Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -4-157 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 11-47/1162 -408 Karar Tarihi : 14.09.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Buket ARI 10 C. BAŞVURAN : Burdur D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : TMMOB Makine Mühendisleri O dası Burdur Temsilciliği E. DOSYA KONUSU
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2011 -4-157 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 11-47/1162 -408 Karar Tarihi : 14.09.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Buket ARI 10 C. BAŞVURAN : Burdur D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : TMMOB Makine Mühendisleri O dası Burdur Temsilciliği E. DOSYA KONUSU : TMMOB Makine Mühendisleri Odası (MMO) Burdur ili Temsilciliğince rekabetin engellendiği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuru dilekçesinde özetle ; Burdur da faaliyet gösteren makine mühendislerinin üye oldukl arı Oda Temsilciliği bünyesinde havuz sistemi oluşturdukları, havuz kapsamında bir bankada hesap açıldığı, proje alan mühendislerin aldıkları ücreti 20 bu hesaba yatırdıkları, belli günlerde havuzda biriken paranın üye mühendislere paylaştırıldığı, üye olmaya nların ise projelerinin onaylanmaması tehdidi ile karşılaştıkları, bu suretle rekabetin engellendiği iddialarına yer verilmiştir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.05.2011 tarih ve 3784 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 27 ..2011 tarih ve 2011-4-157/İİ -11-378 HG sayılı İlk İnceleme Raporu, 06.07.2011 tarih ve 10 -41 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca düzenlenen 29.08.2011 tarih ve 2011 -4-157/ÖA-11-258.KT sayılı 30 Önaraştırma Raporu 12.09.2011 tarih ve REK.0.18.00.00 -110.02.02/423 sayılı Başkanlık önergesi ile 11-47 sayılı Kurul toplantısın da görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; başvuru konusu iddiayı destekler nitelikte yeterli kanıt bulunmadığından , ilgili teşebbüs birliği ve üyeleri hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı görüşüne yer verilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı İncelemeye konu dosyanın içeriği ve şikâyet konusu iddiaların MMO nun uygulamalarına yönelik olması nedeniyle, ilgili ürün pazar ı makine mühendisliği hizmetleri olarak 40 belirlenmiştir . 11-47/1162 -408 2I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Başvuru konusu iddiaların Burdur ilin deki hizmetlere yönelik olması sebebiyle ilgili coğrafi pazar Burdur olarak tespit edilmiştir. I.2. Yapılan Tespitler I.2.1. Yapılan Görüşmeler I.2.1.1. Şikâyetçi ile Yapılan Görüşmel er Başvuru sahibi Akan TOPCAN konuya ilişkin olarak, kendisinin Burdur da serbest makine mühendisi olduğunu, TMMOB MMO Burdur temsilciliği bünyesinde bir havuz 50 oluşturulduğunu, bu havuza her proje alan mühendisin para aktardığını, belli periyotlarda bu ha vuzdan havuz üyelerine para verildiğini, böylelikle proje almayan mühendislerin de eline para geçtiğini, bu durumun serbest piyasadaki rekabet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir. Şikâyetçi , Kurum a gönderdiği elektronik posta mesajın da kend isiyle görüşülmek üzere bir müteahhidin telefon bilgisine yer vermiştir. Bunun dışında şikâyetçi iddialarını destekler mahiyette herhangi bir delil veya bilgi sunmamıştır. I.2.1.2. TMMOB MMO Burdur İl Temsilcisi ile Yapılan Görüşmeler TMMOB MMO Burdur İl