pazar payının hâkim durumda olduğunun kabulü için düşük olduğu görülmektedir. Diğer yandan ekmeğin homojen yapısı nedeniyle nihai satış nokta larının ekmek sağlayıcılarını değiştirmelerinin güç olmaması, ilgili piyasada faaliyet gösteren tüm fırınlar için rekabetçi bir baskı oluşturmaktadır. Ayrıca hakim durumun varlığının ortaya konması bakımından çok önemli bir unsur olan giriş engelleri de bu pazar bakımından söz konusu değildir. Bu 210 çerçevede Sadabad Ekmek in piyasada rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket edebilme gücüne sahip olmadığı; gerek ilgili teşebbüsün pazardaki durumu, gerek ilgili piyasaya özgü nitelikler dikkate alındığı nda, Sadabad Ekmek in ilgili pazarda hakim durumda olmadığı kanaatine varılmıştır. I.3.2. Başvuruya Konu Eylemlerin Değerlendirilmesi Başvuruda Sadabad Ekmek in rakiplerini baskı altına almak amacıyla kaba kuvvet uygulamaya yönelik tehditlerin yanı sıra düşük fiyat uygulama tehdidinde de bulunduğu belirtilmektedir. 220 Bir teşebbüsün düşük fiyat uygulaması ancak belirli şartları taşıması halinde 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilebilmektedir. Bu tür fiyatlandırma stratejilerinin yıkıcı fiyatlama tanımı kapsamında 6. maddenin ihlali olabilmesi için; i hlal iddialarının yöneltildiği teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması; teşebbüsün maliyet altı fiyat uygulaması; belirlenen maliyet altı fiyatlandırmanın ilgili pazardaki diğer et kin teşebbüsleri piyasa dışına itecek kadar uzun sürmesi gerekmektedir. Ekmek üretiminde maliyeti üretici bazında değiştiren en önemli etkenlerden biri fırın 230 başına üretilen ekmek miktarı olup, toplam üretim maliyetleri içinde sabit maliyetlerin rolünden dolayı, üretilen toplam ekmek miktarı ar ttıkça ekmek başına düşen maliyet azalmakta ve bu durum kapasitesini artıramayan veya atıl kapasiteyle faaliyet gösteren fırınların daha yüksek ortalama maliyetlerle çalışmalarına yol açabilmektedir. Sadabad Ekmek i n tam otomatik makinelerle faaliyet gösteren kombine bir fırın olması ve Türkiye de ortalama fırın kapasiteleriyle kıyaslandığında kapasitesinin görece büyüklüğü, teşebbüsün diğer küçük ölçekli fırınlara göre düşük ortalama maliyetlerinin olabileceği kanaa ti oluşmuştur. Sadabad Ekmek in, düşük fiyat uygulama tehdidini, maliyet altı fiyatlama stratejisi 240 şeklinde hayata geçirdiği varsayılsa dahi, hâkim durumda olmaması nedeniyle böyle bir fiyatlamanın 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilme olanağı bulunmamaktadır. Diğer yandan şu da belirtilmelidir ki, yıkıcı fiyat uygulamalarında teşebbüs bir süre düşük fiyatlı satışların maliyetine katlansa da, amaç rakipleri dışlayarak ileride hasat (recoupment) olanağına kavuşmaktır. Nitekim yıkıcı fiyat 11-59/1518 -543 6uygulaması nın nihai amacı mevcut ya da potansiyel rakipleri dışlayarak piyasada tekel konumuna geçmek ve daha sonra fiyatları tekel seviyesine çıkartarak uygulama süresince katlanılan zararların üzerinde kâr elde etmektir. Giriş engellerinin olmadığı, homojen bir ür ünün geçerli olduğu ve azami fiyat uygulamasının söz konusu olduğu ekmek pazarında böylesi bir hasat olanağından bahsetmek güçtür. Dolayısıyla bu tür 250 bir strateji , stratejiyi uygulayan firmanın faaliyetleri bakımından rasyonel görünmemektedir. Sonuç olarak Sadabad Ekmek gibi hâkim durumda olmayan bir teşebbüsün maliyet altı ya da üstü kendi ürünleri için kendi iradesiyle istediği fiyatı uygulama özgürlüğünün bulunduğu, teşebbüsün iddia konusu düşük fiyat uygulama tehdidinin 4054 sayılı Kanun kapsamında değe rlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Diğer yandan Sadabad Ekmek in nihai satış noktalarının sadece kendi ekmeğini satmalarına yönelik bir tutum içinde olduğu varsayılırsa, bu tutumun da söz konusu teşebbüsün hâkim durumda olmamasından dolayı kötüye k ullanma olarak 260 nitelendirilemeyecekt ir. Ayrıca bu noktada şu da belirtilmelidir ki, eğer Sadabad Ekmek in nihai satış noktaları ile ilişkilerinde rekabet etmeme yükümlülüğü söz konusuysa, teşebbüsün pazar payının 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen pazar pa yı eşiğinin altında kaldığının göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Sonuç olarak, Sadabad Ekmek in hâkim durumda olmadığı, iddia konusu uygulamaların 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilme imkânı nın bulunmadığı kanaatine varılmıştır . Bu nunla birlikte iddia konusu kaba kuvvet uygulamaya yönelik tehdit ve darp türü eylemlerin Türk Ceza Kanunu çerçevesinde incelenmesi olanağı mevcuttur ve alınan bilgiler konunun adli 270 makamlara intikal ettirildiği yönündedir. J. SONUÇ Düzenlenen rapora v e incelenen dosya kapsamına göre; Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.