Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-50 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 05-55/831 -224 Karar Tarihi : 8.9.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER : A. Ogün SARI, Ekrem KALKAN, Şerife Demet KAYA C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Alfa Telecom Turkey Limited Vekili: Av. Nilüfer ÇAKMAKLI Eski Büyükdere Cad. Park Plaza No:22/11 Maslak
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -2-50 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 05-55/831 -224 Karar Tarihi : 8.9.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER : A. Ogün SARI, Ekrem KALKAN, Şerife Demet KAYA C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Alfa Telecom Turkey Limited Vekili: Av. Nilüfer ÇAKMAKLI Eski Büyükdere Cad. Park Plaza No:22/11 Maslak, 20 34398, İstanbul D. TARAFLAR :- Alfa Telecom Turkey Limited Geneva Place Waterfront Drive P.O. Box 3469 Road Town , Tortola İngiliz Virgin Adaları - Çukurova Holding A.Ş. Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza A Blok K:15 34330 Levent /İstanbul E. DOSYA KONUSU : Alfa Telecom Turkey Limited in, Çukurova Holding 30 A.Ş. ye sağlayacağı kredi karşılığında ortak girişime dönüşecek olan Cukurova Telecom Holding Ltd. de ve işlemle birlikte Cukurova Telecom Holding Ltd. in bağlı teşebbüsleri olacak olan Turkcell Holding A.Ş, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Intercon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ve Cukurova Telecom International Ltd. de ortak kontrol hakları kazanması işlemine izin v erilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 1.7.2005 tarih ve 4520 sayı ile giren ve en son 1.9.2005 tarih ve 6132 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/ 1 40 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 2.9.2005 tarih ve 2005 -2-50/Öİ -05-AOS. sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu, 2.9.2005 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/106 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -55 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. Konuya ilişkin olarak 2813 sayılı Telsiz Kanunu hükümleri gereği Telekomünikasyon Kurumu nun görüşü 22.7.2005 tarih ve 2755 sayılı yazı i le talep edilmiştir. Telekomünikasyon Kurulu görüşü 26.8.2005 tarih ve 6022 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 05-55/831 -224 2 50 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Bildirim konusu işlem sonucunda Alfa Telecom Turkey Limited in (Alfa); Cukurova Telecom Hol dings Ltd. nin ve işlemle birlikte bu teşebbüsün bağlı teşebbüsleri olacak olan Turkcell Holding A.Ş., Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş., Intercon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ve Cukurova Telecom International Ltd. adlı şirketlerin kontrol mekaniz malarında ortak kontrol tarafı olacağı, - bu durumun, yukarıda anılan teşebbüslerin kontrol mekanizmalarında işlem öncesindeki duruma göre değişiklik yaratacağı, - bu sebeple söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğu, - Alfa nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içindeki şirketlerin Türkiye de 60 faaliyetlerinin bulunmaması sebebiyle ilgili ürün pazarlarında hakim durum yaratılarak veya mevcut hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı, - ancak, ort ak girişimin süresini aşan rekabet etmeme ve gizlilik sınırlamalarının ortak girişim kurulması aşamasında işlem ile doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli olmadığı ve bu hususların gelecekte farklı yapıda kontrol değişikliği olduğu takdirde değerlendirilm esinin uygun olacağı, bu sebeple; a. Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet in (Instrument) 17. maddesinde ve Cukurova Telecom Holdings Limited Şirketi nin Sermayesine Hisseye Dönüştürülebilir Tahvil ve Hisse Senetleri Yoluyla 70 Katılım Sözleşmesi ni n (Subscription Agreement) 14. maddesinde yer alan gizlilik sınırlamalarına ilişkin hükümlerin, ortak kontrol haklarının devam ettiği süre ile sınırlı olması, b. yukarıda anılan gizli bilgilerin kapsamının, ortak girişim şirketlerinin işleri ile doğrudan i lgili olan teşebbüslere ait bilgiler ile sınırlı olması, c. Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet in (Instrument) 18. maddesinde yer alan rekabet etmeme sınırlamasına ilişkin hükümlerin ortak kontrol haklarının süresi ile sınırlı olması, halind e sözleşmelerdeki rekabet etmeme ve gizlilik hususlarının yan sınırlama olarak kabul edilebileceği, 80 - dolasıyla işleme, a. ana teşebbüslerin ortak girişimlerle ilgisi olmayan bağlı şirketlerine ait bilgilerin gizli bilgi kapsamından çıkarılması, b. ortak kon trol haklarının bitişini izleyen beş yıl için öngörülen gizlilik sınırlamalarının sözleşmelerden çıkarılması, c. ortak kontrol haklarının bitişini izleyen iki yıl için öngörülen rekabet etmeme sınırlamalarının sözleşmeden çıkarılması koşulları ile izin ve rilebileceği ifade edilmiştir. 05-55/831 -224 3 90 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Dosya kapsamındaki belgelerin incelenmesinden Alfa Telecom Turkey Limited in (Alfa) Çukurova Holding A.Ş ye (Çukurova Holding) kredi sağlaması öncesi nde Cukurova Telecom Holding Ltd. (CTH) adlı teşebbüsün Çukurova Holding in kontrolü altında bulunduğu anlaşılmaktadır. Alfa nın, sağlayacağı kredi karşılığında CTH de bazı ortak kontrol haklarına sahip olacağı tespit edilmiştir. Eş zamanlı olarak CTH nin, Turkcell Holding A.Ş. nin (Turkcell Holding) %52,91 oranında hissesini iktisap 100 edeceği anlaşılmıştır. Böylece Alfa nın; CTH de ve CTH marifetiyle Turkcell Holding, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell İletişim), Cukurova Telecom International Limit ed (CTİ) ve Intercon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş (Intercon) adlı teşebbüslerde ortak kontrol taraflarından birisi olacağı tespit edilmiştir. Diğer taraftan, Turkcell Holding in Turkcell İletişim dışında faaliyet gösteren herhangi bir bağlı teşeb büsünün bulunmadığı, CTH nin bağlı teşebbüsleri olan Intercon un ve CTİ nin ekonomik faaliyet açısından Türkiye de bir etkinlikleri bulunmadığı ve işlemin diğer tarafı olan Alfa nın ve Alfa ile aynı ekonomik birlik içindeki teşebbüslerin Türkiye de herhang i bir faaliyetinin olmadığı tespit edilmiştir. 110 Bu durumda dosya konusu işlemden doğrudan etkilenecek ilgili ürün pazarının Turkcell Holding in bir bağlı ortaklığı olan Turkcell İletişim in faaliyet gösterdiği GSM hizmetleri pazarı olduğu kanaatine ulaş ılmıştır. Ayrıca, Turkcell İletişim in bilişim ve iletişim sektörlerinin birçok dalında faaliyet gösteren bağlı ortaklıkları bulunmaktadır. Bu alanlardaki faaliyet konularını da ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak kabul etmek gerekmektedir. Bu alanlar; - veri tabanı oluşturulması hizmeti, 120 - çağrı merkezi hizmeti, - WAP ve katma değerli GSM hizmetleri, - eğitim amaçlı dijital yayın hizmetleri, - internet hizmetleri geliştirme ve danışmanlık, - çoklu