Temsilcisi görüştüğü görevli raportörlere, Burdur da kendisinin de makine mühendisi olarak görev yaptığını, Burdur Temsilciliğine kayıtlı 28 adet 60 makine mühendisi olduğunu , ancak bunlardan bir kısmının serbest olarak çalıştığını , diğerlerinin de kamu kurum ları bünyesinde görev yaptığını , bu nedenle üzerlerine kayıtlı proje bulunmadığını, Temsilcilik bünyesinde herhangi bir havuz oluşumu bulunmadığını, dolayısıyla paraların havuzda birikmesini sağlayan herhangi bir banka hesabı da olmadığını ifade etmiştir. I.2.1.3. Müteahhit Turgay ÇARBOĞA ile Yapılan Görüşmeler Turgay ÇARBOĞA, Burdur da kendisinin müteahhit olarak görev yaptığını, geçen yıl eylül-ekim -kasım aylarında bir makine mühendisi ile proje konusunda anlaştığını, buna istinaden mühendise belli bir m iktar para verdiğini, mühendisin parayı bankadaki ortak havuza yatırdığını düşündüğünü , ancak bu işleme dair dekontun veya her hangi bir 70 belgenin olmadığını, hesabın hangi bankada ve kimin adına kayıtlı olduğunu bilmediğini, mühendislerin hepsinin ortak fi yat belirlemiş olduğunu düşündüğünü , çünkü belirli proje bedel/fiyatlarının altına inmediklerini ifade etmiştir. I.2.2. Taraflardan Yazışmalar Vasıtasıyla Elde Edilen Bilgiler I.2.2. 1. TMMOB MMO Burdur Temsilciliği nden Elde Edilen Belgeler Burdur TMMOB MMO İl Temsilciliğinden alınan bilgiler aşağıdaki şekildedir: - Burdur ilinde serbest çalışan makine mühendisi sayısının 28 ol up, bunlardan 4 ü sadece doğalgaz üzerine , 5 i sadece araç LPG dönüşümü üzerine , 19 u da mekanik tesisat ve diğer alanlarda serbest olarak çalışmakta dır. - Yapıların proje aşamasında sıhhi tesisat, ısı yalıtımı, havalandırma tesisatları, ısıtma 80 tesisatları, soğutma tesisatları, asansör tesisatlarının tasarlaması yapıl makta olup, 200 m² den büyük projelerde yılbaşından sonra yapı deneti m sorumluğuna geçil miştir. Bunlar yapı denetim firmalarında çalışan proje ve proje uygulama alanında sorumlu makine mühendislerince denetlen mektedir. 11-47/1162 -408 3- Temsilcilik bünyesinde, TMMOB Genel Merkezince belirlenen asgari ücret çizelgeleri bulun maktadır. Çi zelgenin amacının KDV kanunun uygulanması ve devletin vergi kaybını engellemek amacı ile o işin asgari fatu ra bedelini belirlemek olup, fatura bedeli asgari bedel e eşit veya üzeri nde olduğu sürece , mühendisin anlaştığı tutarın fatura tutarının altında veya üst ünde olması Temsilciliği ilgilendirme mektedir. - Temsilciliğe intikal eden projeler mekanik tesisat çizim standartlarına göre 90 incelendikten sonra Temsilciliğin bilgi sistemine proje bilgileri ve fatura bilgileri girilmekte olup, eğer fatura tutarı bilgisa yar yazılımın o proje için çıkarttığı fatura bedelinden büyük veya eşit ise proje sicil durum belgesi çıkartılıp mühendise projesi ile beraber teslim edilmektedir. Asgari ücret çizelgesinden daha az miktarda kesilen faturayı OBYS (oda bilgi sistemi) kabul etme mektedir. - Temsilcilik, Burdur daki makine mühendislerinin havuz sistemi ile çalıştıklarına dair haber, bilgi, şikâyet ve duyum alma mıştır. Temsilcilik bünyesinde bu şekilde bir sıra veya dağıtım yoktur. Proje sahipleri serbest çalışan mühendisler ile kendileri anlaşarak proje çizdir mektedir. Temsilcilikten alınan belgelere göre, TMMOB MMO Burdur İl Temsilciliğine kayıtlı 100 mühendislerin listesi, SMM durumu, yapmış oldukları mekanik tesisat projelerinin m2 toplamları ve kesmiş oldukları fatura lara ait