Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023 -4-020 Karar Sayısı : 23-39/744 -258 Karar Tarihi : 17.08.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Esma AKSU, Emine YAŞAR, Büşra ÖZKUL, Furkan ŞENEL , Ramazan Alper ÇETİN C. İLGİLİ TARAF : - Canatanlar İnşaat Akaryakıt Tarım Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti Karaçay Mah. Devlet Ka rayolu üzeri No:31 Nazill
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023 -4-020 Karar Sayısı : 23-39/744 -258 Karar Tarihi : 17.08.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Esma AKSU, Emine YAŞAR, Büşra ÖZKUL, Furkan ŞENEL , Ramazan Alper ÇETİN C. İLGİLİ TARAF : - Canatanlar İnşaat Akaryakıt Tarım Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti Karaçay Mah. Devlet Ka rayolu üzeri No:31 Nazilli/Aydın (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 05.05.2023 tarih ve 23 -20/395 -M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma ile 22.06.2023 tarih ve 23 -28/540 -Mİ sayılı ek çalışma kararları kapsamında 20.07.2023 tarihinde Canatanlar İnşaat Akaryakıt Tarım Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.de yapılan yerinde incelemenin engellenip engellenmediği . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 05.05.2023 tarihli v e 23-20/395 -M sayılı kararıyla Aydın ilinde faaliyet gösteren hazır beton üreticilerinin birlikte fiyat belirlemek ve bölge/müşteri paylaşımı yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesinin ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun un 40. maddesi uyarınca önaraştırma başlatılmıştır. (3) İlgili önaraştırma kapsamında görevli meslek personeli tarafından 17.05.2023 tarihinde Canatanlar İnşaat Akaryakıt Tarım Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin (CANATANLAR) Aydın ın Nazilli ilçesinde bulunan yerleşkesinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. (4) Bunun akabinde önaraştırma kapsamında yapılan yerinde incelemelerden elde edilen bilgi ve belgeler doğrultusunda hazırlanan 15.06.2023 tarih ve 2023-4-020/ÖA sayılı Raporu nun görüşüldüğü 22.06.2023 tarihli Kurul toplantısında ise anılan iddialar hakkında ek çalışma yapılmak üzere söz konusu önaraştırmanın Kurul gündeminde incelemeye alınmasına ve yapılacak ek çalışma kapsamında , incelenen tarafları n yanı sıra Aydın ilinde faaliyet gösteren diğer hazır beton üreticilerinde ve satıcılarında yerinde inceleme yapılmak üzere 4054 sayılı Kanun un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin kullanılmasına 23 -28/540-Mİ sayı ile karar verilmiştir. (5) Ek çalışma kapsamında görevli meslek personeli tarafından 20.07.2023 tarihinde CANATANLAR ın Aydın ın Nazilli ilçesinde bulunan yerleşkesinde tekrar yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Yapılan yerinde incelemede, incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sonucunu doğurabilecek eylemlerle karşı karşıya kalınmıştır. Konu hakkında düzenlenen 08.08.2023 tarihli ve 2023 -4-020/BN-04 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. 