Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-121 (Devralma) Karar Sayısı : 05-84/1149 -329 Karar Tarihi : 15.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Ümit GÖRGÜLÜ . C.BİLDİRİMDE BULUNAN : Dinter GmbH Dorfstrasse 17 D-21763 Neuenkirchen ALMANYA D. TARAFLAR : Dinter GmbH Dorfstras se 17 D-21763 Neuenkirchen AL
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -3-121 (Devralma) Karar Sayısı : 05-84/1149 -329 Karar Tarihi : 15.12.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN , Mehmet Akif ERSİN . B. RAPORTÖRLER : Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Ümit GÖRGÜLÜ . C.BİLDİRİMDE BULUNAN : Dinter GmbH Dorfstrasse 17 D-21763 Neuenkirchen ALMANYA D. TARAFLAR : Dinter GmbH Dorfstras se 17 D-21763 Neuenkirchen ALMANYA Merko Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Büyükdere Cad., NO:122 Özsezen İş Merkezi, C Blok Kat:7/1 Zincirlikuyu - İstanbul Konfrut Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Kayışdağı Yolu No:48 34752 İçerenköy İstanbul E. DOSYA KONUSU: Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş. ye ait Konfrut Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin Dinter GmbH tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.10.2005 tarih, 7538 sayı ile giren ve 10 en son 2 2.11.2005 tarih, 8295 sayı ile e ksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 5 .12.2005 tarih, 2005 -3-121/Öİ-05-AİÇ sayılı Devralma Ön İnceleme 05-84/1149 -329 2 Raporu 15.12.2005 tarih, REK.0.07.00.00 -120/283 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-84 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rap or'da; Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş. ye ait Konfrut Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin Dinter GmbH tarafından 20 devralınması işleminin; 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine ta bi olduğu, Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından anılan devir işlemine izin verilmesi gerektiği, 30 Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren Dinter GmbH ve Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş şirketlerine Kanun un 16. maddesinin c bendi uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği , Yine devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek şahıslar olan Duncan John BLAKE, Dimitrios NOMİKOS, Mehmet Hakan SEVERGE, Alistair Baran BLAKE (Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş), Andreas KLEİN, Dr. Hubert GRÜNDİNG ve Axel GİLLNER e (D inter GmbH) de Kanun un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi 40 gerektiği, ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 50 Söz konusu devralma işleminde devralmaya konu olan Konfrut Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., ( Konfrut ) meyve suyu konsantresi ve püreleri imalatı alanında faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda önem arz eden ürünleri şeftali, kayısı, vişne, elma ve portakal olarak sıralamak mümkündür. Bu alanda üretilen ürünler meyve suy u konsantresi, narenciye konsantresi ve meyve püresi dir. Türkiye de işlenmiş meyvelerin türlerine göre dağılımı, konsantre üretim miktarı, meyve suyu ve benzeri içecek üretim miktarı ve içeceklerin tiplere göre dağılımı na Tablo 1,2 ve 3 de yer verilmiştir . 60 05-84/1149 -329 3 Tablo - 1: Türkiye de işlenmiş meyvelerin türlerine göre dağılımı (%) MEYVE 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 VİŞNE 4,9 4,6 9,2 4,7 7,3 2,9 10,5 7,0 KAYISI 3,3 5,4 3,7 6,2 9,6 4,0 6,7 4,9 ŞEFTALİ 6,6 6,7 7,4 10,3 8,1 7,6 9,9 5,9 ELMA 80,6 75,8 70,4 71,9 70,3 70,8 65,5 66,2 PORTAKAL 4,4 6,8 7,7 5,3 3,2 9,2 5,4 9,1 DOMATES - - - - - - - 3,6 DİĞER 0,2 0,7 1,6 1,6 1,5 5,5 2,0 3,3 TOPLAM 100 100 100 100 100 100 100 100 Tablo - 2: Türkiye d e konsantre üretim miktarı (%) PÜRE/KONSANTRE ÜRETİMİ 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 VİŞNE 4,74 4,56 7,88 4,21 6,07 2,97 9,12 7,46 KAYISI 12,11 21,90 12,57 19,07 26,52 13,23 20,16 19,11 ŞEFTALİ 25,32 24,98 25,85 31,03 22,88 27,53 30,83 23,02 ELMA 56,56 46,88 51,10 43,46 40,52 48,31 37,90 45,67 PORTAKAL 1,09 1,39 2,10 1,12 0,75 2,16 