bi lgiler aşağıdaki gibidir: Tablo -1: TMMOB MMO Burdur İl Temsilciliğine kayıtlı mühendislerin listesi SIRA NO SİCİLNO ADI SOYADI SMM MEKANİK TESİSAT PROJE M2 FATURA 1 4412 Bekir YAVUZ 2 6856 Emin ALTINIŞIK 3 9742 Mustafa YILDIZ 4 9858 Kadir KALYONCUOĞLU 5 9994 Musa KAZIM SAVRAN SMM 6 11162 Mehmet KAYAKÖZÜ SMM 7 11425 Hüseyin DOĞAN SMM 8 12076 Hüseyin PİŞGİN 9 12100 Mehmet Ali KAYMAZ 10 12951 Bayram KEPENEK 11 12996 Hasan SANDIKÇI 12 1477 1 Mehmet BARSBAY 13 15253 Osman KISAOĞLU SMM 14 19571 Hasan ALİ TOLACI SMM 15 19907 İsmail ERKAYA 16 21685 İsmail TURHAN SMM -ÜCRETLİ - DOĞALGAZ 17 22250 İlhan İRDEM 11-47/1162 -408 418 23081 Ali ZENGİN SMM -ÜCRETLİ - OTOGAZ 19 23397 Osma n YILDIRIM 20 23819 Şeref DİLMAÇ SMM 21 25488 Yavuz Etem DOLUNAY SMM 22 26283 İsmet MERGEN 23 27035 Serdar BAŞGÜL 24 30507 Hasan AKÇAY 25 30661 Ruhi BÜYÜKMELLİ 26 33633 Fethi KIRLI SMM 27 33748 Nuri AKTAN SMM 28 33884 Ömer ÜRKMEZ SMM 29 34540 İsmail KOCAPINAR 30 35017 Nihat ÇİFTCİ SMM 31 35666 Akan TOPCAN SMM 32 36755 Ahmet SUBAŞI 33 37818 Tevfik Ziya ÖZCAN SMM -ÜCRETLİ - DOĞALGAZ 34 42745 Nevzat ERİTEN 35 43333 Ahmet YETKİN 36 43808 Sualp DENİZ 37 45559 Serdar ŞENER SMM 38 46771 İsmail FİDAN 39 48299 Osman DENİZ YAPI DENETİMİ 40 48700 Serap ŞENSES 41 50290 Deniz GÖKMEN 42 50580 İlkay ULUÇ SMM -ÜCRETLİ - OTOGAZ 43 50696 Bülent TEKELİ 44 52355 Okay KOCAPINAR SMM 45 54886 Sabri ŞENER SMM 46 55060 Bülent MEHDİ SMM -ÜCRETLİ - DOĞALGAZ 47 55579 Harun ŞENSES SMM 48 58888 Furkan ERDEMİR SMM 49 61943 Ozan KISAOĞLU SMM 11-47/1162 -408 550 62232 Bilal AYDOĞAN 51 63512 Muhammed KÖKCE 52 64846 Mehmet Ersan CAN 53 66150 Ali ÜNSAL SMM -ÜCRETLİ - DOĞALGAZ 54 66204 Görkem DEMER SMM 55 67471 Serkan USLU 56 67997 Erhan IŞIK SMM -ÜCRETLİ - DOĞALGAZ 57 68570 Emrah BİNAY 58 69296 Mehmet İLİŞİK 59 69465 İsmail ARSLAN 60 69617 Erkan KAPLAN SMM -ÜCRETLİ - DOĞALGAZ 61 70528 Filiz HIRAALİ 62 73380 İsmet BOZOĞLAN 63 73381 Sadık ER 64 73634 Murat ERTEREK 65 75644 Süleyman TAŞÇIOĞLU 66 75752 Hakan BOYACIOĞLU SMM 67 76084 Kemal ÖZSARI 68 77754 Azime YÜCEL SMM -OTOGAZ 69 77939 Ertan SÜLEK 70 77910 Mesut BİLİCİ 71 78793 Mustafa ÇINAR SMM -ÜCRETLİ OTOGAZ 72 79593 Süleyman ŞENAY SMM -ÜCRETLİ - OTOGAZ 73 80223 Mehmet TOLACI 74 82156 Salih ÖZGER 75 83007 Özgül BİÇER 76 83103 Güliz TOLGA 77 84484 Gürkan GÜR 78 84585 Emrah AKALAN 79 84790 Mihrican ÖZÇELİK 2011 Ocak ayından başlayarak Temsilcilik ten geçen projelerin müh endislere göre dağılımı aşağıdaki gibidir: 11-47/1162 -408 6Tablo -2: 2011 yılında Temsilcilik ten Geçen Projelerin Sınıflarına m² Bazında Göre Mühendislere Dağılımı SMM bölge I sınıf II sınıf 3A 3B 4A Akan TOPCAN Burdur Furkan ERDEMİR Burdur Görkem DEMER Burdur Harun ŞENSES Burdur Hüseyin DOĞAN Burdur Musa Kazım SAVRAN Burdur Nihat ÇİFTÇİ Burdur Okay KOCAPINAR Burdur Osman KISAOĞLU Burdur Ozan KISAOĞLU Burdur Ömer ÜRKMEZ Burdur Sabri ŞENER Burdur Şeref DİLMAÇ Burdur Yavuz Ethem DOLUNAY Burdur Hasan Ali TOLACI Burdur Mehmet KAYAKÖZÜ Burdur Hakan BOYACIOĞLU Burdur Fethi KIRLI Burdur Mehmet UYGUN Isparta Ramazan HALICI Ankara Temsilcilik tarafından; kayıtlarında geçen mekanik tesisatın, 1) 1.sınıf -Ahır 2) 2. Sınıf Sıhhi Tesisat 3) 3A - Kombi ve kat kaloriferi 4) 3B - Merkezi Isıt ma sistemi 110 olarak çeşitli sınıfları kapsadığı, Mekanik Tesisat projeleri Temsilcilik tarafından onaylanırken; 1) Projelerin faturaları , 2) Mimarlar odasında onaylanmış, m2 ve sınıf gösterir mimari proje, 3) 5 takım imzalı ve ıslak kaşeli mekanik tesisat pr ojesi talep edildiği bildirilmektedir. Projeler merkez program olan OBYS programına girilmekte; proje bilgileri girildikten sonra sistem m2 ye göre fatura ücretini belirlemekte ve asgari fatura ücretinin altında bulunan faturaları onaylamamaktadır. Asgari ücret çizelgesine uyulması mesleki denetimde zorunlu unsurlar arasında sayılmıştır. 