Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-145 (Devralma) Karar Sayısı : 10-27/393 -146 Karar Tarihi : 31.3.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Mehmet Akif ERS İN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Aytül TOKATLI, Nazlı VAROL, Nilgün KOCADAĞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Re sen Arıdan Gıda Turizm İnş. Paz. San. Ticaret Ltd. Şti. 20 Temsilcileri: Av. Tolga
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-145 (Devralma) Karar Sayısı : 10-27/393 -146 Karar Tarihi : 31.3.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Mehmet Akif ERS İN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Aytül TOKATLI, Nazlı VAROL, Nilgün KOCADAĞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Re sen Arıdan Gıda Turizm İnş. Paz. San. Ticaret Ltd. Şti. 20 Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Eda DURU Büyükdere Cad. Maya Akar Center No: 100 -102, Kat:18 34394 Esentepe / İstanbul D. TARAFLAR :Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen -Özgür ALTIPARMAK Çekmeköy Küçükkoru M. Çavuşba şı Cad. No:70 Balparmak Tesisleri Ümraniye / İstanbul Arıdan Gıda Turizm İnş. Paz. San. Ticaret Ltd. Şti . 30 Alemdağ Merkez İlim Cad. 121 Sk. No:2 Ümraniye / İstanbul Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret Erol ZENGİN Çavuşbaş ı Cad. No:70 Çekmeköy / İstanbul Denge Yatırım Holding AŞ Sonkonaklar İşmerkezi A Blok Kat:2 Zeytinoğlu Cad. No.1 34335 Etiler / İstanbul 40 E. DOSYA KONUSU: Binbirçiçek , Baltutan , Canbal , Orbal Arıcılık Balcılık ve ilgili markaların Altıp armak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen Özgür ALTIPARMAK kontrolündeki Arıdan Gıda Turizm İnş. Paz. San. Ticaret Ltd. Şti. ye satılması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Re sen ve Kurum kayıtlarına 12.3.2010 tarih ve 2133/2134 sayı ile giren ve en son 23.3.2010 tarih ve 2468 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim 10-27/39 3-146 2 üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4., 6., 7., 11. ve 16. madde leri ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmal ar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu 50 düzenlenen 25.3.2010 tarih ve 2009 -3-145/Öİ -10-AT sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme Raporu, 26.3.2010 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/1 19 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10 -27 sayılı Kuru l toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; i.-İncelemeye konu Binbirçiçek , Baltutan , Canbal , Orbal Arıcılık Balcılık ve ilgili markaların Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen Özgür ALTIPAR MAK kontrolündeki Arıdan Gıda Turizm İnş. Paz. San. Ticaret Ltd. Şti. ye satılması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu, 60 ii.-Devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek, rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği, iii.-Bununla birlikte söz konusu işlemin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin (b) bendi uyarınca Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK, Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret -Erol ZENGİN e müteselsilen 2008 yılı cirosunun 70 .. idari para cezası verilmesi gerektiği, Bunun yanı sıra, iv.-Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK, Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. L td. Şti. ve Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret -Erol ZENGİN in aynı ekonomik bütünlüğün içinde bulunması nedeniyle birlikte hareketlerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, 80 v.