erişimli elektronik ortamlar üzerinden müşterek bahis oyunları oyna tılması için merkezi sistem kurulması ve işletilmesi, - eğlence ve gösteri organizasyonu olarak sayılabilir. Ancak, Alfa nın Türkiye de herhangi bir pazarda faaliyetinin bulunmadığının tespit edilmesi neticesinde işleme izin verilmesi aşamasında Turkcell 130 İletişim in bağlı ortaklarının faaliyet gösterdiği diğer pazarların daha dar tanımlar altında detaylı olarak incelenmesine gerek görülmemiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar GSM hizmetleri pazarı ve yukarıda sayılan diğer ilgili ürün pazarları açısından paza ra giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının 05-55/831 -224 4 bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahili olarak belirlenmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 140 H.2.1. İşlemin 4054 Sayılı Kanun Kapsamında Olması Dosya konusu kredi işlemi öncesinde CTH de ve CTH Grubu içinde sayılan Turkcell Holding, Turkcell İletişim, CTİ ve Intercon adlı şirketlerde Çukurova Holding e ait olan kontrol haklarının, Alfa nın Çukurova Holding e kredi sağlamasının ardından, Alfa ve Cukurova Finance International Ltd. (Cukurova Finance) (ve dolayısıyla Cukurova Holding) tarafından, bu teşebbüslere ortak kontrol hakkı sağlayacak biçimde paylaşılacağı tespit edilmiştir. Bu durumun CTH de ve CTH Grubu içinde sayılan Turkcell Holding, Turkcell İletişim, 150 CTI ve Intercon adlı şirketlerin kontrol unsurlarında işlem öncesindeki duruma göre değişiklik yaratması sebebiyle bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu işlemin rekabet hukuku anlamında bir ortak girişim işlemi olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. H.2.2. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi Ortak girişimlerin 1997/1 sayılı Tebl iğ kapsamında birleşme ve devralma sayılan 160 haller arasında değerlendirilebilmesi için; söz konusu ortak girişimin, 1. ana teşebbüslerce ortak kontrol ediliyor olması, 2. bağımsız bir iktisadi varlığa sahip olması 3. taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması şartların mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. H.2.2.1. Ortak Kontrol İşlemle ilgili olarak, taraflar arasında Cukurova Telecom Holdings Limited Şirketi nin 170 Sermayesine Hiss eye Dönüştürülebilir Tahvil ve Hisse Senetleri Yoluyla Katılım Sözleşmesi adlı bir sözleşme imzalanmıştır. (İngilizce kısaltması Subscription Agreement olan bu sözleşme bundan sonra Katılım Sözleşmesi olarak anılacaktır). Buna ek olarak ayrıca Dönüş ebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet adlı bir sözleşme de işlem belgeleri içinde yer almaktadır. (İngilizce kısaltması Instrument olan bu sözleşme bundan sonra Borçlanma Sözleşmesi olarak anılacaktır). Bu sözleşmelerin incelenmesinin ardından, söz konusu kredi verme işlemi öncesinde, Çukurova Holding ile aynı ekonomik bütünlük içindeki şirketlerin grup içinde 180 yapacakları devir işlemleriyle Çukurova Holding in sahibi olduğu %52,91 oranında Turkcell Holding hisselerinin ve Intercon adlı teşebbüsün Çu kurova Holding in dolaylı olarak bağlı şirketi olan CTH ye devredileceği tespit edilmiştir. 05-55/831 -224 5 Diğer yandan Alfa, Çukurova Holding in TMSF ye olan borçlarını ödeyecek ve bunun karşılığında CTH de bir adet Özel Hisse sahibi olacaktır. Alfa, bu Özel Hisse arac ılığı ile CTH üzerinde Çukurova Holding ile birlikte ortak kontrol sahibi olacaktır. Bu kontrol paylaşımı sayesinde Alfa ve Çukurova Holding in, CTH nin bağlı ortaklıklarını (Intercon, CTİ, Turkcell Holding ve Turkcell İletişim i) ilgilendiren kararlarda d a ortak söz sahibi olacağı anlaşılmıştır. 