1,03 2,14 DİĞER 0,18 0,30 0,50 1,12 3,27 5,80 0,96 2,61 TOPLAM 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 TOPLAM ÜRETİM (ton) 109,8 100,9 100,2 107,0 107,1 74,1 135,9 107,3 Tablo - 3: Türkiye de meyve suyu ve benzeri içecek üretim miktarı (%) İÇECEK TİPİ 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 MEYVE SUYU 1,19 0,57 0,64 1,29 1,91 2,60 2,66 MEYVE NEKTARI 77,99 71,26 68,77 70,21 70,94 65,38 65,38 MEYVELİ İÇECEK 19,19 22,72 19,23 17,05 9,25 4,48 3,79 AROMALI İÇECEK 1,63 5,45 11,36 11,45 17,90 27,54 28,17 TOPLAM 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 TOPLAM ÜRETİM (milyon litre) 251,2 297,5 294,9 302,1 293,9 357,3 459,3 Yukarıda yer v erilen bilgiler ışığında, söz konusu devralma i şlemi için ilgili ürün pazarı meyve suyu konsantresi ve püreleri imalatı olarak belirlenmiştir. 70 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Devir işlemine konu olan şirketin ürünlerinin satış ve dağıtımının ülke çapında yapılmasından dolayı, söz konusu işlemin etkilerinin d ikkate alınacağı coğrafi pazar , Türkiy e Cumhuriyeti sınırları olarak tespit edilmişti r. 80 05-84/1149 -329 4 H.2. Taraflar H.2.1. Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Merko) 1982 yılında kurulan Merko, gıda sektörüne me yve - sebze hammaddesi sağlayan dünya çapında bir üreticidir. Şu anda Türkiye'nin en büyük işlenmiş meyve ve sebze üreticilerinden birisi olan Merko, grup bünyesinde yedi fabrika bulunmaktadır. Yaklaşık yıllık kapasitesi ( ) ton hammadde üzerinden ( ) ton ürün olan bu fabrikalarda salça, küp domates ve dondurulmuş 90 gıda üretimi yapılmaktadır. Merko hisselerinin yaklaşık %33 ü halka açıktır. H.2.2 . Dinter GmbH (Dinter) Dinter meyve suları ve meyve suyu konsantreleri imalatı ve pazarlaması ile taze ve dondurulmuş meyve ve sebzeler, meyve suları ve meyve suyu konsantreleri ticareti alanında (ithalat ve ihracat) faaliyet göstermektedir. Dinter in Türkiye de satış faaliyeti dolayısıyla herhangi bir cirosu bulunmamakla birlikte Konfrut un önemli bir müşteri sidir. Dinter in tamamı Continental Fruit Holding GmbH ye aittir. 100 H.2.3. Konfrut Gıda San. ve Tic. A.Ş (Konfrut) Merko nun en büyük hissedarı olduğu satışa konu Konfrut, meyve suyu konsantresi ve püreleri imal eden ve sanayiye hizmet veren bir firma olup kısaca konsantre imalatı alanında faaliyet göstermektedir. En büyük müşterileri Dinter GmbH, Döhler ve Coca -Cola dır. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Dinter, Merko ve Konfrut arasında 6.4.2005 tarihinde Hisse Satın Alım 110 Sözleşmesi imzal anmıştır. Bu sözleşmeye göre Merko nun Konfrut ta sahip olduğu %50.1 lik hissesi nin Dinter tarafından devralın ması öngörülmüştür . H.3.1. Devralma İşlemi H.3.1.1. Kontrol Unsuru 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin devralma sayılabilmesi için, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut 120 ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkis i veren araçları devralması ve kontrol etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda Dinter in Konfrut hisselerinin %50.1 ini Merko dan devralmak suretiyle Konfrut a tek başına sahip olması, 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir. 05-84/1149 -329 5 H.3.1.2. Bildirim E şikleri Devralan taraf olan Dinter in Türkiye de ilgili ürün pazarında bir faaliyeti 130 bulunmadığından herhangi bir pazar payı veya cirosu da bulunmamaktadır. Devreden taraf Merko nun da Konfrut haricinde ilgili ürün pazarında herhangi bir faaliyeti yoktur. Bu nedenle devir konusu işlem ile ilgili olarak sadece Konfrut un pazar payı ve ciro su değerlendirmede esas alınmış tır. Konfrut un 2004 yılı cirosu ( ..) YTL, pazar payı ise % ( ) tür. Kalan % ( ) lik pazar payı ise sektörde faaliyet gösteren diğer fi rmalar olan Akman Dış Ticaret A.Ş., Arısu Gıda Dış Ticaret A.Ş., Aroma Bursa Meyve Suları ve Gıda San. A.Ş., Asya Meyve Suyu ve Gıda San. A.Ş., Etap Tarım ve Gıda Ambalaj San. A.Ş., Göknur Gıda Mad. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş., Gülsan Şekerleme San. ve Tic . A.Ş., Kızıklı Gıda San. A.Ş., Penkon Penguen Kons. San. A.