23-39/744 -258 2/7 (6) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda ; Rekabet Kurulunun 05.05.2023 tarih ve 23 -20/39 5-M sayılı kararıyla başlatılan önaraştırma kapsamında 20.07.2023 tarihinde yerinde inceleme yapılan CANATANLAR ın yapılan yerinde incelemeyi engellemediği/zorlaştırmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Yaşanan Geli şmelerin Özeti (7) Önaraştırma kapsamında yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personelleri tarafından 20.07.2023 tarihinde saat 11:19 da Karaçay Mah. Devlet Karayolu üzeri No:31 Nazilli/AYDIN adresinde bulunan CANATANLAR a gelinmiş , Yetki Belgeleri ile Rekabet Kurumu kimlik kartları ibraz edilmiş ve 4054 sayılı Kanun un 14. ve 15. maddelerinin Kurul emrinde çalışan uzmanlara verdiği yetkiler ile aynı Kanun un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları, Kartellerin Ortay a Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik , 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ ve 08.10.2020 tarih ve 20 -45/617 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen Yerinde İnceleme lerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz hakkında teşebbüs yetkililerinin bilgi edinmeleri sağlanmıştır. (8) Yukarıda yer verildiği üzere önaraştırma kapsamında çeşitli teşebbüslerde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgelerin incelenmes i sonucunda ek çalışma kapsamında CANATANLAR da yeniden yerinde inceleme yapılması gerek liliği doğmuştur. Şöyle ki bu teşebbüslerden CANATANLAR hakkında elde edilen belgeler içerisinde ismi geçen ( ..) adlı bir çalışanın 18.05.2023 tarihinde yapılan yerind e incelemede Muhasebe Çalışanı olarak beyan edilmesi nedeniyle inceleme heyeti tarafından incelenmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte, inceleme sonrası önaraştırma raporunun hazırlanması sürecinde ise ( ..) ın yerinde incelemede elde edilen bazı bu lgularda satış -pazarlamayla ilgili işler de adının geçmesi nedeniyle bahsedilen görevi hâlihazırda veya daha önceden yürüttüğü konusunda şüphe hâsıl olmuştur. (9) Bunun üzerine ek çalışma kapsamında ( ..) ın bilgisayar ve mobil cihazlarında inceleme yapmak amac ıyla 20.07.2023 tarihinde CANATANLAR da yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda yapılan yerinde incelemede, anılan kişinin incelemeye başlandığı sırada teşebbüste hazır bulunmaması nedeniyle Teşebbüs Yetkilisi ( ..) a ( ..) ın yerinde i nceleme kapsamında incelenmesi gerektiği hususu bildirilerek tarafına ulaşılması ve incelemenin sağlıklı bir şekilde ilerleyebilmesi adına teşebbüse mobil cihazı ile birlikte gelmesi talep edilmiştir. Bu esnada, mobil cihazından herhangi bir veriyi silmeme si gerektiği aksi halde idari yaptırım uygulanabileceği ifade edilmiştir. (10) Bunun akabinde Teşebbüs Yetkilisi ( ..) tarafından inceleme ekibine ( ..) ın Ankara ya gitmekte olduğu, bu sebeple inceleme yapılmasının mümkün olmadığı hususu belirtilmiştir. Bunun üzerine inceleme heyeti tarafından ( ..) dan ( ..) ın şehir dışında olduğunun doğrulanabilmesi için herhangi bir şirketten su satın alarak fişini görsel olarak iletmesi talep edilmiştir. Bu talebe karşılık ( ..) ın ( ..) ile gerçekleştirdiği telefon görüşm esi neticesinde yerinde inceleme ile görevli raportör ekibe kendisinin sağlık bakımından rahatsız olması sebebiyle Ankara ya gidemediği, bu nedenle hastanede olduğu ancak telefonu üzerinde inceleme yapılmasında herhangi bir sakınca olmadığı belirtilmiştir. Nihayetinde ( ..) tarafından kullanılan ( ..) IMEI numarasına sahip teşebbüs malvarlığı olmadığı ancak teşebbüse ait veri içerdiği belirtilen mobil cihaz teşebbüs çalışanı aracılığıyla kendisinden teslim 23-39/744 -258 3/7 alınarak teşebbüse getirtilmiştir. Ayrıca söz kon usu cihaz incelenirken ( ..) a ait başka bir mobil cihazın daha mevcut olduğu tespit edilmiştir. Bunun akabinde ( ..) a ait ( ..) IMEI numarasına sahip teşebbüs malvarlığı olmadığı ancak teşebbüse ait veri içerdiği belirtilen ikinci mobil cihaz da teşeb