-Hakim durumda bulunmadığı düş ünülen Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK, Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret - Erol ZENGİN ekonomik bütünlüğünün uyguladığı fiyat politikasının 40 54 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME Kurum kayıtlarına 21.7.2009 tarih ve 5172 sayı ile giren başvuruda; Altıparmak Gıda 90 San. ve Tic. Koll. Şti. Öz en - Özgür ALTIPARMAK( Altıparmak Gıda ) ın bal pazarında hakim durumda bulunduğu, kendisiyle aynı pazarda faaliyet gösteren Arıdan Gıda nın ve Burça Gıda nın da esasen Altıparmak Gıda ya ait olduğu, söz konusu teşebbüsün pazardaki üç markasıyla (Balparmak, Binbirçiçek, Balkovan) hakim durumunu kötüye 10-27/39 3-146 3 kullandığı ve üç şirketin uyumlu eylemlerde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği belirtilmiş, gereğinin yapılması talep edilmiştir. Konuya ilişkin hazırlanan 28.7.2009 tarih ve 2009 -3-145/İİ -09-NU sayılı İlk İnceleme Raporu Kurulun 6.8.2009 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 09 -35/895 -M sayı ile adı geçen taraflar hakkında 4054 sayılı Kanun un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. 100 25.9.2009 tarih ve 2009 -3-145/ÖA -09-NU sayılı önaraştırma raporuna istinaden alınan 1.10.2009 tarih ve 09 -43/1102 -M sayılı Kurul kararı ile Binbirçiçek markasının Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK, Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Bu rça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret Erol ZENGİN ekonomik bütünlüğü tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme/devralma işlemi olup olmad ığının tespiti amacıyla, aynı Kanun un 11. maddesi çerçevesinde re sen inceleme başlatılmasına ve şikayet konusunun yapılacak söz konusu inceleme çerçevesinde değerlendirilmesine karar verilmiştir. 110 H.1. Taraflar H.1.1. Devralan Teşebbüs ler: Altıparmak Ekonomik Bütünlüğü (Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK , Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret Erol ZENGİN ) H.1.1.1. Altıparmak Gı da San. ve Tic. K oll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK (Altıparmak Gıda) 120 Altıparmak Gıda, 1980 yılında arı ürünlerini işleme, ambalajlama ve pazarlama amacıyla kurulmuştur. 1986 yılında ilk üretim tesislerinde bal üretimine başlamasının ardından Balparmak markası ile bal teda riki, paketlenmesi, satışı ve pazarlamasına başlamıştır. Bal analiz laboratu varı olan Altıparmak Gıda, bu laboratu varda diastaz ve HMF kontrolleri yapmaktadır. Şirketinin ana bal markası Balparmak olup farklı müşteri segmentlerine yönelik olarak Balçınar v e Balkovan markaları ile de ambalajlama yapılmaktadır. Şirket, 1994 ten i tibaren bal ihracatı da yapmaktadır. Bir kolektif şirket olan Altıparmak Gıda da aynı zamanda kardeş olan paylara sahiptir. 130 Altıparmak Gıda dan edinilen bilgilere gör e şirketin bal satışlarının % ... bir kısmı ulusal zincir marketler aracılığıyla gerçekleştirilmektedir ve geleneksel kanalda bal satışı kısıtlı miktarlardadır . H.1.1.2. Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Arıdan Gıda) Arıdan Gıda, Haziran 2008 de Serpil Zengin ve Erol Zengin tarafından süzme bal tedariki ve ambalajlı bal üretimi amacıyla kurulmuştur. Şirket Türkiye nin çeşitli yörelerindeki arılıklardan satın aldığı balların büyük bir kısmını yalnızca Altıparmak Gıda ya t edarik etmekte, diğer kısmını ise Altıparmak Gıda ya analiz ettirip yine aynı şirket bünyesinde dolum ve paketlenmesini fason olarak gerçekleştirdikten sonra 140 Binbirçiçek markası altında pazara sunmaktadır. 