Ş., Targıd Ltd. Şti. ve Tunay Gıda 140 San. ve Tic. A.Ş. arasında paylaşılmaktadır. Dolayısıyla tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam cirosu ( ..) YTL, toplam pazar payı % (...) seviyesindedir. Yukarıdaki bilgiler ışığında, tarafların toplam pazar payları 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen %25 pazar payı eşiğini geçmemekle birlikte ciro yönüyle yine aynı tebliğde belir tilen 25 milyon YTL eşiği geçi lmektedir. Dolayısıyla söz konusu devir 1997/1 s ayılı Tebliğ in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken bir işlemdir. 150 H.3.1.3. Devralmanın İlgili Pazara Etkisi Söz konusu devralma işleminde devralınan şirket olan Konfrut şirketi meyve suyu konsantresi ve püreleri imalatı paza rında faaliyet göstermektedir. Devralma taraflarının bu pazardan elde ettikleri toplam ciro ( YTL) ve pazar payı (%...) sadece devralınan şirket olan Konfrut a aittir. Diğer bir deyişle ilgili ürün pazarında sadece Konfrut faaliyet göstermektedir. Bu bakımdan devralma işlemi neticesinde, ilgili ürün pazarında herhangi bir değişiklik yaşanmayacaktır. Bu nedenle anılan devralma işlemi ile bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltıl ması 160 söz konusu olmayacaktır. H.3.2. Rekabet Kurulu İzni Olmaksızın Devir İşleminin Gerçekleştirilmesi 6.4.2005 tarihli Hisse Satın Alım Sözleşmesi nin Kapanış işlemleri başlıklı 4. maddesinin 4.1 maddesinde sözleşme ile tasarlanan işlemin kapanışı b irtakım ön koşulların yerine getirilmesine bağlı tutulmaktadır. Ön koşulların (e) ve (f) bentlerinde : (e) Herhangi bir resmi makamdan, denetim organından, bankadan veya üçüncü 170 şahıslardan alınması gereken rıza veya onaylar; 05-84/1149 -329 6 (f) Burada belirtilen Ön Koş ulların, Nisan 2005 de veya öncesinde yerine getirilmemesi halinde, işbu Sözleşme kendiliğinde fesholacak ve sona erecektir. ifadeleri yer almaktadır. Kurum a başvurunun 28.10.2005 tarihinde yapıldığı göz önüne alındığında, sözleşmenin geçerliliği konusu nda şüpheye düşülmüş ve raportörlerce taraflara diğer eksik bilgilerin de tamamlanması amacıyla, işlemin gerçekleşip gerçekleşmediği sorulmuştur. Merko dan gelen cevapta aynen Şirketimizin iştiraki olan Konfrut taki hisselerimizin satışına ilişkin olarak 180 imzalanmış olan Hisse satın alım sözleşmesi nde belirtilen tüm şartlar ve ön koşullar taraflarca yerine getirildiğinden hisse satış ve hisse devir işlemleri tamamen sonuçlandırılmıştır. ifadelerine, Dinter/Konfrut tan gelen cevapta ise aynen Hisse Devir Sözleşmesinin 4.1 numaralı maddesinde yer alan şartlar gerçekleşmiş ve hisse satış işlemi tamamlanmıştır. ifadelerine yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4054 sayılı Kanun ve ilgili 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ve izne tabi olan söz konusu devralmanın Rek abet Kurulu ndan izin alınmaksızın Nisan 2005 te gerçekleştiği anlaşılmaktadır. 190 4054 sayılı Kanun un 2.7.2005 tarih, 5388 sayılı Kanun ile değişik, idari para cezalarını düzenleyen 16.maddesinin (c) bendi ile izne tabi birleşme veya devralma işlemlerini n Rekabet Kurulu nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslere idari para cezası uygulanması hükme bağlanmıştır. Ayrıca Kanun un 16. maddesinin 3. fıkrasında tüzel kişiliği olan teşebbüs ve teşebbüs b irliklerinin birinci fıkrada belirtilen para cezalarına çarptırılmaları halinde, bu tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere de şahsen verilen cezanın yüzde onuna kadar ayrıca para cezası uygulanır 200 denilmektedir. Bu fıkra hükmü uyar ınca da devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek şahıslara da 16 . maddenin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca verilen cezanın yüzde onu kadar idari para cezası verilmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle, Rekabet Kurulu izni olmak sızın Konfrut şirketinin devir işlemini gerçekleştiren Dinter ve Merko şirketlerine Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek şahıslara da yine Kanun un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerekmektedir. 