Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017-1-49 Karar Sayısı : 18-15/276-136 Karar Tarihi : 22.05.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN , Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: Hakan EREK, Dilan TOPRAK C. BAŞVURUDA BULUNAN : Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik San . ve Tic . A.Ş. Temsilcisi: Evren GÜLDOĞAN 8. Gazeteciler Sitesi 2. Söltaş Evleri Ha re Sok. No: 20 K:6 34255 Levent/İstanbul (1)
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017-1-49 Karar Sayısı : 18-15/276-136 Karar Tarihi : 22.05.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN , Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖRLER: Hakan EREK, Dilan TOPRAK C. BAŞVURUDA BULUNAN : Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik San . ve Tic . A.Ş. Temsilcisi: Evren GÜLDOĞAN 8. Gazeteciler Sitesi 2. Söltaş Evleri Ha re Sok. No: 20 K:6 34255 Levent/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU : Bordo Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. nin serbest tüketici enerji alım sözleşmesinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ne aykırı hükümler taşıdığı iddiasına yönel ik alınan 26.10.2017 tarih ve 17 -35/538 -229 sayılı Kurul kararının İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11/1. maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.03.2018 tarihinde giren başvuru üzerine düzenlenen 11.05.2018 tarih ve 201 7-1-49/BN sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu nda ; 23.10.2017 tarih ve 17 -35/538 -229 sayılı Rekabet Kurulu kararının yeniden değerlendirilmesine gerek olmadığı ve başvurunun reddedilm esi gerektiği ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Başvuru ya İlişkin Süreç (4) Kurum kayıtlarına 13.01.2016 tarih ve 280 sayı ile giren ve Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (ATEŞ ÇELİK) tarafından yapılan başvuru hakkında , Rekabet Kurulunun (Kurul) 02.03.2016 tarih ve 16 -07/140 -M sayılı kararı ile 2012/2 sayılı Rekabet İhlallerine İlişkin Ba şvuru Usulüne Dair Tebliğ in 5. maddesi nin dördüncü fıkrası uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. 18-15/276 -136 2/4 (5) Takiben ATEŞ ÇELİK in açtığı dava üzerine, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 26.04.2017 tarih ve 2016/1923 E., 2017/1132 K. sayılı kararı ile; Kurul tarafından, şikayet in 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığının saptanması halinde, aynı Kanun un 42 . maddesinin ikinci fıkrası uyarınca reddedilmesi mümkün bulunmakla beraber, şikayet edilen hususlarla ilgili olarak, eylemin Kanun un 4. veya 6. maddesi anlamında bir ihlal ol up olmadığının nitelendirilebilmesi için, anılan Kanun un Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul başlıklı dördüncü kısmındaki, Kurul un inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu olan usullerin uygulanmasının ve önaraştırma kararının verilmesinin g erekli olduğu, davalı idarece soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar verilmesi gerekirken, belirtilen sürece uyulmaksızın doğrudan 4054 sayılı Kanun uyarınca herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına k arar verilmesinde hukuka uyarlılık görülmediği belirtilerek ilgili Kurul kararı iptal edilmiştir. (6) Bunun üzerine ilgili Mahkeme kararının1 gereğinin yerine getirilmesi kapsamında 07.09.2017 tarih ve 17 -28/469 -M sayılı Kurul kararıyla şikayet edilen Bordo El ektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. nin (BORDO) 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmediğinin ve bu bağlamda BORDO hakkında soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti amacıyla 4054 sayılı Kanun un 40. maddesi çerçevesinde önaraştırma başlatılmıştır . (7) Önaraştırma sürecinde h azırlanan 10.10.2017 tarih ve 2017 -1-49/ÖA sayılı rapor Kurul un 26.10.2017 tarih ve 17 -35 sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına 17- 35/538 -229 sayı ile karar verilmiştir. Gerekçeli karar şikayetçi tarafından 16.01.2018 tarihinde tebellüğ edilmiştir . (8) Bu defa Kurum kayıtlarına 13.08.2018 tarih ve 2110 sayı ile giren ve aynı başvuru sahibi tarafından yapılan başvuruda ise özetle , söz konusu Kurul kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu nun (İYUK) 11 . maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi talep edilmektedir. G.2. Başvurunun Konusu (9) Başvuruda, İYUK un 11 . maddesin in birinci fıkrasında ilgililer tarafından idari dava açılmad an önce, idari işlemin kaldırılması geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurunun işlemeye başlamış idari dava açma süre sini durduracağı hükmüne yer verilerek, 26.10.2017 tarih ve 17 - 35/538 -229 sayılı Kurul kararının geri alınması, bunun yerine şikayetin kabulü şeklinde yeni bir işlem yapılması talep edilmektedir. Başvuruda bu talebe gerekçe olarak; - Yürürlükten kalkan