Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-125 (Devralma) Karar Sayısı : 05 -44/623 -158 Karar Tarihi : 8.7.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Oğuzkan GÜZEL, Levent KUTOĞLU, Evren SESLİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. 20 Temsilcileri: Bülent GÖRÜR Hüsrev Gerede
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-125 (Devralma) Karar Sayısı : 05 -44/623 -158 Karar Tarihi : 8.7.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Oğuzkan GÜZEL, Levent KUTOĞLU, Evren SESLİ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. 20 Temsilcileri: Bülent GÖRÜR Hüsrev Gerede Cad. Soydan Apt. 102/3 Teşvikiye/İstanbul D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza Kat:17 İstanbul - EGE -SA Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazarlama A.Ş. 1570 Sk. No:17 D:101 Kuyumcu 30 İş Hanı Çınarlı/İzmir E. DOSYA KONUSU : F resenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. nin EGE -SA Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazarlama A.Ş. hisselerini devralması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 14.6.2005 tarih ve 4058 sayı ile intikal eden ve 23.6.2005 tarih ve 4299 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. Maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken 40 Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 28.6.2005 tarih ve 2005 -4-125/Öİ -05-OG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 30.6.2005 tarih, REK.0.08.00.00/190 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖ RÜŞÜ: İlgili raporda; - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.(FDH) ve EGE -SA Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazaralama A.Ş. (EGE -SA) arasında gerçekleşecek devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, ancak 50 05-44/623 -158 2 işlem sonrasında 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen hakim durum yaratılması yahut mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı, - Devir sözleşmesinde yer alan rekabet kısıtlamalarının de vir işlemi ile doğrudan ilgili olduğu, sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini sağladığı ve devir işlemi ile orantılılık kriteri açısından satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamı, devredilen faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırl ı olup süresi iki yıl olarak belirlenmiş olduğundan getirilen rekabet etme yasağının yan sınırlama olarak kabul edilebilir nitelikte 60 olduğu ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Devralma işleminin konusu f aaliyet, diyaliz hastalarına diyaliz hizmetlerinin sağlanmasıdır. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemi olup herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olana ğı bulunmamaktadır. Bu 70 nedenle ilgili ürün pazarı Hemodiyaliz hizmetleri pazarı olarak tespit edilmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Hisseleri devredilen EGE -SA Manisa ilinde faaliyet göstermektedir. Bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle berabe r, haftada ortalama 3 ya da 4 kez diyaliz merkezine gitmek zorunda olması, diyaliz merkezine yakın bir yerde ikamet ederek gidiş gelişleri kolaylaştırmanın ve acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemi göz önüne alındığında, herha ngi bir il sınırı içerisinde ikamet etmekte olan bir diyaliz hastası için Türkiye nin başka bir yerindeki bir diyaliz merkezinin alternatif olarak 80 görülmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, bildirim konusu devir işlemi açısından ilgili coğrafi pazar Manisa i li olarak belirlenmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ kapsamında Yapılan Değerlendirme Bildirimin konusu EGE -SA nın % 99.932 oranındaki hissesinin FDH tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebind en ibarettir. Söz konusu işlem, EGE -SA nın kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir 90 kısmını ya da ke ndisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi olarak tanımlanan bir devralma işlemidir. Diğer taraftan, 1998/2 Sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren 05-44/623 -158 3 teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölüm ünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin alınması zorunludur . Dosya mevcudu bilgilere göre , FDH ve EGE -SA nın 2004 yılı ciroları toplamı 100 ( .) YTL olarak gerçekleşmiş ve Tebliğ de belirlenen ciro eşiğinin altında kalmıştır. Fakat, 1997/1 sayılı Tebliğ de belirlenen diğer bir kriter olan pazar payı açısından FDH ve EGE -SA nın ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen Manisa ili hemodiyaliz hizmetleri pazarındaki %( ) lük payı ile öngörülen pazar eşikleri aşılmakta ve söz konusu işlem anılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olarak kabul edilmektedir. Faaliyet konusunun insan sağlığı il e ilgili olması nedeniyle isteyen müteşebbis 8.5.2005 tarih ve 25809 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Diyaliz Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenen koşulları yerine getirerek diyaliz kliniği kurabilmekte, ilgili pazarda herhangi bir giriş engeli 110 bulunmamaktadır. Ayrıca özel diyaliz merkezlerindeki hastaların tedavi giderleri sosyal güvenlik kurumlarınca karşılanmakta, diyaliz tedavi ücretlerinin resmi kurumlar tarafından ödenecek kısmı yine bu kurumlar tarafından belirlenmektedir. Bu itibarla, re kabetin daha ziyade hastalara sağlanan servis kalitesinin üstünlüğü ile mümkün olabildiği ilgili pazarda, fiyat endeksine dayalı bir rekabet ortamı söz konusu olmamaktadır. Bu durum sektöre çok sayıda giriş ve çıkış olması durumunu yaratmaktadır. Buna karş ın genel olarak diyaliz merkezlerinin açılmasında yıllara göre artış gözlenmektedir. Son olarak, 2005 yılından itibaren sosyal güvenlik kurumları arasında özel diyaliz merkezlerine en çok hasta sevk eden kurum olan 120 SSK nın, hastayı özel diyaliz merkezlerin e sevk ederken, hastanın diyaliz tedavisi göreceği özel diyaliz merkezini (kendi oluşturacağı bir düzenlemeye göre) sırayla belirleyecek yeni bir uygulamaya başlaması ile de, FDH nin %( ) lük pazar payının bir hakim durum yaratması veya varolan bir hakim durumu güçlendirmesi mümkün değildir. H.2.2 Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından Değerlendirme Hisse Satın Alım Anlaşması nın Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı başlıklı 5.08. maddesi gereğince taraflara bazı rekabet etm e yasakları 130 getirilmektedir. Birleşme/devralma işlemlerinde yer alan, satıcının devir işleminden sonra alıcıyla rekabet etmemesine dair hükümler, bir takım koşulların sağlanması durumunda yan sınırlamalar olarak nitelendirilmekte, bu sınırlamalar alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Dosya konusu devralma işlemi bakımından rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olmaları ayrıca; Hisse Satın Alım Sözleşm esi ile getirilen rekabet yasağının da, söz konusu gerçek ve tüzel kişilerin sözleşmede satıcı konumunda bulunan taraflar olmaları nedeniyle 140 sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini sağladığı görülmüştür. Orantılılık kriteri açısından satıcıy a getirilen rekabet yasaklarının kapsamı, devredilen faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olup süresi iki yıl olarak 05-44/623 -158 4 belirlenmiş olduğundan getirilen rekabet etme yasağı yan sınırlama olarak kabul edilebilir niteliktedir. I. SONUÇ Düzenlenen rapo ra ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi 150 olduğuna, ancak işlem sonrasında 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında h akim durum yaratılarak yahut mevcut hakim durum güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 2. Devir sözleşmesinde ve Rekabet Etmeme Beyanında yer alan rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin yan sınırlama olarak kabul edilerek bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.