210 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş. ye ait Konfrut Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin Dinter GmbH tarafından devralınması işleminin, 4054 sayı lı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 05-84/1149 -329 7 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ' kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi 220 olduğuna OYBİRLİĞİ ile, 2. Bu devralma iş lemi sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından anılan devir işlemine izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile, 3. Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren Dinter GmbH ve Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş. ye Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 230 ve bildirim yükümlülüğünün bulunduğu dönemde yürürlükte bu lunan 2005/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2005/1 sayıl ı Tebliğ uyarınca idari para cezası verilmesi gerekmekle birlikte, ilgili teşebbüslerin lehine olması nedeniyle 2005/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2005/2 sayılı Tebliğ in uygulanmasına, bu çerçevede adı geçe n teşebbüslerin her birine ayrı ayrı olmak üzere 1.450 şer YTL idari para cezası verilmesi ne, İkinci Başkan Tuncay SONGÖR ün farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile , 4. Aynı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim ku rullarında bildirim yükümlülüğünün bulunduğu 240 dönemde görev yapan Duncan John BLAKE, Dimitrios NOMİKOS, Mehmet Hakan SEVERGE, Alistair Baran BLAKE Andreas KLE IN, Dr. Hubert GRÜND ING ve Axel G ILLNER e her birine ayrı ayrı olmak üzere ve teşebbüslere verilen cezanın takdiren %10 u oranında olmak üzere 145 er YTL idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile, karar verilmiştir. 05-84/1149 -329 8 (15.12.2005 tarih, 05 -84/1149 -329 sayılı Kurul Kararı na) FARKLI GEREKÇE İzne tabi olduğu anlaşılan dosya konusu de vralma işlemini, Rekabet Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren teşebbüslere Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesi nedeniyle uygulanacak tebliğin, bildirim yükümlülüğünün bulunduğu tarihte yürürlükte bulun an 2005/1 sayılı Tebliğ e göre ceza tayin eden çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum. Kanun un 16. ve 17. maddelerindeki para cezası miktarları her yıl tespit edilen değerlendirme artış oranı kadar artırıma tabi tutulmakta ve bu şekilde tespit edilen yeni miktarlar bir tebliğ ile yayımlanarak yürürlüğe girmektedir. Yeni tebliğlerin yayımlanması ile birlikte bir anlamda eski tebliğlerin ortadan kalktığı ve yürürlüğününde sona erdiği söylenebilir. Ceza hukukunun genel prensibi doğrultusunda su ç tarihinde yürürlükte olan yasa, yönetmelik ve tebliğlerin uygulanması gerektiği esas olmakla birlikte, idari işlemler yönünden ise işlemin yapıldığı anda yürürlükte olan yasa, yönetmelik ve tebliğlerin uygulanması esas olmalıdır. Kaldı ki Rekabet Kurul u nun kararlarına yansıyan yıllardan beri gerçekleşen uygulamasıda bu yönde olup, Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasında yeralan maktu para cezalarına karar verirken, karar tarihindeki tebliğ esas almıştır. Kurul un kararlarına karşı iptal davası açıla rak Danıştay ilgili dairesi tarafından yapılan incelemeler sırasında da bu konuda yasaya aykırı bir yön bulunduğuna dair bir tespit yapılmamıştır. Konuya sadece uygulanacak Kanun yönünden baktığımızda dahi, Danıştay ın son kararlarında, 13.07.2005 tarihi nde yürürlüğe giren 5388 sayılı Kanun un yürürlük tarihinden önce yapılan işlemlerede uygulanması gerektiği belirtilmektedir. Kısacası, Danıştayda kararlarında idari işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte olan kuralların uygulanmasının gerektiğini vurgulamak tadır. Yukarıda açıkladığım nedenlerden dolayı, izne tabi olan devralma işlemini izin almaksızın gerçekleştiren teşebbüse Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca para cezası takdirinde uygulanacak tebliğin doğrudan karar tarihinde y ürürlükte olan 2005/2 sayılı tebliğ olması gerektiğini düşünüyorum ve bu şekilde farklı gerekçe ile kararın 3. bendindeki çoğunluk görüşüne katılıyorum. Tuncay SONGÖR İkinci Başkan