Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-16 (Devralma) Karar Sayısı : 05 -12/144 -51 Karar Tarihi : 3.3.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKME N, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Mehmet ÖZDEN C- BİLDİRİMDE 20 BULUNAN : Akbank T.A.Ş. Temsilcis i: Av. Arzu YEŞİLIRMAK İnönü Cd.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-16 (Devralma) Karar Sayısı : 05 -12/144 -51 Karar Tarihi : 3.3.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKME N, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Mehmet ÖZDEN C- BİLDİRİMDE 20 BULUNAN : Akbank T.A.Ş. Temsilcis i: Av. Arzu YEŞİLIRMAK İnönü Cd. Ongan Apt. No:53 K:4 34437 Gümüşsuyu/İstanbul D- TARAFLAR : - Akbank T.A.Ş. Sabancı Center 4. Levent 34330 İstanbul - BNP Paribas SA 16 Boulevard des Italiens, F -75009 Paris FR ANSA - Dresdner Bank AG 30 Jürgen Ponto Platz 1, D -60301 Frankfurt am Main, ALMANYA E- DOSYA KONUSU: BNP Paribas SA ( BNPP) ve Dresdner Bank AG ( DB) nin BNP -AK-Dresdner Bank A.Ş. (BADB) de sahip olduğu toplam %60 oranındaki hissenin, ba nkanın diğer hissedarı Akbank T.A.Ş. (Akbank) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 11.2.2005 tarih, 937 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. 40 maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ"in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 14.2.2005 tarih, 2005 -4-16/Öİ -05-SC sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 21.2.2005 tarih, REK.0.08.00.00/40 ve 23.02.2005 tarih, REK.0.03.00.00/245 sayılı Başkanlık önergeleri ile ilk olarak 05 -11 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 05 -11/106 - 05-12/144 -51 2Mİ sayı ile 4054 sayılı Kanun un 51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısının oluşmadığına, anılan maddenin ikinci fı krasında öngörülen yöntem izlenmek üzere dosya konusunun Kurul gündeminde incelemede kalmasına karar verilmiştir. Bildirimi yapılan işlem, 05 -12 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara 50 bağlanmıştır. G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - Bildirime konu devir işleminde devredilen ve devralanın aktif toplamlarının, bankacılık sektörü toplam aktiflerine oranının % 20 yi geçmemesi sebebiyle 4389 sayılı "Bankalar Kanunu"nun, 4672 sayılı Kanun ile değişik 18. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu nun i znine gerek bulunmadığı, - BADB aktifleri arasında yer alan BNP-AK-Dresdner Finansal Kiralama A.Ş. 60 (BADF) nin kontrolünün de işlemin sonucu olarak Akbank'a devrine, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmesi gerektiği, görüşü ifade edilm iştir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 70 Dosya mevcudu bilgilere göre, iki ilgili ürün pazarı bulunmaktadır: a) BADB'nin devri açısından, işlemin niteliği dikkate alındığında, ayrıntılı bir pazar tanımına gerek b ulunmadığından, ilgili ürün pazarı, "bankacılık pazarı" olarak belirlenmiştir. Anılan pazardaki başlıca ürünler; kurumsal ve ticari krediler, küçük işletme kredileri, tüketici kredileri, kredi kartları, gayrinakdi krediler ve mevduat olarak sayılabilir. b) BADF'nin devri açısından ilgili ürün pazarı, kontrolü el değiştiren şirketin faaliyet 80 gösterdiği "finansal kiralama pazarı"dır. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Devre konu iki işlem açısından da ilgili coğrafi pazar, "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak t espit edilmiştir. 90 05-12/144 -51 3H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. BADB Hisselerinin Devralınması İşleminin Değerlendirilmesi Bildirimin konusu BNPP ve DB nin BADB de sahip olduğu toplam %60 oranındaki hissenin, bankanın %39.99 oranındaki hisse sine sahip Akbank tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir. Söz konusu işlem, BADB'nin kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle, 1997/1 100 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendinde, Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi olarak tanımlanan bir devral madır. Öte yandan, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi gereğince Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşme ve devralmayı gerçekleştirren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde 110 veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası (yirmibeş milyon Yeni Türk Lirası)'nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur . Başvuru konusu işleme ta raf teşebbüslerin pazar payları toplamı %( ..) olup, %25 oranındaki eşiğin altında kalmaktadır. Ancak, Akbank'ın ( ) YTL olan cirosu dikkate alındığında, devralınanın cirosuna bakılmaksızın eşiğin aşıldığı anlaşılmıştır. Ancak, bildirime konu sektörü düzenleyen 4389 sayılı Kanun un 18. maddesinin birinci fıkrası, Türkiye de faaliyette bulunan bankalardan birinin diğer bir veya birkaç banka ile birleşmesi veya borç, alacak ve mevduatını Türkiye de faaliyette 120 bulunan diğer bir Bankaya devretmesi, Kurul un iznine bağlıdır. Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile devir ve birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabeti n Korunması Hakkında Kanun un 7, 10 ve 11. maddeleri hükümleri uygulanmaz. şeklinde düzenlenmiştir. Bildirime konu işlemde, tüm bankalar içinde taraflarının aktif büyüklükleri toplamı %11-12 ler seviyesinde kaldığından, anılan işlemin, 4389 sayılı Kanun un 18. 130 maddesi gereğince Rekabet Kurulu ndan izin alınması gerekli bir işlem olmadığı kanaatine varılmıştır. H.2.1. BADF nin Kontrolünün El Değiştirmesinin Değerlendirilmesi 05-12/144 -51 4Devralma işlemi sonrasında BADB nin %99.98 oranında hissedar olduğu BADF nin ko ntrolü, dolaylı olarak Akbank a geçecektir. Bu nedenle finansal kiralama pazarının da devir işleminden etkilenmesi söz konusudur. Esasen, toplam aktiflerinin sektör içindeki payları %20 yi geçmeyen bankaların 140 birleşme ya da devrinde Rekabet Kurulu iz nine gerek olmamakla birlikte; bu işlemler sonucunda, bankaların aktifleri içinde yer alan, bankacılık sektörü dışındaki bağlı ortaklık ve iştiraklerde de bir devralmanın gerçekleşmesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ deki eşiklerin aşılması halinde, söz konusu i şlem Rekabet Kurulu nun iznine tabidir. Bu çerçevede, bildirimi yapılan devir neticesinde BADF'nin kontrolünün Akbank'ın eline geçmesi, mezkur Tebliğ in "Birleşme veya Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinin (b) bendi uyarınca, Tebliğ kapsamında b ir devralma işlemidir. 150 Öte yandan, BADF'nin 2004 yılı cirosu ( ) YTL, finansal kiralama pazarındaki tahmini pazar payı ise yaklaşık % ( .)'tür. Dosya mevcudu bilgilere göre Akbank ın ya da onunla ekonomik birlik içinde bulunan bir başka teşebbüsün, anılan ilgili ürün pazarında faaliyeti bulunmadığından, cirosu ve pazar payı da yoktur. Buna göre, Tebliğ'in 4. maddesinde düzenlenen ciro eşiği aşıldı ğından devralmanın Kurulun iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. 4054 sayılı Kanun un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesinde yer alan Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak , ülkenin bütünü veya bir 160 kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisini veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır ifadeleri hangi birleşme ya da devralmaların yasaklandığına ilişkin temel krit erleri tayin etmektedir. Bildirimi yapılan işlemde, devralanın Türkiye finansal hizmetler ilgili pazarında faaliyeti bulunmadığından, pazarın yapısında değişiklik olmayacağı; bunun 170 sonucunda rekabet şartlarını etkileyebilecek değişimlerin ortaya çıkmayaca ğı kanaatine varılmıştır. I- SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1) BNP-AK-Dresdner Bank A.Ş.'nin %60 oranında hissesinin Akbank T.A.Ş. tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında bi r işlem olmadığına OYÇOKLUĞU ile; 180 05-12/144 -51 52) Söz konusu devrin sonucu olarak, BNP -AK-Dresdner Bank A.Ş. aktifleri arasında yer alan BNP -AK-Dresdner Finansal Kiralama A.Ş.'nin kontrolünün Akbank T.A.Ş.'ye devredilmesi işlemine, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddes i çerçevesinde izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile; karar verilmiştir. 05-12/144 -51 6KARŞI OY GEREKÇESİ (03.03.2005 tarihli ve 05 -12/144 -51 sayılı Kurul Kararı) Banka ortakları arasındaki pay devirlerinin 4389 sayılı Bankalar Kanunu nun 18 inci maddesine dayanılarak, 4054 sayılı Kanun un 7 nci maddesi kapsamı dışında kaldığına ve devir işleminin izne tabi olmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz: 4054 sayılı Kanun un birleşme ve devralmaları dü zenleyen 7 nci maddesine ve buna istinaden çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerine göre banka ortakları arasındaki pay devirleri de bir devralma işlemi olup, düzenlemede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde Rekabet Kurulunun izin işlemine tabi bul unmaktadır. 