Ener ji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) mevzuatı bağlamında değerlendirme yapılmamasının maddi eksiklik olduğu, nitekim ATEŞ ÇELİK tarafından başvurunun yapıldığı tarihin 07.01.2016 olduğu fakat yapılan başvurunun 03.03.2016 tarihli yazı ile reddinin bildirildiği, bahse konu kararın 26.04.2017 tarih 2016/1923 E. 2017/1132 K. sayılı kararı ile iptal edildiği, idare mahkemesinin iptal kararını takiben önaraştırma başlatıldığı, dolayısıyla rekabet ihlalinin gerçekleştiği tarihte söz konusu EPDK yönetmeliğinin yürürlükte olduğu, 1 Anılan önaraştırmanın başlamasına vesile olan Ankara 15. İdare Mahkemesi nin kararı Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi nin E: 2017/815, K: 2018/28 sayılı kararıyla bozulmuştur . 18-15/276 -136 3/4 - Belirsiz süreli rekabet yasağı içeren sözleşmelere ilişkin olarak azami hadde indirgeme ilk esinin uygula nmayacağı, şöyle ki 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 5. maddesinde; Bu Tebliğ ile tanınan muafiyet anlaşmada yer alan, aşağıda belirtilen yükümlülüklere uygulanmaz : a) Alıcıya getiril en belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü. Rekabet etmeme yükümlülüğünün yukarıda belirtilen süreyi aşacak şekilde zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, rekabet etmeme yükümlülüğünün belirsiz süreli sayılır hükmünün yer aldığı ve buradan görüldüğü üzere 2002/2 sayılı Tebliğ in, rekabet yasaklarının süresine ilişkin olarak - Rekabet etmeme yükümlülüğü süresinin beş yılı aşması ve - Rekabet etmeme yükümlülüğü süresinin yıl sayısından bağımsız olarak belirsiz olma sı şeklindeki iki farklı durumu grup muafiyeti kapsamına almadığı, - Beş yıldan uzun süreli bir rekabet etmeme yükümlülüğünün azami hadde indirgeme ilkesi doğrultusunda beş yıla kadar olan süresi için grup muafiyetinden yararlandığı değerlendirmesinin yapıl abileceği, bu konuda aykırılık olmadığı, ancak belirsiz süreli olan ve zaten beş yıldan kısa bir süre devam etmiş olan bir sözleşmenin azami hadde indirme ilkesi açısından ele alınmasının hukuken ve mantıken kabul edilebilir olmadığı, zira bu durumda azam i hadde indirme yerine azami hadde çıkarma yapılmış olduğu, böyle bir yaklaşımın rekabet hukuku ile korunması öngörülen menfaatlere aykırı olduğu ifade edilerek, yapılan incelemenin hatalı ve eksik olduğu ve konunun tekrar ele alınması istenmektedir. G.3. Değerlendirme (10) Yeniden değerlendirme talepli başvurunun temel olarak iki gerekçeye dayandığı görülmektedir. Bunlardan ilki değerlendirmenin yürürlükten kalkan EPDK mevzuatı bağlamında yapılmamasının maddi eksiklik olduğu ve rekabet ihlaline ilişkin zamanaşı mının dolmadığı, ikincisi ise belirsiz süreli rekabet yasağı içeren sözleşmelere ilişkin olarak azami hadde indirme ilkesinin uygulanamayacağı hususudur. (11) İlk husus bakımından belirtmek gerekir ki, 26.10.2017 tarih ve 17 -35/538 -229 sayılı Kurul kararı çer çevesinde talep birleştirmeye ilişkin EPDK nın ikincil mevzuatında yürürlükte olan bir hüküm bulunmadığının tespiti yapılmıştır. Öte yandan Kurul, 4054 sayılı Kanun kapsamında bulunan hususları değerlendirmesine konu etmiştir. Bu anlamda başvuruda dile get irilen düzenlemenin varlığının 4054 sayılı Kanun kapsamında yapılacak değerlendirme ile bir ilgisi bulunma maktadır . 18-15/276 -136 4/4 (12) Yeniden değerlendirme başvurusunda ifade edilen ikinci husus olan belirsiz süreli rekabet yasağı içeren sözleşmelere ilişkin azami hadde i ndirme ilkesinin uygulanamayacağı iddiasına da katılma k mümkün değildir . Nitekim yeniden değerlendirme talebine konu Kurul kararının gerekçe sinde de yer verilen 25.03.2004 tarihli, 04-22/231 -48 sayılı ; 08.07.2004 tarih li, 04-46/587 -142 sayılı ve 20.07.200 6 tarihli, 06-53/709 -201 sayılı Kurul kararları çerçevesinde 2002/2 sayılı Tebliğ de öngörülen limitlerin üzerinde bir süre için alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğünün getirilmesine rağmen henüz anılan Tebliğ de öngörülen limit doldurulmamış ise Kurul un, r ekabet etmeme yükümlülüğünün süresini 2002/2 sayılı Tebliğ de öngörülen azami hadlere indirmiş olarak değerlendirebildiği görülmektedir2. Bu bağlamda başvuru konusu olan Kurul kararında 4054 sayılı Kanun a aykırı bir değerlendirme bulunma maktadır . (13) Yukarıda ki bilgi ve değerlendirmeler doğrultusunda , dosya kapsamında yapılan başvuruda ilgili kararı etkileyebilecek ya da değiştirebilecek nitelikte yeni bir bilgi veya belgeye yer verilmediği kanaatine varılmıştır . H. SONUÇ (14) Yapılan yeniden değerlendirme sonucund a, düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre; 26.10.2017 tarih ve 17 -35/538 -229 sayılı Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ank ara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir . 2 Söz konusu durum Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz un 42. paragrafında da ifade edilmektedir.