büse getirtilmiş ve söz konusu cihazlarda inceleme esnasında teşebbüste bulunan yetkililerin refakati eşliğinde 08.10.2020 tarih ve 20 -45/617 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz kapsa mındaki usul ve esaslara göre inceleme yapılmıştır. (11) İlk olarak ( ..) IMEI numarasına sahip mobil cihaz üzerinde inceleme yapılmış olup yapılan incelemede söz konusu mobil cihazda hazır beton sektörü ile ilişkili olduğu düşünülen kayıtlı numaralar ile yap ılan konuşmalarda teşebbüse giriş saati olan 11:19 sonrasında gelen sistem mesajlarının mevcut olduğu anlaşılmıştır. Whatsapp sistem mesajları kullanıcılardan bağımsız oluşan ancak kullanıcı faaliyetleri hakkında detaylı bilgi içeren mesajlardır. Sistem me sajları gerek rekabet hukuku gerekse adli bilişim bağlamında; kullanıcıların birebir veya grup halinde gerçekleştirdikleri mesaj iletiminin dışında gerçekleştirilen eylemleri ortaya koymak da büyük önem arz etmektedir. Tespit edilen sistem mesajları ve mes ajların oluştuğu saatler yazılım ile söz konusu mobil cihazların imajı alınarak elde edilmiştir. Bu kapsamda söz konusu mobil cihazda 12:50 de ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) olarak kayıtlı kişiler ile 12.40 da ( ..) ve ( ..) olarak kayıtlı kişiler ile, 12:26 da ise ( ..) GSM numaralı kişi ile gerçekleştirilmiş olan 7 adet Whatsapp konuşmasının silindiği şüphesi oluşmuştur. (12) Bununla birlikte CANATANLAR Muhasebe Çalışanı ( ..) a ait ( ..) IMEI numarasına sahip ikinci cihazda yapılan inceleme sonuc unda ise benzer şekilde hazır beton faaliyeti gösterdiği düşünülen kişilerle olan konuşmalarda sistem mesajının bulunduğu görülmüştür. Bu kapsamda söz konusu mobil cihazda 15:25 te ( ..) ve ( ..) olarak kayıtlı kişiler, 15:26 da ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) olarak kayıtlı kişiler ile gerçekleştirilmiş olan 8 adet Whatsapp konuşmasının sil indiği yönünde şüphe oluşmuştur . (13) Söz konusu silme eylemlerine ilişkin yukarıda yer verilen açıklamaların tamamı tutanak altına alınmıştır . G.2. Değerlen dirme (14) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerde verimli sonuçlar elde edilebilmesi açısından büyük öneme sahiptir. (15) 4054 sayılı Kanun un Yerinde İnceleme başlıklı 15. maddesi; Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişi m sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. 23-39/744 -258 4/7 İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar. (Ek: 0 1.08.2003 -4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır. şeklinde düzenlenmektedir. (16) 4054 sayılı Kanun un İdari Para Cezası başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması , teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu hükme göre Kurul, incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası uygulamaktadır. (17) Yukarıda ayrıntılarıyla anlatılan ve CANATANLAR Muhasebe Sorumlusu ( ..) tarafından gerçekleştirildiği yönünde şüphe oluşturan silme eylem lerinin yerinde incelenmenin engellenmesi ya da zorlaştırılması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. (18) Mevcut dosya kapsamında yapılan yerinde incelemede görevli ekip tarafından teşebbüse saat 11.19 da girildiği ve yukarıda yer verilen hü kümler hakkında teşebbüste hazır bulunan ve bulunmayan tüm yetkililerin bilgilendirildiği görülmektedir. Bu doğrultuda ( ..) ın her ikisi de şahsi hattının takılı olduğu iki ayrı telefonu olduğu tespit edilmiş, söz konusu telefonların teşebbüse ait veri iç ermesi nedeniyle her iki telefon da