Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-142 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-47/1160-294 Karar Tarihi : 14.10.2009 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Ali ARIÖZ , Adnan AKGÜN, Mücteba ALTUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Grid Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. Ayazma Dere C
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-142 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-47/1160-294 Karar Tarihi : 14.10.2009 A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Ali ARIÖZ , Adnan AKGÜN, Mücteba ALTUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Grid Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. Ayazma Dere Cad. Akşit Plaza No:12/2 Fulya Beşiktaş / İstanbul 20 D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: - Türk Telekomünikasyon A.Ş. Aydınlıkevler 06103 Ankara E. DOSYA KONUS U: Türk Telekomünikasyon A.Ş. nin, bina sahibi firmalarla imzaladığı münhasırlık anlaşmaları yoluyla, alternatif operatörlerin piyasaya girişlerini engellemek suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası . F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuru , yerleşi k operatörün hâkim durumunu kötüye kullanması ve bina yönetimlerinin bilinçsiz olarak rekabeti önleyici harekette bulunması olarak iki unsurdan oluşmaktadır. 30 Yerleşik operatörün hâkim durumunu kötüye kullanması iddiası kapsamında; Türk Telekom ünikasyon A. Ş. (Türk Telekom) un hâlihazırda ve şirketin geçmişinden kaynaklanan sebeplerle binalara bakır kablolama yapma fırsatı bulduğu, alternatif operatörlerin (altyapı işletmecilerinin) ise ancak altyapı işletmeciliği lisansı almalarının ardından bu olanağa kavu ştukları, Türk Telekom un bu esnada bina sahipleri ile münhasırlık içeren sözleşmeler gerçekleştirdiği, bu sözleşmelerin rekabeti sınırlandıran hükümler içerdiği ve bu sözleşmelerin rakiplere karşı giriş engeli yaratmak amacıyla kullanıldığı , Bina yöneti mlerinin bilinçsiz olarak rekabeti önleyici harekette bulunduğu iddiası kapsamında ise; 40 Telekomünikasyon altyapıları Türk Telekom tarafından sağlanmış bulunan ve şikâyete konu edilen yapılar/binalar dâhilinde, bina yönetimleri tarafından bahçe tanzimi ya da çevre düzenlemeleri gerekçeleriyle yapılacak kazı çalışmalarına karşı çıkıldığı ve bu durumun alternatif operatörlerin önünde engel teşkil ettiği, 09-47/1160 -294 2 Telekomünikasyon sektöründe serbestleşme sağlandıktan sonra tüm operatörlerin eşit konuma geldikleri, bili nçsiz dahi olsa operatörler arasında ayrım yapılmamasının gerektiği, bu durumun (ayrımcılık durumunun), Türk Telekom un yerleşik işletmeci olduğu ve hâlihazırda birçok yerde altyapısını kurmuş olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, 4054 sayılı 50 Kanu n un 6. maddesinin (b) bendinde belirtilen Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması yasağına aykırılık teşkil ettiği ifade edilmekte ve bu kapsa mda bina yönetimlerinin Rekabet Kurumu tarafından bilinçlendirilmesi ve operatörlerce kullanılabilecek bağlayıcı bir bildirim yazısı ya da uyarı yazısı hazırlanması talep edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.3.2009 tarih ve 2176 sayı ile giren Grid Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (Grid Telekom) başvurusu üzerine hazırlanan 7.7.2009 tarih, 2009 -2- 142/İİ-09-HB sayılı İlk İnceleme Raporu 8.7.2009 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/238 60 sayılı Başkanlık Önergesi ile 15.7.2009 tarih ve 09-33 sayı lı Kurul toplantısında görüşülerek, şikâyet konusu iddia ile ilgili olarak Türk Telekom hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 7.10.2009 tarih ve 2009 -2-142/ÖA -09-AA sayılı Önaraştırma Raporu 12.10.2009 t arih, REK.0.06.00.00 -110/412 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09 -47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikâyete konu olan Türk Telekom hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u n 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmektedir. 