120 11-47/1162 -408 72.4.2.2 Burdur Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünden Elde edilen Bilgiler Müdürlüğün konu hakkındaki yazısında, Burdur ilinde Belediye için çalışan gösteren 9 makine mühendisi bulunduğu, bunlar dışında değişik işlerle uğraşan mesleği makine mühendisliği olan kişiler de olduğu, Burdur da TMMOB MMO Temsilciliği bulunduğu, İmar Müdürlüğü ne intikal eden projelerde Temsilciliğin proje numarasının talep edildiği, bu numara nın Oda Vizesi olarak anıldığı, Burdur daki makine mühendislerinin havuz sistemi ile çalıştıklarına dair ellerinde herhangi bir bilgi olmadığı, Müdürlüğe sunulan projelerde herhangi bir dengeli dağılıma rastlanmadığı ve bu kapsamda Müdürlüğe herhangi bir şikâyet ulaşmadığı belirtilmiştir. I.3. Değerlendirme 130 Şikâyet dilekçesinde Burdur da faaliyet gösteren makine mühendislerinin havuz oluşturdukları ve bu şekilde rekabeti engelledikleri iddia edilmektedir. Söz konusu uygulama, 4054 sayılı Rekabetin Korunm ası Hakkında Kanun un 4. maddesinin (a) bendinde yasaklanan Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi ile (b) bendinde yasaklanan Mal veya hizm et piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının ve unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir. I.3.1. Havuz Uygulamaları Hakkında Değerlendirmeler Teşebbüsler arasında gerçekleştirilen havuz uygul amaları, fiyat birliği ve müşteri 140 paylaşımı gibi rekabet hukuku bağlamında ihlal olarak değerlendirilen eylemlere yol açtığından yasaklanmıştır. Serbest müşavir mühendislerin (SMM) oluşturduğu havuz anlaşmaları hakkında Kurumumuza şimdiye kadar çok sayıda başvuru olmuş ve bazı şikâyetler doğrultusunda, söz konusu havuz uygulamalarına yönelik önaraştırmalar açılmıştır. TMMOB tarafından yayımlanan asgari ücret tarifelerinin kaldırılmasına yönelik Rekabet Kurulu kararının yürütmesi Danıştay tarafından 2003/2 564 ve 2003/2705 sayılı kararlarla durdurulmuş, esasa ilişkin kararlar 08.07.2005 ve 14.11.2006 tarihlerinde verilmiştir.1 TMMOB a bağlı meslek odaları, halen yürürlükte olan yönetmelikler gereği asgari ücret tarifeleri yayımlamakta ve üyelerinin tarifeler de yer alan tutarlara uymalarını sağlamak 150 için fatura denetimi yapmaktadırlar. SMM ler, üyesi oldukları Odalara ödemeleri gereken Mesleki Denetim Bedellerini ve KDV Kanunu uyarınca ödemeleri gereken KDV tutarlarını bu miktarlar üzerinden ödemek zorundadırl ar. Ayrıca kesilen faturalar Asgari Ücret Tarifeleri nde yer alan tutarlar üzerinden kesilmek zorunda olduğu için, SMM ler gelir vergisi beyanlarını da bu tutarlar üzerinden yapmaktadırlar. Bununla birlikte fiilen daha düşük bir noktada oluşan piyasa fiyat larından dolayı % 50 ere varan fiyat indirimleri yapıldığı, SMM ler ve müşteri konumundaki mimarlar tarafından ifade edilmiştir. Bu koşullar altında aldıkları ücretlerin yaklaşık yarısını vergi olarak ödeyen SMM ler, tahsil ettikleri ücretleri asgari ücret tarifesinde yer alan tutarlara yaklaştırmak için bu tür uygulamalara gitmektedirler. Esasen, pazar ve müşteri paylaşımına yol açmayan, 160 yalnızca asgari ücreti tahsil etmek amacıyla oluşturulan havuz uygulamaları 4054 Kanun u ihlal etmemektedirler. 