incelemeye tabi tutulmuştur. ( ..) ın incelemeye tabi tutulan ilk telefonunda yapılan inceleme esnasında saat 12:50 de ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) olarak kayıtlı kişiler , saat 12.40 da ( ..) ve ( ..) olarak kay ıtlı kişiler ve 12:26 da ise ( ..) GSM numaralı kişi yle gerçekleştirilmiş olan 7 adet Whatsapp konuşmasının silindiği şüphesi oluşmuştur . Benzer şekilde incelemeye tabi tutulan bir diğer telefonunda yapılan inceleme esnasında da saat 15:25 te ( ..) ve ( ..) olarak kayıtlı kişiler ve saat 15:26 da ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) olarak kayıtlı kişiler ile gerçekleştirilmiş olan 8 adet Whatsapp konuşmasının silindiği şüphesi oluşmuştur. (19) Bu noktada yerinde inceleme sırasında veri silinmesine yönelik hususların değerlendirildiği bazı Kurul kararlarına değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Yerinde inceleme sırasında veri silinmesine yönelik hususların değerlendirildiği çok sayıda Kurul kararında, teşebbüsler nezdinde yerinde inceleme başladıktan sonra verilere yönelik silme işlemleri, olası delil ve bulgulara erişimi ortadan kaldırmaları sebebiyle yerinde incelemenin engellemesi/zorlaştırması olarak kabul edilmektedir1. (20) Bu kapsamda, yerinde incelemenin engellenmesine yönelik idari para cezası tes is edilmesi için incelemeye başlandıktan sonra her iki cihazdan silme eylem lerinin gerçekleştirildiğinin şüpheye mahal vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Bu kapsamda söz konusu şüphelerin giderilmesi amacıyla ( ..) 1 23.06.2022 tarihl i ve 22 -28/464 -187 sayılı; 25.01.2021 tarihli ve 21 -26/327 -152 sayılı ; 29.04.2021 tarihli ve 20 -24/278 -123 sayılı; 17.06.2021 tarihli ve 21 -31/400 -202 sayılı; 08.07.2021 tarihli ve 21 - 34/452 -227 sayılı; 12.08.2021 tarihli ve 21 -38/544 -265 sayılı Kurul kararları. 23-39/744 -258 5/7 tarafından gerçekleştiril en eylemler hakkında Bilişim Teknolojileri Dairesi Başkanlığı ndan (BTDB) görüş talep edilmiştir. BTDB tarafından ilgili görüşte; Apple cihazlar üzerinde Whatsapp Messenger uygulaması içerisinde herhangi bir kişi ile olan sohbetin veya sohbet grubunun ol uşturulması veya temizlenmesi sonucunda Mesajlar ve aramalar uçtan uca şifrelidir. Whatsapp da dahil olmak üzere bu sohbetin dışında bulunan hiç kimse mesaj ve aramalarınızı okuyamaz ve dinleyemez. Daha fazla bilgi edinmek için dokunun şeklinde sistem mesajı elde edilmektedir. İlgili sistem mesajı Oxygen Forensics Detective (OFD) yazılımı içerisine you are added to chat olarak aktarılmaktadır. OFD yazılımı üzerinde You are added to chat logları sohbeti temizleme, gruba katılımcı ekleme, kişi ile s ohbet başlatma vb. işlemler sonucunda oluşmaktadır. Bunlardan dolayı sadece OFD üzerinden sistem mesajları ( You are added to chat ) ile yola çıkılarak silmenin kesin olarak tespiti mümkün değildir. OFD yazılımı ile ( ..) adlı kişiye ait Apple mobil cihazla rın adli kopyası Yerinde İnceleme (Yİ) esnasında elde edilerek incelenmiştir. OFD yazılımından elde edilen raporlarda (Şekil 1) görüldüğü üzere You are added to chat mesajlarına rastlanmıştır. Şekil 1. OFD yazılımı ile ( ..) adlı kişinin cihazından elde edilen raporda yer alan sistem mesajları İlgili mesajın Yİ sürecinde elde edilmiş olması ve mesajın yalnızca ilgili sektör olan beton sektöründe faaliyet gösteren kişiler ile olan konuşmalardan elde edilmiş olması (Şekil 2) cihazd a silme işlemi gerçekleştirildiği şüphesi oluşturmuştur. 