4389 sayılı Bankalar Kanunu nun 4672 sayılı Kanun la değişik ve Bankaların devir, birleşme ve tasfiyesi ni düzenleyen 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile devir ve birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7, 10 ve 11 inci maddeleri hükümleri uygulanmaz. Birleşme ve devirlere ilişkin esas ve usuller Kurul Kararı ile çıkarılacak bir yönetmelik ile belirlenir. Birleşme ve devir işleminin kesinleşmesini müteakip, devredilen bankanın bütün hak ve borçları ile mevduatı devralan bankaya geçer ve devredilen bankanın tüzel kişiliği so na ererek Ticaret Sicilinden silinir. hükmü yer almaktadır. Bu hükümle yasa koyucu, bankaların birleşme ve devirlerinin (Kastedilen Türk Ticaret Kanunu ve Bankalar Kanunu anlamında birleşme ve devralma olup, pay devirleri 4054 sayılı Kanun da öngörülen d evirler değildir.) bankaların kendilerine has özellikleri nedeniyle bazı hükümlerden muaf tutulmasını veya bazı şartlarla bazı hükümlerin uygulanmamasını sağlama amacını gütmüştür. Hükümet gerekçesinde bunun açıkça ifade edildiği görülmektedir. 18 inci ma ddenin öngörmüş olduğu Yönetmelik Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (BDDK) tarafından 27.06.2001 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulmuştur. Yönetmeliğin 5 inci maddesinde teknik kavramlar olan Birleşme ve Devralma Türk Ticaret Kanunu na paral el bir şekilde tanımlanmış ve her iki türde de Tüzel kişiliklerin sona erdirilmesi suretiyle devir kastedilmiştir. Bankalar Kanunu nun ilgili hükümleri ve buna dayalı yönetmeliğin açık tanımları çerçevesinde, % 20 aktif koşulunun gerçekleşmemesi halinde , bankaların birleşme ve devirlerinde 4054 sayılı Kanun ve ilgili Tebliğ hükümleri uygulanmayacaktır. Bankalar Kanunu nun 18 inci maddesi hükmü gayet açık ve tanımları tereddütsüz olup, banka ortaklarının pay devirlerini kapsamadığı 05-12/144 -51 7ortadadır. Bu hüküm, is tisnai nitelikte bir hüküm olup, istisnaların yorum yoluyla genişletilemeyeceği evrensel hukuk kuralı bağlamında, kapsamına pay devirlerinin alınması mümkün değildir. Pay devirlerini de, 18 inci madde öngörmediği halde, 4054 sayılı yasa kapsamı dışında d üşünmek, yasa koyucunun 4672 sayılı Kanun u kabul ederken güttüğü, Bankaların birleşme ve devralmasını kolaylaştırmak suretiyle bankacılık sektörünün güçlü ve sağlıklı bir yapıya kavuşturulması amacıyla da bağdaşmaz. Gözden uzak tutulmaması gereken bir diğer husus da, Türk Ticaret Kanunu, Bankalar Kanunu ve buna bağlı Yönetmelikte öngörülen Birleşme ve Devralma kavramları ile 4054 sayılı Kanun kapsamındaki Devralma kavramının örtüşmemesidir. Bankalar Kanunu nda muafiyet tanıyan istisnai hüküm, ancak o kanunun ve yönetmeliğin öngördüğü tanımlarla yorumlanabilir veya ele alınabilir. Amacı ve ifade ediliş biçimi çok açık olan yasa hükümlerinde, üstelik bir başka hükümde muafiyet düzenlenmesi halinde, uygulanmaması öngörülen düzenlemelerden hareketle vey a ona bağlı bir amaçsal yoruma gitmenin hukukun genel ilkelerine uygun düşmeyeceği tartışmasızdır. Rekabet hukuku açısından Olması gereken bir husus şeklinde ele alınan konuların, istisnai hükümlerin ancak yasa değişikliği suretiyle genişletilmesi gereki rken, zorlama yorumla sağlanmaya çalışılması doğru değildir. Öte yandan, banka pay devirleri ve Bankalar Kanunu nun 18 inci maddesinin uygulanması, Rekabet Kurulunun ilk defa ele aldığı bir konu değildir. Kurul daha önceki benzer devralmalarda, banka orta klarının pay devirlerini 4054 sayılı Kanun kapsamında ve şartları oluşmuş ise izin kapsamında kabul etmiştir. Bununla ilgili son örnek; 13.06.2002 tarihli ve 02 - 38/419 -177 sayılı Kurul Kararıdır. Kurulun bugüne kadar ki karar ve uygulamasından, karar değiş ikliğine yol açacak yeni bir bilgi, bulgu ve mevzuat değişikliği olmaksızın, ayrık davranarak farklı sonuçlara varılmasını, emsal karar sistemi, uygulamayı objektif yönlendirme, benzer olaylarda Kurulun yaklaşımının bilinmesi, rekabet hukukunun doğru ve il keli oluşturulması açısından da uygun bulmamaktayız. R. Müfit SONBAY Murat GENCER Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi Rıfkı ÜNAL M. Sıraç ASLAN Kurul Üyesi Kurul Üyesi