70 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı 28.5.2009 tarih ve 27241 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Y etkilendirme Yönetmeliği nin (Yetkilendirme Yönetmeliği) 4. maddesinin (ğ) bendinde elektronik haberleşme altyapısı işletimi; ilgili altyapıya ilişkin gerekli elektronik haberleşme tesislerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir surett e temin edilmesiyle bu tesisin diğer işletmecilerin veya talep eden gerçek veya tüzel kişilerin kullanımına sunulması olarak tanımlanmıştır. Aynı yönetmelikte altyapı işletmeciliği hizmeti ise aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır; 80 Altyapı işletmeciliği hizm eti, telefon hizmeti hariç olmak üzere, işletmecilere ve kullanıcılara elektronik haberleşme hizmetleri sunulmasına imkân sağlayan transmisyon altyapısı kurulması ve işletilmesidir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve dosya konusu olay kapsamında, ilgi li ürün pazarı elektronik haberleşme altyapısı işletim pazarı olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, inceleme kapsamında ilgili ürün pazarında hâkim durumda bulunan bir firma olup olmadığı incelemesin den önce , şikâyette yer alan ihlal iddiaları hakkın da değerlendirmelere yer verilecektir. 09-47/1160 -294 3 I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 5809 sayılı Kanun uyarınca elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterecek 90 işletmeciler ilişkin yetkilendirme Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından yapılmaktadır. BTK tarafından yapılan kamuoyu açıklamasında1 mülga mevzuata göre bölgesel alanda yetkilendirilmiş olan altyapı işletmecileri, yeni yetkilendirme rejimine göre Bildirim kapsamında ulusal bazda yetkilendirilmiş olacakları, bu çerçevede 10.05.2009 tarihinden ö nce bölgesel alanda yetkilendirilmiş olan altyapı işletmecilerinin ulusal bazda yetkilendirilmiş olarak kabul edildikleri ifade edilmektedir. Dolayısıyla, dosya konusu şikâyet kapsamında, anılan tarihten itibaren bahse konu ürün ve hizmetlerin tüm ülke ça pında sunuluyor olmasından dolayı ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenebilir. Diğer yandan sabit telefon hizmetlerinin ve buna bağlı 100 olarak alt yapı işletmeciliğinin sabit bir lokasyona bağlı olması nedeniyle pazarın özelliklerine bağlı olarak il gili coğrafi pazar daha dar kapsamda, yerel olarak da belirlenebilecektir. Fakat yukarıda da değinildiği üzere, dosya kapsamında öncelikle şikâyet konusu iddialar hakkında değerlendirmelere yer verileceğinden bu aşamada kesin bir biçimde ilgili coğrafi paz ar tanımlanmasına ihtiyaç duyulmam ıştır. I.2. BTK Görüşü Dosya konusu şikâyetle ilgili olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu nun 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dâhil olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne 110 ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikli olarak Kurum un görüşünü ve Kurum un yapmış olduğu düzenleyici işlemle ri dikkate alır. hükmü gereğince ilk inceleme kapsamında BTK dan 24.3.2009 tarihli yazı ile görüş talep edilmiş ve ilgili görüş 14.4.2009 tarih ve 2692 sayılı yazıyla Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Mezkur görüşte, arabağlantı, yerel ağa erişim ya da veri akış erişimi maksadıyla Türk Telekom tesislerinde ortak yerleşim hizmetlerinden faydalanmak isteyen işletmecilerin, Türk Telekom Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi nin Türk Telekom Tesislerinde Arabağlantı veya Yerel Ağın Paylaşıma Açılm ası veya Veri Akış Erişimi Hizmetleri için Ortak Yerleşim Usul, Esas ve Ücretleri başlıklı ekinde, altyapı tesisi ve işletilmesine ilişkin Kurum tarafından yetkilendirilen işletmecilerin ise 120 bahse konu referans teklifin Türk Telekom Yeraltı ve/veya Havai Tesislerinin Arabağlantı veya Yerel Ağın Paylaşıma Açılması veya Veri Akış Erişimi Hizmetleri Kapsamında Paylaşımı İçin Uygulanacak Usul, Esas ve Ücretler ve Arabağlantı veya Yerel Ağın Paylaşıma Açılması Hizmetleri veya Veri Akış Erişimi Hizmetleri Kapsamında Türk Telekom Bina Girişi ve/veya Bina İçi F/O Kablo Bağlantıları İçin Uygulanacak Usul, Esas ve Ücretler başlıklı eklerde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde Türk Telekom a başvurulabileceği, bununla birlikte Türk Telekom a ait olmayan yeraltı /havai tesisler ile santral ve binalara erişim ve arabağlantı hususlarının BTK tarafından onaylanan Referans Teklifler kapsamında düzenlemeye tabi bulunmadıkları belirtilmiştir. 