23-39/744 -258 6/7 Şekil 2. OFD yazılımı ile ( ..) adlı kişinin cihazından elde edilen timeline görüntüsü Ayrıca sistem mesajının elde edildiği sohbet ekranlarında hiçbir sohbet mesajına rastl anmamıştır. İnceleme kapsamındaki cihazın IOS Dosya Sistemi imajı alınamadığından Whatsapp uygulamasına ait log kayıtları incelenememiştir. Sonuç olarak yapılan testler ve inceleme kapsamında ( ..) mobil cihazından alınan belgeler ışığında ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) telefon numarası , ( ..) , ( ..) , ( ..) , ( ..) ve ( ..) kullanıcıları ile yapılan sohbetlerin silindiğine ilişkin net bir çıkarım yapmak mümkün değildir. ifadelerine yer verilmiştir . (21) Anılan teknik g örüşe göre olay görüntüleyicisi kayıtları n, mobil cihazında yer alan WhatsApp uygulamasındaki konuşmaların ( ..) tarafından yerinde incelemeye başlandıktan sonra silindiğini ortaya koymakta yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. (22) Sonuç olarak, yerinde inceleme k apsamında veri silme şüphesi bulunan Whatsapp uygulamasındaki sohbetlerde yapılan tespitler ve BTDB nin veri silme şüphesine ilişkin vermiş olduğu teknik görüş birlikte ele alındığında, incelemeye başlandıktan sonra Whatsapp uygulamasında sistem mesajları tespit edilse de inceleme yapılan mobil cihazın log kaydı ile desteklenememesi nedeniyle silme eylemlerine ilişkin net bir çıkarım yapılması mümkün olmadığından söz konusu yerinde inceleme bakımından engelleme/zorlaştırma eyleminin mevcut olmadığı değerl endirilm iştir. H. SONUÇ (23) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 05.05.2023 tarih ve 23 -20/395 -M sayılı önaraştırma ve 22.06.2023 tarih ve 23 - 28/540 -Mİ sayılı ek çalışma kararıyla yürütülen dosya kapsamında; 20.07.2023 tarihin de yapılan yerinde incelemenin Canatanlar İnşaat Akaryakıt Tarım Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından engellenmediğine ya da zorlaştırılmadığına, dolayısıyla adı geçen teşebbüse idari para cezası verilmesine yer olmadığına gerekçeli kararın te bliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, Kurul Üyesi Hasan Hüseyin ÜNLÜ nün farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 23-39/744 -258 7/7 17.08.2023 tarih, 23-39/744-258 sayılı Karara Farklı Gerekçe Anayasa Mahkem esi nin 20 Haziran 2023 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanan bir bireysel başvuru kararında, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 15. maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkisinin kullanımında ihlal kararı verilmiştir. Kararın bireysel başv uru kararı olması ve 15. maddenin hali hazırda yürürlükte bulunması nedeniyle yerinde inceleme yetkisinin Kanunda düzenlendiği şekilde kullanılmaya devam edilmesinin önünde bir engel bulunmadığı kuşkusuzdur. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi nin bireysel başvuru kararı sonrasında, idari yargının uygulamaya ne istikamette yön vereceği tartışmalı ve belirsizdir. Bu itibarla özellikle yerinde inceleme yetkisinin kullanımıyla doğrudan ilgili olan ve sonuç doğuran engelleme/geciktirme fiillerinin ve buna göre v erilecek idari para cezalarının, idari yargıda içtihat oluşana kadar görüşülmemesi gerektiği kanaatindeyim. Bununla birlikte Kurul tarafından konunun görüşülmesine karar verilmesi nedeniyle, 4054 sayılı Kanun un 49. maddesi (ikinci cümlesi -çekimser kalamam a) dikkate alınarak, yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması fiilinin vuku bulmadığı düşüncesiyle Kurul kararının bu yöndeki karar ve sonucuna katılmaktayım. Hasan Hüseyin ÜNLÜ Kurul Üyesi