10-27/39 3-146 4 Arıdan Gıda nın ortaklık yapısına Tablo 1 de y er verilmekte olup şirket ortaklarından Serpil Zengin in , Özen Altıparmak ve Özgür Altıparmak ın kardeşi, Erol Zengin in ise Serpil Zengin in eşi olduğunu belirtmek gereki r. Akrabalık ilişkilerinin yanı sıra Arıdan Gıda nın ortaklarından Serpil Zengin halihazırda Altıparmak Gıda bünyesinde finansman şefi, Erol Zengin ise saha müfettişi olarak görev yapmaktadır. Tablo 1: Arıdan Gıda nın Ortaklık Yapısı Pay Sahibi Pay (%) Serpil ZENGİN Erol ZENGİN Toplam Kaynak: Bildirim Formu 150 H.1.1.3. Burça Gıda Mak ine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret -Erol Zengin (Burça Gıda) Burça Gıda 2008 yılında Erol Zengin tarafından kurulmuş olup , kurulduktan sonra faaliyete geçmemiştir. Şirket 03.11.2008 tarihinde devre konu markaları Arıdan Gıda dan devralmış , yine aynı tari hte marka lisansı verilmek suretiyle markayı Arıdan Gıda ya kiralamıştır. H.1.2. Devreden: Denge Yatırım Holding A.Ş. (Denge Yatırım) Denge Yatırım bir finansal yatırım şirketidir ve bal pazarında herhangi bir faaliyet yoktur. 160 Teşebbüs ün kontrolüne sahip kişi Recep Ali Keydal dır . H.1.3. Devredilenler: Binbirçiçek , Baltutan , Canbal , Orbal Arıcılık Balcılık ve ilgili markaları Binbirçiçek , Baltutan , Canbal , Orbal Arıcılık Balcılık ve ilgili markaları 31. 07.2008 tarihinde Arıdan Gıda tarafın dan devralınmıştır. Arıdan Gıda nın faaliyetlerinde kullandığı marka Binbirçiçek olup ilgili marka 03.11.2008 tarihinde Burça Gıda ya devredilmiştir. Yine aynı tarihte Burça Gıda Binbirçiçek markası nın marka lisansını Arıdan Gıda ya vermiş ve markanın kul lanım hakkı tekrar Arıdan Gıda ya sağlanmıştır. Marka, Arıdan Gıda tarafından kullanılmaya başlanmadan önceki iki sene boyunca atıl 170 kalmıştır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı İşlem tarafları ambalajlı süzme bal üretip satma işiyle iştigal etm ektedirler. Ülkemizde üretilen bal miktarı yıllara göre 20.000 ile 50.000 ton arasında değişmektedir. Son dönemde yaşanan kuraklık ve kuraklığa bağlı arı ölümleri nedeniyle bal üretimi son iki yılda yıllık 20.000 ton civarında gerçekleşmiştir. 180 Türkiye de kişi başına yılda 650 gram bal tüketilmektedir. Bal, ambalajlı süzme bal (firma markalı veya market markalı ürünler (fason üretim)), ambalajlı petek bal, açık süzme bal ve açık petek balı olmak üzere dört farklı şekilde pazara sunulmaktadır. Ayrıca bal, kaynağına göre çiçek balı ve salgı balı (çam balı) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. 10-27/39 3-146 5 Bununla birlikte tüketici açısından açık bal ile ambalajlı bal arasında önemli bir farklılık bulunmamaktadır. Kaldı ki balın yarısından fazlası piyasaya açık olarak sunulmakt adır. Sektörde kaçak ve sahte bal satışının yüksek olduğu taraflarca belirtilmiştir. Ambalajlı bal üreten firmalar sektördeki kaçak ve sahte balla mücadele etmek amacıyla Bal -Der ve Balbirlik Derneği gibi örgütler kurmuşlardır. Türkiye de bal üretiminde uy ulacak koşulları belirleyen tek düzenleme Türk Gıda Kodeksi, 2000/39 sayılı Bal Tebliği dir. 190 Altıparmak Gıda dan alınan bilgilere göre Ağustos 2008 - Temmuz 2009 arasındaki 12 ayda Türkiye de toplam 15.887 ton bal tüketilmiştir. Tüketilen balın %45 i amba lajlı, %55 i açık baldır. Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde bal sektörünün paketli bal ve paketsiz bal pazarı olarak ayrıştırılabilecek olsa bile ulaşılabilirlik açısından paketli bal ve paketsiz bal arasında farklılık bulunmaması ve tüketici a çısından ikame edilir ürünler olması gibi nedenlerle ilgili ürün pazarı genel olarak bal pazarı olarak tanımlanabilecektir. Ancak Bildirim Formu nda ilgili ürün pazarının petekli bal, petekli süzme bal, sızma bal, pres 200 balı ve filtre edilmiş baldan farkl ı olarak sadece süzme bal pazarı olarak dikkate alınması önerilmektedir. Bununla birlikte İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. maddesinde inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçe vesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir . denilerek, rekabetçi endişe yaratmayan işlemlerde Kurulun ilgili pazar tanımlamayabileceği ifa de edilmiştir. Bu madde çerçevesinde, ilgili işleme yönelik yoğunlaşma analizinde ilgili pazar tanımı sonuca bir etki yaratmadığından, 210 değerlendirmeler en dar anlamda paketli süzme bal ve süzme bal pazarı açısından yapılmıştır. H.2.2. İlgili Coğrafi P azar Balın teşebbüsler tarafından tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir H.3. Yapılan Tespitler v e Hukuki Değerlendirme 220 H.3.1. Altıparmak Gıda, Arıdan Gıda ve Burça Gıda nın Tek Teşebbüs Niteliğinin Değerlendirilmesi Ekonomik bütünlük analizi açısından Binbirçiçek markasının kullanım hakkına sahip Arıdan Gıda ile Altıparmak Gıda nın, aynı ekonomik büt ünlük içerisinde yer almakta oldukları hususunun taraflarca kabul edildiğinin ilk anda altı çizilmelidir. Bildirim sahibi tarafca; Altıparmak Gıda nın Arıdan Gıda nın kontrolüne sahip olmasının yanı sıra Burça Gıda nın da Altıparmak Gıda ve Arıdan Gıda tar afından kontrol edildiğini n belirt ildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mevcut durumda Binbirçiçek ballarının dolum işlemleri Altıparmak a ait tesislerde 230 gerçekleşmektedir. Arıdan Gıda esas olarak Altıparmak Gıda ya bal tedariki ve arıcılar 10-27/39 3-146 6 ile ilişki yi sağlamak üzere Altıparmak Gıda tarafından kurulmuş bir şirkettir. Altıparmak Gıda, Arıdan Gıda adına bal paketlemesi yapmakta, Arıdan Gıda nın balları Altıparmak Gıda laboratu varlarında tahlil edilmekte, pazarlama ve ürün kalite kontrolü Altıparmak Gıda kadrosu tarafından yapılmakta, satışı ise Altıparmak Gıda satış ekiplerince organize edilmektedir. Şirketlerin faaliyetlerini ortak yürütmelerinin sebebi aynı grup içerisinde yer almalarıdır. Binbirçiçek markası devralınırken Altıparmak Gıda tarafından Arıdan Gıda ya finansal destek sağlanmıştır. Hatta süreç içerisinde de Altıparmak Gıda gerektiğinde Arıdan Gıda ya finansal destekte bulunmakta ve hali hazırda Arıdan Gıda ya ilişkin tüm stratejik kararlar Altıparmak Gıda tarafından alınmaktadır. Her ne 240 kada r taraflar farklı tüzel kişiliklere sahip olsalar da gerek dosya kapsamında yapılan yerinde incelemede elde edilen bilgi ve belgeler, gerekse tarafların beyanı bu üç şirketin aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığını ortaya koymaktadır. Zira üç şirket in stratejik kararları aynı irade tarafından alınmakta ve bu noktada üç şirketin ortakları arasındaki yukarıda bahsedilen ailesel bağların varlığı ekonomik bütünlük analizini önemli ölçüde etkilemektedir. Dolayısıyla Altıparmak Gıda nın Arıdan Gıda yı fina nsal açıdan ve iş tecrübesi bakımından desteklemesi, aradaki aile bağları ve iki şirketin de aynı pazarda olması nedeniyle kaçınılamayacak çıkar birliğinin varlığı dolayısıyla tarafların da beyan ettiği gibi Altıparmak Gıda, Arıdan Gıda ve Burça Gıda nın a ynı ekonomik bütünlük içerisinde olduğu sonucuna varılmaktadır. 