190 Dosya konusu işlem öncesinde CTH de ve CTH Grubu içinde sayılan Turkcell Holding, Turkcell İletişim, CTI ve Intercon adlı şirketlerde Çukurova Holding e ait olan kontrol haklarının, Katılım Sözleşmesi nin ve Borç lanma Sözleşmesi nin yürürlüğe girmesinin ardından, bir başka deyişle kredi sağlanmasının ardından, Alfa ve Cukurova Finance -ve dolayısıyla Cukurova Holding - tarafından, bu teşebbüslere ortak kontrol hakkı sağlayacak biçimde paylaşılacağı tespit edilmiş tir. Ayrıca, borçlanma işlemiyle birlikte, Alfa nın CTH de bir adet Özel Hisse sahibi olmanın dışında doğrudan Turkcell Holding in 7 kişilik yönetim kurulunda 2 adet üye 200 bulundurabilmeye hak kazanacağı tespit edilmiştir. Turkcell Holding ana sözleşmesine göre Sonera A grubu hissedar olarak Turkcell Holding yönetim kurulunda 3 üye bulundurma hakkına sahiptir. Bu durumda dosya konusu işlem sonrasında, Turkcell Holding yönetim kurulunda Sonera yı temsilen 3, Çukurova Holding i ve Alfa yı temsilen 2 şer üye bu lunacaktır. Turkcell Holding yönetim kurulunun toplantı nisabının en az beş olduğu ve kararların toplantıda mevcut bulunan en az dört üyenin olumlu oylarıyla alınacağı dikkate alındığında, kararlarda bu üç grubun en az ikisinin mutabakatını gerektiren bir durumun söz konusu olacağı anlaşılmaktadır. 210 Turkcell Holding in sahip olduğu %51 lik Turkcell İletişim hissesi ile Turkcell İletişim in yönetim kurulunu atama hakkına sahip olduğu anlaşılmıştır. Bu tespitlere ek olarak, borçlanma işlemiyle birlikte, Al fa nın CTH ye ortak olmanın dışında doğrudan Turkcell İletişim in 7 kişilik yönetim kurulunda 2 adet üye bulundurabilmeye ve bir üçüncü üyeyi de Çukurova Holding ile mutabakat halinde belirlemeye hak kazanacağı tespit edilmiştir. Turkcell İletişim yönetim kurulu, asgari beş kişi ile toplanabilmekte ve olağan kararlar, beş üyenin hazır bulunduğu toplantılarda dört üyenin olumlu oyları ve beşten fazla üyenin hazır bulunduğu hallerde ise beş üyenin olumlu oylarıyla alınmaktadır. Alfa ile Çukurova Holding in 220 Turkcell İletişim in yönetim kurulunda aynı yönde davranacakları hususunda anlaşma yaptıkları tespit edilmiştir. Bu anlaşmayla birlikte şirketin toplantı ve karar nisapları dikkate alındığında, Alfa ile Çukurova nın birlikte hareket etmek suretiyle aynı yönd e karar alabilmeleri mümkün gözükmektedir. H.2.2.2. Bağımsız İktisadi Varlık Yukarıda açıklandığı üzere, bildirim konusu işlemde, Alfa ve Çukurova Holding in CTH nin ve CTH aracılığıyla CTI nin Intercon un, Turkcell Holding in ve Turkcell İletişim in y önetiminde ortak kontrol haklarına sahip olacakları ve dolayısıyla bu 230 teşebbüslerden CTH ve Turkcell Holding in nihai olarak Turkcell İletişim in yönetimiyle ilgili karar alma süreçlerinde faaliyet gösterecekleri anlaşılmıştır. 05-55/831 -224 6 Intercon un ve CTİ nin eko nomik faaliyet açısından Türkiye de etkinlikleri olmadığı, diğer taraftan Turkcell Holding in ise Turkcell İletişim dışında faaliyet gösteren bağlı ortaklığının olmadığı anlaşılmıştır. Bir başka deyişle bu teşebbüslerden sadece Turkcell İletişim ekonomik faaliyet gösterecektir. CTH ve Turkcell Holding, Turkcell İletişim in yönetimiyle ilgili olarak çalışacaktır. Bu durumda ortak girişimin değerlendirilmesinde, bir ekonomik faaliyet 240 sunması bakımından sadece Turkcell İletişim adlı teşebbüsün