130 I.3. Değerlendirme Şikâyet konusu iddia iki alt başlık altında incelenmektedi r. Bunlardan ilki, b ina yönetimlerinin bilinçsiz olarak rekabeti önleyici harekette bulunduğu; Telekomünikasyon altyapıları Türk Telekom tarafından sağlanmış bulunan ve 1http://www.tk.gov.tr/Yetkilendirme/yetkilendirmetanimi.htm 09-47/1160 -294 4 şikâyete konu edilen yapılar/binalar dâhilinde , bina yönetimleri tarafından bahçe tanzi mi ya da çevre düzenlemeleri gerekçeleriyle, yapılacak kazı çalışmalarına karşı çıkıldığı ve bu durumun alternatif operatörlerin önünde engel teşkil ettiği; telekomünikasyon sektöründe serbestleşme sağlandıktan sonra tüm operatörlerin eşit konuma gelmesi n edeniyle bina sahipleri tarafından izlenen bu yolun, Türk Telekom un yerleşik işletmeci olduğu ve hâlihazırda birçok yerde altyapısını kurmuş 140 olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (b) bendinde belirtilen Eşit du rumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması yasağına aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiadır. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (b) bendinde, ya da gen el olarak anılan Kanun un 6. maddesinde yalnızca hâkim durumda bulunan teşebbüslere getirilebilecek yasaklamaların yer aldığı, başvuruda ise bina sahiplerinin kazı çalışmalarına izin vermemesi şeklinde öne sürülen iddianın ise Türk Telekom a değil doğrudan doğruya bina sahiplerine yönelik olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. İlgili Kanun un Tanımlar başlıklı 3. maddesinde teşebbüs kavramının piyasada mal 150 veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonom ik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri ifade ettiği belirtilmektedir. Bu çerçevede , bina sahipleri Rekabet Hukuku açısından teşebbüs niteliğini haiz değildir . Bunun la birlikte başvurunun b ina sahipleriyle ilgili kısmına ilişkin olarak, 4054 sayılı Ka nun kapsamında herhangi bir aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir . Diğer yandan alt yapı işletmecisi ve bina sahiplerinin karşılıklı durumunun, dosya konusu şikâyetin daha iyi anlaşılması bakımından bu alanda geçerli mevzuata yer verilmesi ihtiyacı duyu lmuştur. Mülga 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu nun (406 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin 160 (c) fıkrasında yer alan Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.20 03 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür. Kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili işletmeci tar afından kurulması öngörülen telekomünikasyon altyapısı hariç olmak üzere, tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesi de tekel kapsamına dâhildir. (Ek cümle: 12/5/2001 4673/2 md.) hüküm gereğince, Türk Telekom 31.12.2003 tarihine kadar telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini tekel olarak 170 yürütmüştür. Ülkemizde, 01.01.2004 itibariyle telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimin i ihtiva eden telefon hizmetlerinin rekabete açılması ve BTK nın yaptığı yetkilendirmeler ile telekomünikasyon sektöründe yeni bir dönem başlamıştır. Altyapı işletim pazarında yaşanan serbestleşme sonrasında, hâlihazırda BTK tarafından sektörde yetkilendir ilmiş 38 adet altyapı işletmeciliği hizmeti sunan işletmeci bulunmaktadır. Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve telekomünikasyon alt yapısının mer i mevzuat çerçevesinde kurulması ve işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve yükümlülükleri düzenlemek a macıyla 14.11.2005 tarihinde BTK ile Türk Telekom arasında 180 imzalanan Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi (İmtiyaz Sözleşmesi) ve ilgili mevzuat kapsamında Türk Telekom, 09-47/1160 -294 5 telekomünikasyon alt yapısının kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir surette temin edilmesi ile bu tesisin diğer işletmecilerin veya ilgili mevzuat gereğince gereken izne sahip olan kişilerin kullanımına sunulması konusunda yetkili dir. Altyapı işletmecileri tarafından t elekomünikasyon alt yapı hizmeti sunulur iken, bina içi tesisat (ankastre2) zorunluluğu aranmakta olup, bu tesisat Türk Telekom ya da alternatif altyapı işletmecisi sorumluluğunda değil, abonenin sorumluluğunda oluşturulmaktadır. 190 04.11.1984 tarih ve 18565 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği nin Zayıf Akım Tesisleri başlıklı 69 uncu maddesinin 2 nci fıkrası, Bina içi telefon tesisleri PTT ce hazırlanan ve onaylanan Bina içi Telefon Tesisatı (Ankastre) Şartnamesi ne uygun o lmalıdır. hükmünü ihtiva etmektedir. 406 sayılı Kanun un Geçici 3 üncü maddesinde yer alan, 406 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne yapılan atıflar, hizmet alanları itibariyle Türk T elekomünikasyon Anonim Şirketi veya Türkiye Cumhuriyeti Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne (P.İ.) yapılmış sayılır. hükmü gereğince, Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği nin Zayıf Akım Tesisleri başlıklı 69 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında PTT ye yapılan a tıf, Türk Telekom a 200 yapılmış sayılmaktadır. Dolayısıyla, bina içi telefon tesislerinin kurulması Türk Telekom yükümlülüğünde olmayıp, ankastrenin Türk Telekom tarafından hazırlanan ve onaylanan Bina içi Telefon Tesisatı (Ankastre) Şartnamesi ne uygun olma sı gerekmektedir. Diğer bir ifade ile Türk Telekom ve alternatif altyapı işletmecilerinin telekomünikasyon altyapılarının sunulması kapsamında yetkileri bina girişine kadar (ankastreye kadar) olan telekomünikasyon alt yapısının kurulması ile sınırlı bulunm aktadır. Ayrıca Türk Telekom tarafından bu hususun BTK tarafından da incelenen abonelik sözleşmelerinde de yer aldığı ifade edilmektedir. Bina girişine kadar olan altyapı faaliyetleri Türk Telekom ve diğer alternatif 210 işletmeciler tarafından 02.05.2006 tari h ve 26156 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmelik3 kapsamında yürütülmektedir. Yönetmeliğin kapsam başlıklı ikinci maddesinde; Bu Yönetmelik, ilgili mevzuat çerçevesinde ve Kurum ile yapılan görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi ve/veya Kurumdan alınan telekomünikasyon ruhsatı ya da genel izin uyarınca hizmet veren işletmeciler ile kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere altından, üstünden, üzerinden telekomünikasyon altyapısının geçirileceği taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerinde hak sahiplerinin, geçiş hakkından kaynaklanan hak ve yükümlülükleri ile bu hak ve yükümlülüklere ilişkin usul ve 220 esasları kapsar 2İmtiyaz Sözleşmesinin Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 5 inci maddesinde ankastre, Telekomünikasyon şebekesinin bina ana giriş noktası ile abone kullanımındaki cihazlar arasındaki bağlantıyı sağlayan tesisatı şeklinde tanımlanmıştır. 3Yönetmelikte Geçiş hakkı; işletmecinin, 406 sayılı Kanun ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde hizmet vermek amacıyla her türlü telekomünikasyon altyapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını , geçiş hakkı kapsamında kullanılacak kamuya ait arazi ve yollar, meydanlar, köprüler, sahiller, karasuları ve göller ile özel mülkiy ete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirmesini ve bu altyapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla yukarıda ifade edilen alanların kullanmasını kapsar. 