250 H.3.2. Bildirime Konu İşlemin Niteliği Arıdan Gıda ve Denge Yatırım 31.7.2008 tarihinde Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığı nezdinde aşağıda sıralanan markaların tüm hak ve yet kileriyle birlikte münhasıran ve gayri kabili rücu olarak devrine ilişkin Marka Devri Senedi imzalamışlardır. Söz konusu markalar Baltutan , Baltutan Binbirçiçek , Binbir Çiçek , Canbal , Orbal Arıcılık Balcılık , Orbal Binbir Çiçek ve Poliflora dır. Devralma işleminin gerçekleşmesi ile birlikte Arıdan Gıda, devre konu markalar arasında yer alan Binbirçiçek markasının kullanım hakkını elinde tutmaya başlamışt ır. 3.11.2008 260 tarihinde ise Arıdan Gıda devre konu markaları Burça Gıda ya devretmiştir. Yine aynı tarihte Burça Gıda tarafından Arıdan Gıda ya marka lisansı verilerek Binbirçiçek markasının kullanım hakkı yeniden Arıdan Gıda ya sağlanmıştır. 2008 yılınd a gerçekleşmiş bir işlemi , yapılan önaraştırma çerçevesinde Kuruma bildiren Altıparmak Gıda, devralma işleminin gerçekleştiği tarihte Kuruma bildirimde bulunmadığı hususunu kabul etmektedir. Ancak taraf, bildirimde bulunmamış olmalarının sebebini, Marka De vir Senedi imzalandığı sırada Binbirçiçek markasının herhangi bir faaliyetinin bulunmaması ve pazarda bir payının olmam asından hareketle, o gün itibarıyla söz konusu devrin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir devralma teşkil etmeyeceği ve 270 Binbirçiçek markası rekabet hukuku anlamında bir teşebbüs sayılamayacağı için ortada bir devralma olmadığı düşüncesi ile açıklamaktadır. Hatta taraf Binbirçiçek markasının bir teşebbüs olarak değerlendirilmesi halinde bile Balparmak markasını, Binbirçiçek markasının olumsuz i majından korumak için Kurum nezdinde bir bildirim yapılmamasını daha uygun görmüştür. Zira Binbirçiçek markasının doğrudan Altıparmak Gıda tarafından alınmamasının en önemli nedeni devralındığı günden beri sürekli zarar eden ve devralınması öncesinde sahte bal iddiaları dolayısıyla marka güvenilirliği düşük olan 10-27/39 3-146 7 Binbirçiçek markasının imajından Balparmak markasını korumak olduğu ifade olunmuştur. 280 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi, bir teşebbüsün malvarlığının bir kısmına ilişkin hakların ele geçirilmesini devralma olarak tanımlamaktadır. Kısmi malvarlığına ilişkin devralmalarda ilgili malvarlığının bir üretim aracı olduğu ya da teşebbüsün faaliyeti açısından asli bir unsur niteliği taşıması gerektiği çıkarımını yapmak müm kündür. Zira bir üretim aracı olan kesimhane gibi pazarlama ve satış faaliyetlerinin temelini oluşturan marka da teşebbüsün ilgili pazarda ciro ve pazar payı elde etmesini sağlayan faaliyetlerini gerçekleştirmesinde asli bir rol oynamaktadır. Dolayısıyla , Binbirçiçek ve ilgili markaların devri, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir malvarlığının devri niteliği taşımaktadır. Bu çerçevede yukarıda bahsi geçen işlemlerden 290 ilki olan, devre konu markaların Denge Yatırım tarafından Arıdan Gıda ya satılması devir konusu markaların kontrolünün el değiştirmesi nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesine göre bir devralma işlemidir. Ancak devre konu malların Arıdan Gıda dan Burça Gıda ya satılması ve Arıdan Gıda ya Binbirçiçek markasının tekrar lisanslanması, söz k onusu iki şirketin aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alması dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi değildir. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre %25 pazar payı sınırı veya 25 milyon TL ciro eşiğini geçen birleşme/devralm aların Kurul a bildirilmesi zorunludur. Söz konusu ciro eşiği ile karşılaştırma yapılabilmesi için teşebbüsün işlem tarihinden önceki yıl net 300 satışları ile devredilen kısmın cirosunun (markadan kaynaklanan ciro) toplamına ihtiyaç duyulmaktadır. Bununla bir likte Tablo 2 den de görüldüğü üzere Altıparmak ekonomik bütünlüğünün tek başına işlem tarihi öncesindeki yıl cirosu (işlemi gerçekleştiren devir sözleşmesi 31.7.2008 tarihli olduğundan, 2007 cirosu) 25 milyon TL sınırını aşmaktadır. Ciro eşiğinin aşılmış olması dolayısıyla başkaca bir veriye bakmadan devir işleminin izne tabi olduğu görülmektedir. Tablo 2: Tarafların 2007 ve 2008 ciroları (TL) Taraflar 2007 2008 Altıparmak Gıda Arıdan Gıda Şirketlerin Net Satışları Burça Gıda Altıparmak'tan Arıdan'a Altıparmak'tan Burça'ya Grupiçi Satışlar1 Arıdan'dan Altıparmak'a Teşebbüssün Toplam Cirosu Denge Yatırım Binbirçiçek Markası Kaynak: Bildirim Formu 310 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme/devralmaları yasaklamaktadır. Re sen 1 Teşebbüsün toplam cirosunun hesaplanmasında mükerrer sayımdan kaçınmak için grupiçi satışlar üç şir ketin cirolarının toplamından çıkarı lmıştır. 10-27/39 3-146 8 incelemeye a lınan devralma işleminin hukuki niteliğinin ortaya konması için söz konusu işlem ile hâkim durum yaratılıp yaratılmadığı veya mevcut bir hâkim durumun daha da güçlendirilip güçlendirilmediği değerlendirilmelidir. Bu çerçevede ilgili pazarda pazar paylarını içeren Tablo 3 ve 4 e aşağıda yer verilmektedir. Tablo 3: Süzme Bal Pazarında Pazar Payları 320 İşlem Öncesi İşlem Sonrası 2005 2006 2007 2008 20092 Toplam (%) Toplam (%) Toplam (%) Toplam (%) Toplam (%) Balparmak Balkovan Market Markaları Binboğa Cebel Anavarza Ege Yörem Binbirçiçek Diğer Toplam Balparmak+Balkovan Balparmak+Balkovan+Binbirçiçek Kaynak: Bildirim Formu Tablo 4: Paketli Süzme Bal Pazarında Pazar Payları İşlem Öncesi İşlem Sonrası 2005 2006 2007 2008 2009 Paketli (%) Paketli (%) Paketli (%) Paketli (%) Paketli (%) Balparmak Balkovan Market Markaları Binboğa Cebel Anavarza Ege Yörem Binbirçiçek Diğer Toplam Balparmak+Balkovan Balparmak+Balkovan+Binbirçiçek Kaynak: Bildirim Formu Temmuz 2008 in sonunda Altıparmak ekonomik bütünlüğü tarafından devralınması öncesinde Binbirçiçek markasının pazar paylarının .. çok yakın olduğu görülme ktedir. Bu nedenle işlem 2008 yılında bildirilip incelenseydi, 2008 yılı verilerine göre pazarda yoğunlaşma doğurmadığı ifade olunacaktı. Ayrıca görüldüğü üzere devralan teşebbüsün 2 2009 yılı dönemi 2008 Ağustos, 2099 Temmuz arasını ifade etmektedir. Bilindiği üzere işlem Temmuz 2 008 in sonunda gerçekleşmiştir. 10-27/39 3-146 9 2009 yılı pazar payı artışı büyük ölçüde Balparmak ve Balkovan markalarında n kaynaklanmış ve bu pazar payını da Tablo 4 te Diğer olarak gösterilen diğer paketli bal üreticilerinden almıştır. 330 Dolayısıyla, incelemeye konu işlemin pazarda yoğunlaşma doğurm adığı kanaatine varılmıştır. H.3.3 . İdari Para Cezası Arıdan Gıda ve De nge Yatırım 31.7.2008 tarihinde devre konu markaların devrine ilişkin Marka Devri Senedi imzalamışlardır. Gerçekleşen marka devri ile birlikte 2009 yılında Altıparmak ekonomik bütünlüğü Binbirçiçek markası altında da paketli süzme bal satışına başlamıştı r. Ancak söz konusu devralma işlemi, işlem öncesinde Kuruma bildirilmemiş 340 olup, işlemin varlığından Altıparmak ekonomik bütünlüğü hakkında yürütülen önaraştırma sırasında haberdar olunmuştur. Gerçekleşen devralma nın, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Te bliğ kapsamında ve izne tabi olup işlemin Kuruldan izin alınmaksızın gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede Kurulun izni olmadan söz konusu marka devrini gerçekleştiren, devralan teşebbüse (ekonomik bütünlüğe), 4054 sayılı Kanun un 5728 sayılı Kanun l a değişik 16. maddesi uyarınca3 karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında ( ) 350 devralma işlemlerinde ise sadece devralana ( ) idari para ceza uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi uyarınca Altıparmak ekonomik bütünlüğünün, karar tarihinden önceki yıl olan 2009 için Vergi Dairesi onaylı cirosu henüz bu lunmadığından, Altıparmak Gıda, Arıdan Gıda ve Burça Gıda ya müteselsilen en yakın mali yıl sonunda oluşan 2008 cirosunun .. idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. H.3.4 . Şikayet Konusu İddiaların Değerlendirilmesi Şikay etçi başvuru sunda; Altıparmak Gıda nın bal pazarında hakim durumda bulunduğu, 360 kendisiyle aynı pazarda faaliyet gösteren Arıdan Gıda nın ve Burça Gıda nın da esasen Altıparmak Gıda ya ait olduğu, söz konusu teşebbüsün pazardaki üç markasıyla (Balparmak, Bin birçiçek, Balkovan) hakim durumunu kötüye kullandığı ve üç şirketin uyumlu eylemlerde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği ni belirtmiş, gereğinin yapılması nı talep et miştir. Yapılan önaraştırma neticesinde şikayete konu tarafların aslında te k teşebbüs olduğu ve bu nedenle aralarındaki anlaşmaların 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Hakim durumun kötüye kullanıldığı iddialarının değerlendirilebilmesi için de öncelikle Altıparmak ekonomik bütünlüğünün hakim durumda bulunup bulunmadığının tespit 370 edilmesi yoluna gidilmiştir. Zira hakim durumda olmayan bir teşebbüsün yıkıcı fiyat uygulamak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği söylenemeyecektir. 3 İşlem 5728 sayılı Kanun un, 472. maddesiyle yapılan değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşmişt ir. 10-27/39 3-146 10 4054 sayılı Kanun un 3. mad desinde hakim durum; Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyatı arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. Hakim durumun belirlenmesinde ilgili teşebbüsün pazar payı, pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların sayısı ve pazar payları gibi ölçütlerin yanında, piyasaya giriş engelleri, fikri ve sınai mülkiyetin varlığı, teknolojik üstünlük gibi ölçütler de kullanılmaktadır. Pa zar payı hakim durumun belirlenmesinde tek başına yeterli bir ölçüt 380 olmasa da teşebbüsün pazar payının düşük olması, pazarın çok sayıda oyuncunun yer aldığı rekabetçi bir pazar olması ve giriş engellerinin bulunmaması gibi durumlarda hakim durumdan bahsetm ek zorlaşmaktadır. Türkiye de Ağustos 2008 ile Temmuz 2009 arasındaki 12 ayda gerçekleşen bal tüketim miktarı 15.887 ton olup bu miktarın %45 i paketli bal, %55 i açık bal üreticileri tarafından piyasaya sunulmuştur. Altıparmak Gıda, Arıdan Gıda ve Burça Gıda nın oluşturduğu ekonomik bütünlüğe ait üç ana markanın ilgili pazardaki paylarına aşağıda yer verilmiştir: 390 Tablo 5: 2008 Ağustos -2009 Temmuz Dönemi Bal Piyasası Marka Toplam Bal Pazarındaki Pazar Payı (%) Paketli Bal Pazarındaki PazarPay (%) Balpar mak Balkovan Binbirçiçek Balparmak+Balkovan+Binbirçiçek Market Markaları Binboğa Cebel Anavarza Ege Yörem Diğer Toplam Kaynak: IPSOS KMG Firması tarafından yapılan araştırma Tablodan da görüldüğü üzere Altıparmak ekonomi k bütünlüğüne ait Balparmak, Balkovan ve Binbirçiçek markalarının ambalajlı ballar arasındaki toplam payı % ... toplam bal pazarındaki payı % tür. Neticede teşebbüsün ilgili pazardaki payının, pazar ambalajlı bal pazarı olarak tanımlansa dahi, tek baş ına hakim durum göstergesi olarak değerlendirilemeyecektir. Kaldı ki bal pazarında marka sahibi olmayan birçok teşebbüs de faaliyet göstermekte olup, açık bal satışı ülke çapında yaygındır. Bu bakımdan genel olarak bal pazarına giriş açısından önemli bir f iili veya hukuki engel de bulunmamaktadır. 