bağımsız iktisa di varlık olarak değerlendirilmesi yeterli görülmektedir. Turkcell ismiyle GSM hizmetleri pazarında faaliyet gösteren Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş., Şubat 1994'te faaliyetlerine başlamış, 27.4.1998'de T.C. Ulaştırma Bakanlığı ile 25 yıllık GSM lisa ns anlaşması imzalamıştır. Turkcell İletişim, 31.3.2005 itibarıyla, Türkiye'de nüfusu 10,000'in üzerindeki yerleşim merkezlerinin %100'ünü, 5,000'in üzerindeki yerleşim merkezlerinin %99,75'ini, toplam nüfusun %95,91'ini ve Türkiye coğrafyasının %75,26's ını kapsama alanı 250 altına almış bulunmaktadır. Kuruluşundan 2004 yılı sonuna kadar olan süreçte, şirketin lisans bedeli de dahil olmak üzere, yur t içerisinde, 31.12.2004 itibarı yla, yaklaşık 4,1 milyar Amerikan Doları tutarında yatırım yaptığı açıklanmıştır . Turkcell'in Ukrayna, Azerbaycan, Kazakistan, Gürcistan ve Moldova'daki bağlı kuruluş iştirakleriyle yurtdışında da yatırımları bulunmaktadır. Bu bilgiler ışığında Turkcell İletişim in amaçlarını geliştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şek ilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyet gösterdiği kanaatine ulaşılmıştır. 260 H.2.2.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etki Alfa nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içerisindeki teşebbüslerin işlem öncesinde Türkiye de herhangi bir pazarda faaliy etlerinin olmaması sebebiyle, bildirim konusu işlemin, ilgili coğrafi pazar içinde, taraflar arasında ve taraflarla ortak girişimler arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H.2.3. İşlemin Rekabet Kurulu nun İznine Tabi Olması Dosya konusu işlemde adı geçen tüm teşebbüsler arasında ekonomik faaliyet 270 açısından işlemden nihai olarak etkilenecek teşebbüsün Turkcell İletişim olması itibarıyla sadece bu teşebbüsün pazar payı ve cirosu dikkate alınmıştır. GSM hizmet leri piyasasında gelirler üzerinden yapılan hesaplamada 2005 yılının ilk çeyreği itibarıyla Turkcell in % ( ), Telsim ve Avea nın sırasıyla % (...) ve % ( ) pazar payına sahip olduğu tespit edilmiştir. Abone sayıları üzerinden yapılan hesaplamaya göre ise, 2 005 yılının ilk beş ayı itibarıyla Turkcel in % ( ), Telsim ve Avea nın % ( ) ve % ( ) pazar payı bulunmaktadır. Turkcell in 2004 yılı sonu itibarıyla cirosunun 4.993.461.000 YTL olarak gerçekleştiği 280 tespit edilmiştir. Bu bilgiler ışığında Turkcell İletişim in pazar payının ve cirosunun, 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen eşikleri aştığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, CTH, CTİ, Intercon, 05-55/831 -224 7 Turkcell Holding ve Turkcell İletişim adlı teşebbüslerin kontrol unsurlarında, işlem öncesindeki duruma göre, değişikliğe yol açan bildirim konusu işlemin Rekabet Kurulu nun iznine tabi bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır. H.2.4. İşlemin 7. Madde Açısından Değerlendirilmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uyarınca bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim 290 durum yaratmaya ve ya hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri ya da bu şekilde bir devralma işlemi gerçekleştirmel eri hukuka aykırı sayılarak yasaklanmıştır. 