1 Danıştay 13. Daire nin 2005/916 E., 2005/3436 K. Ve 08.07.2005 T ile 2005/1668 E., 2006/4329 K. ve 14.11.2006 T. Kararları. 11-47/1162 -408 8I.3.2. Başvuruya Konu Havuz İddiasının Değerlendirilmesi TMMOB, Kamu Kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olmakla faaliyet alanına giren konularda genel düzenleyici işlemler tesis etme yetkisine sahiptir. Bu kapsamda, mühendislerin uygulayacağı asgari ücretler e ilişkin çıkarılan yönetmelik vergi kaybının önlenmesine hizmet etmekte olup, vasfı itibariyle idare hukuku ışığında değerlendirilmesi gereken bir idari işlem özelliği taşımaktadır. Dolayısıyla, kamu otoritelerinin tesis ettiği işlemlere karşı başvuru mercii ilgili otoritelerle idari yargı yerleri 170 olarak tanımlanmaktadır. Yönetmelik hükümlerinin, kanunlar hiyerarşisi içinde, üst normlara aykırılık teşkil etmesi, idari işlemleri denetlemeye yetkili mahkemeler nezdinde çözümlenecek sorunlardandır. Rekabet Ku rumunun yetkisi rekabeti olumsuz yönde etkileyen anlaşma, karar ve teşebbüs birliği kararları ile sınırlıdır. Buna karşılık, bir coğrafi pazarda faaliyet gösteren firmaların havuz oluşturarak ve piyasadaki rakiplerin hizmet kalitesini devre dışı bırakarak rekabet koşullarının etkisiz hale getirmeleri 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (a) bendinde yasaklanan Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmes i ile (b) bendinde yasaklanan Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının ve unsurlarının 180 paylaşılması ya da kontrolü hükümleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Pazarda serbest gösteren makine mühendislerinin bir a raya gelerek bir havuz sistemi kurması, proje alan her mühendisin proje karşılığında tahsil ettiği ücretin belli bir kısmını havuza yatırması, havuzda biriken paranın belirli periyotlarla proje alsa da almasa da bütün havuz üyeleri arasında paylaştırılması , mesleki dayanışmanın ötesinde, söz konusu piyasada gerçekleşmesi beklenen rekabet koşullarını olumsuz yönde etkileyebilecek bir uygulamadır. Havuz uygulamasının 4054 Sayılı Kanun kapsamında yasaklanabilmesinin koşulu bu uygulamanın rakipler arasında paza r yahut müşteri paylaşımına yol açmasıdır. Önaraştırma kapsamında elde edilen delillere ve öne sürülen iddialara bakıldığında, rakipler arasında müşteri ya da pazar paylaşımına ilişkin bir bilgi 190 göze çarpmamaktadır. Yazılı olarak Kuruma intikal eden proje bilgi ve detaylarından edinilen bilgilere göre müşteriler dilediği makine mühendisiyle birlikte çalışabilmekte; mühendisler ise mevzuat uyarınca tahsil etmek durumunda olduğu asgari ücreti müşteriden talep etmektedir. Projelerin merkez program olan OBYS pr ogramına girilmesi proje bilgileri girildikten sonra sistemin m2 ye göre fatura ücretini belirlemesi ve asgari fatura ücretinin altında bulunan faturaları onaylamaması sebebiyle Burdur da faaliyet gösteren makine mühendislerinin fiyat rekabetine girememele rinin şikâyetçinin iddialarına temel oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bunun yanında iddia edilen havuz oluşumu hakkında başvuru sahibinin iddiasını destekler nitelikte her türlü şüpheden uzak somut bir delil elde edilememiştir. 200 J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.