400 Yukarıda verilen bilgiler neticesinde, pazarın yapısı ve Altıparmak ekonomik bütünlüğünün pazardaki konumu değerlendirildiğinde, teşebbüsün Türkiye deki bal pazarında hakim durumda bulunmadığı ve sonuç olarak ha kim durumda olmayan bir teşebbüsün yıkıcı fiyat uygulayarak rakiplerini piyasa dışına itmesinin bu koşullarda mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. Bununla birlikte teşebbüsün şikayetin yapıldığı 10-27/39 3-146 11 dönemde maliyet yapısı ve satış fiyatları incelendiğinde (T ablo 6, Tablo 7, Tablo 8), maliyetinin4 üzerinde satış yapıldığı da görülmektedir. Tablo 6: Balparmak 850 Gr. Maliyet ve Fiyat Tablosu 410 Tarih Ortalama Ürün Maliyeti (TL) Ortalama Satış Fiyatı (TL) 31.01.2009 28.02.2009 31.03.2009 30.04.2009 31.05.2009 30.06.2009 31.07.2009 Kaynak: Altıparmak Gıda dan elde edilen bilgiler Tablo 7: Binbirçiçek 850 Gr. Maliyet ve Fiyat Tablosu Tarih Ortalama Ürün Maliyeti (TL) Ortalama Satış Fiyatı(TL) 31.01.2009 28.02.2009 31.03.2009 30.04.20 09 31.05.2009 30.06.2009 31.07.2009 Kaynak: Arıdan Gıda dan elde edilen bilgiler Tablo 8: Balkovan 850 Gr. Maliyet ve Fiyat Tablosu Tarih Ortalama Ürün Maliyeti (TL) Ortalama Satış Fiyatı(TL) 31.01.2009 28.02.2009 31.03.2009 30.04.200 9 31.05.2009 30.06.2009 31.07.2009 Kaynak: Altıparmak Gıda dan elde edilen bilgiler Yukarıdaki tablolar Altıparmak ekonomik bütünlüğünün her bir markası için en çok satılan ürünlerinin ortalama maliyet ve fiyatlarını içermektedir. Tablolardan d a görüldüğü üzere teşebbüs Ocak Temmuz 2009 ayları arasında maliyetinin altında bir fiyattan satış yapmamıştır. Dolayısıyla Altıparmak ekonomik bütünlüğünün yıkıcı fiyat uygulamak yoluyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal etmediği sonucuna ulaşılmı ştır. 420 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- Binbirçiçek , Baltutan , Canbal , Orbal Arıcılık Balcılık ve ilgili markaların Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen Özgür ALTIPARMAK kontrolündeki Arıdan Gıda Turizm İnş. Paz. San. Ticaret Ltd. Şti. ye satılması işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu na, işlem sonucunda aynıı Kanun 430 4 Fiyatlardan ıskontolar ve teşvikler düşülmüş olup, maliyetler bir kavanoz balın üretimine dahil olan tüm değişken maliyetleri içermektedir. 10-27/39 3-146 12 maddesi nde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılm asının veya mevcut bir hakim durumun güçlendiril mesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltıl masının söz konusu olma dığına, bu nedenle işleme izin veril mesine, 2- Bahse kon u işlemin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle , Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK, Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret -Erol ZENGİN e müteselsilen 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2008 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin cirosunun 440 tutarında idari para cezası verilmesi ne, 3- Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK, Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. L td. Şti. ve Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret -Erol ZENGİN in aynı ekonomik bütünlüğün içinde bulunması nedeniyle birlikte hareketlerinin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğine, 4- Hakim durumda bulunma yan Altıparmak Gıda San. ve Tic. Koll. Şti. Özen - Özgür ALTIPARMAK, Arıdan Gıda Turizm İnş. Taahhüt Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve 450 Burça Gıda Makine İthalat İhracat ve Dahili Ticaret - Erol ZENGİN ekonomik bütünlüğünün uyguladığı fiyat politikasının 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ne, 5- Şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.