09-47/1160 -294 6 ifadelerine ve yine aynı y önetmeliğin 6. maddesinde; c) Geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, f) Geçiş hakkı sağlayıcısı kamu kurum ve kuruluşlarının, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları, gecikmeye mahal vermeden değerlendirmeleri ve benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranmaları ilkelerine yer verilmektedir. Altyapı işletmeciliği ile doğrudan ilgili olan bu yönetmeliğin 230 yukarıda yer verilen bölümlerinden de anlaşılacağı üzere, yö netmelik kapsamında teşebbüslerin BTK ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış ya da BTK tarafından ruhsatlandırılmış olmasından bağımsız olarak hukuken aynı koşullar altında çalışacağı, ilke olarak geçiş hakkı kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olduğu ve özellikle kamu kurum ve kuruluşlarının, kendilerine yapılan geçiş hakkı başvurularını ayrım gözetmeksi zin işleme koyma yükümlülüğü altında bulundukları görülmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalardan Türk Telekom un BTK ile imzaladığı imtiya z sözleşmesi ile, alternatif işletmecilerin ise BTK tarafından yetkilendirilerek alt yapı işletmeciliği alanında faaliyet gösterdikleri, bu faaliyetleri sözleşme serbestisi prensibi 240 altında eşit olarak yürüttükleri, tüm işletmecilerin altyapıya ilişkin sor umluluklarının bina dışında sona eren ankastreye kadar olduğu, bina sahiplerinin talebi ya da onayı ile işletmecilerin binanın içine girmesinde ve bu tesisatı yapmasında, daha da önemlisi Türk Telekom dâhil tüm işletmecilerin, önceden altyapı tesisatı olan bir lokasyona ikinci veya üçüncü bir tesisat yapmalarında bir engel bulunmadığı kanaatine varılmıştır . Bu aşamada altyapı işletmeciliği faaliyetleri kapsamında başvuruda yer verilen ikinci iddianın değerlendirilmesine geçilecektir. İkinci şikâyet konusunu oluşturan, Türk Telekom un, münhasır anlaşmalar yaparak hâkim durumunu kötüye kullanması iddiasına ilişkin olarak Türk Telekom da 23.09.2009 tarihinde yerinde inceleme 250 yapılmış ve teşebbüs yetkilileri ile görüşülmüştür. Yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 30.09.2009 tarihinde teşebbüs tarafından gönderilen belgeler incelenmiş, bu belgelerde Türk Telekom un bina sahipleri/alışveriş merkezleri/Organize Sanayi Bölgeleri/Teknokentler (kurumsal müşteriler) ile yaptığı altyapı kurulmasına ilişkin protokoll erin çok büyük bir kısmında, kurulan altyapıya alternatif olacak şekilde, diğer teşebbüslerin (altyapı işletmecilerinin) aynı lokasyona altyapı kurmasını engellemeye yönelik herhangi bir münhasırlık hükmüne rastlanmamıştır. Bunun yanında, teşebbüsün ilgil i direktörlüğü tarafından Genişbant Altyapı Yapım Protokolü adı altında, uygulanması gereken ve münhasırlık etkisi doğurabilecek herhangi bir hüküm içermeyen tip protokolün 04.11.2008 tarihinden itibaren 260 teşebbüsün Bölge Müdürlüklerine tebliğ edildiği ve yeni altyapı tesisi protokollerinin anılan tip protokol çerçevesinde tanzim edildiği, aynı zamanda istisnai olarak münhasır etki doğurabilecek hükümlerin bulunduğu eski tarihli protokollerin gözden geçirilip düzeltildiği, münhasırlık etkisi doğurabilece k bazı diğer protokollerin de süresinin hâlihazırda dolduğu, süresi dolmayan ve münhasırlık etkisi doğurabilecek nitelikteki bir sözleşmenin de ( .TİCARİ SIR ..) süresinin 7 ay içerisinde dolacağı, bu süre zarfı içerisinde de münhasırlık hükmünün teş ebbüs tarafından uygulanmayacağı yazılı olarak bildirilmiştir. 09-47/1160 -294 7 Yapılan incelemede sadece bir lokasyonda ( .TİCARİ SIR ..) kurulan altyapıya ilişkin güzergâhın kullanım hakkının ve bu telekomünikasyon sistemini 270 işletme hakkının teşebbüse ait olması n edeniyle ilgili protokolde bir münhasırlık hükmünün bulunduğu tespit edilmiş, tek başına bu hüküm nedeniyle Türk Telekom tarafından 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi anlamında pazar kapama etkisi yarat mayacağı kanaatine varılmıştır . Rekabet hukuku doktrinin de dışlayıcı bir eylem olarak pazar kapama (market foreclosure) potansiyel ya da mevcut rakiplerin alt veya üst pazarlara girişinin bir veya birden fazla teşebbüs tarafından bir dizi eylemle engellendiği stratejik davranış olarak tanımlanmaktadır. Münhas ır satın alma sözleşmelerinin ya da fiili olarak bu sonucu doğuracak uygulamaların pazarda rekabeti ortadan kaldırabilecek etkileri olabilmektedir. Tekelden satın alma yükümlülüğünün öngörüldüğü hallerde, bu 280 yükümlülük altına giren işletmenin, başka işletm elerden de mal satın alabilme özgürlüğünün tamamen ortadan kaldırıldığı ve dolayısıyla pazardaki diğer işletmeler açısından da rekabetin ya tamamen ortadan kalktığı ya da önemli ölçüde azaldığı durumlarda, kötüye kullanmadan söz edilebilecektir. Yukarıda y er verilen yükümlülük her ne kadar münhasır satın alma sözleşmesi niteliğinde olmasa bile protokolde yer verilen Türk Telekom un izni olmaksızın altyapı ve tesislerin başkasına kullandırılmaması yükümlülüğü alternatif işletmecilerin anılan şahsa mal satmas ını engeller, dolayısıyla münhasır etki doğurur niteliktedir. Rekabet Kurulu nun 06 -24/304 -71 sayı ve 6.4.2006 tarihli kararında Kurul, öncelikle hâkim durumdaki teşebbüsün hâkim durumda olmayan teşebbüslerden farklı olarak 290 özel sorumluluklarının olduğun a, bu özel sorumluluk bağlamında, hâkim durumda olan teşebbüsten, eylem ve işlemlerinin, ilgili ürün pazarındaki rekabet üzerindeki etkisini bilmesinin ve davranışlarını bu çerçevede kontrol altında tutmasının beklendiğine dikkat çekmiştir. Bu kapsamda, hâ kim durumdaki teşebbüslerin kötüye kullanma olarak değerlendirilebilecek eylemleri gerçekleştirirken, mutlaka kötüye kullanma niyetine sahip olması gerekmediğinin önemine değinen Kurul, kötüye kullanmanın objektif bir kavram olduğunu ve eğer ilgili eylem y a da işlem rekabetin kısıtlanması etkisini doğuruyorsa bu durumun söz konusu davranışın yasaklanması için yeterli gördüğünü ifade etmiştir. Anılan kararda Bir mal veya hizmet pazarında hâkim durumda olan teşebbüsün müşteriler ile hiç bir etkinlik kazancı olmayan ve 300 doğrudan sonucu sadece rakibin o noktadan çıkmasına yol açan münhasır ilişki kurması (bu ilişkinin müşterinin tek taraflı inisiyatifi dışında bir takım uygulamalarla tesis edilmesi önemlidir), teşebbüsün var olan hâkim durumunu kendi iç etkinliğ inden bağımsız olarak güçlendirm esi olarak değerlendirilebilir. denilmekte ve h âkim durumdaki teşebbüslerin özel sorumlulukları bağlamında zaten kendi hâkim durumları nedeniyle sınırlı olan rekabeti daha da fazla sınırlandırıcı eylemlerden kaçınmaları nın beklen diği ifade edilmektedir . Bu kapsamda, hâkim durumdaki teşebbüslerin hareket alanları hâkim durumda olmayan rakiplerine göre önemli ölçüde daraltılmaktadır. Diğer yandan, hâkim durumdaki teşebbüslerin bu özel sorumlulukları çerçevesinde nihai satış no ktaları ile 310 hiçbir şekilde yazılı veya sözlü münhasır anlaşma yapamayacağını ileri sürmek ve yaptığı belirli sayıdaki münhasır anlaşmayı bu satış noktalarından rakiplerin çıkartılması sonucunu doğurması gerekçesiyle per se bir yaklaşımla kötüye kullanma olarak değerlendirmek zaten sınırlı olan hareket alanını n daha fazla sınırlandır ılması anlamına gelmektedir. Bu itibarla, rakiplerin pazardaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasına yönelik eylemlerde bulunulup bulunulmadığına ve eğer bulunulmuşsa bu zorlaştırm anın derecesinin ne olduğunu incelemek gerekecektir. 09-47/1160 -294 8 İncelenen dosya kapsamında, Türk Telekom ile ( .TİCARİ SIR ..) arasında imzalanan ve münhasır etki doğurabilecek hüküm bulunduran bir protokolün rekabet üzerindeki etkilerinin marjinal seviyede kalac ağı, bu etkilerin rakiplerin pazar 320 dışına çıkarılması ya da rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması bağlamında yorumlanmasının mümkün olamayacağı, bu nedenle Türk Telekom un anılan protokolde yer alan münhasırlık hükmü vesilesiyle alternatif operatörler in piyasaya girişlerini engellemek suretiyle hâkim durumunu kötüye kullanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır . J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialar a ilişkin olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulun madığına , şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 330