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde tanımlandığı şekliyle ortak girişim işlemleri de bu kapsamda değerlendirilmektedir. Dosya mevcudu belgelerden, Alfa, Çukurova Holding e sağladığı kredi imkanı vasıtasıyla CT H nin ve CTH nin bağlı teşebbüsleri olan CTİ, Intercon, Turkcell Holding ve Turkcell İletişim adlı teşebbüslerin kontrol mekanizmalarında ortak hak ve 300 yetkilere sahip olacağı görülmüştür. Bu açıdan dosya konusu bildirim, bir ortak girişim işlemi olarak 405 4 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmiştir. GSM hizmetleri piyasasında 2005 yılı Mayıs ayı itibarıyla yapılan hesaplamada abone sayıları açısından Turkcell in % ( ), Telsim in % ( ), Avea nın da %(...) oranında pazar payına sahip olduğu anlaşılmaktadır. GSM operatörlerinin konuşma ve diğer katma değerli hizmetlerden elde ettikleri gelirler baz alınarak yapılan pazar payı ölçümlerinde 2004 yılı için Turkcell in %( ) , Telsim in % ( ), Avea nın da % (...) oranında pazar payı olduğu belirlenmiştir. Benzer şekilde bu oranlar 2005 yılının ilk 3 ayında Turkcell, Telsim ve Avea için sırasıyla %( ) , %( ) ve % ( ) olarak 310 hesaplanmıştır. Ayrıca, önceki Rekabet Kurulu kararlarında Turkcell İletişim in GSM hizmetleri pazarında hakim durumda olduğu tespit edilmiştir. Telekomünikasyon Kurumu nun düzenlemeleri çerçevesinde de Turkcell İletişim Telekomünikasyon Kurulu tarafından hakim konumda bulunan teşebbüs olarak belirlenmiştir. Ancak diğer yandan işlemin diğer ta rafı olan Alfa nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içerisindeki teşebbüslerin Türkiye de herhangi bir pazarda faaliyetlerinin ve cirolarının bulunmadığı tespit edilmiştir. 320 Sonuç olarak, Alfa nın CTH ve bu teşebbüsün bağlı ortaklıkları olan teşebbüsle rin kontrol mekanizmalarında ortak kontrol tarafı olması sonucunu doğuran dosya konusu işleme, Alfa nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içindeki teşebbüslerin Türkiye de herhangi bir faaliyetleri ve ciroları bulunmadığının tespit edilmesi neticesinde il gili ürün pazarlarında bir hakim durum yaratılarak veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. 330 05-55/831 -224 8 H.2.5. Yan Sınırlamalar H.2.5.1. Rekabet Etmeme Yükümlülükleri Borçlanma S özleşmesi nin 6. ekinin (Schedule 6) 18. maddesinde, CTH nin menkul kıymet sahiplerine (securityholders), CTH ye ve CTH nin bağlı teşebbüslerine getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri düzenlenmektedir.1 Bu sözleşmenin tanımlar bölümündeki, securityhold ers ifadesi, CTH nin hisse sahiplerini ya da CTH tahvillerini elinde bulunduran kişileri kapsamaktadır. Bu 340 anlamda, securityholders ifadesi menkul kıymet sahibi olarak kullanılmakta ve dolayısıyla Alfa ve Cukurova Finance teşebbüsleri menkul kıymet sa hipleri olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin rekabet etmeme maddesinde; herbir menkul kıymet sahibinin ve onun bağlı teşebbüslerinin, CTH ye ait menkul kıymeti elinde bulundurduğu sürede ve menkul kıymeti elinden çıkarmasını takip eden 2 yıl boyunca, karşılıklı olarak diğer menkul kıymet sahiplerine, CTH ye ve CTH nin bağlı teşebbüslerine rekabet etmeme konusunda bazı taahhütlerde bulunduğu ifade edilmektedir. 350 Sözleşmedeki rekabet etmeme yükümlülüğü ; - Turkcell İletişim in kendisi veya bağlı ortaklı kları ve iştirakleri ile Türkiye Cumhuriyeti nde, aynı bölgede yerleşik olsun ya da olmasın, rekabet eden Kişi, işletme, şirket, ortak girişim, kuruluş vb. (kısaca Söz Konusu Kişi olarak anılacaktır) ile ilgi kurmamayı; - Herhangi bir Kişi yi bir üstteki ma ddenin ihlalini oluşturabilecek bir davranışta bulunmaya cesaretlendirmemeyi, bu konuda yönlendirmemeyi, yardım etmemeyi ve bunlar konusunda teşebbüste bulunmamayı içermektedir. İlgi kurmama hususu şu şekilde açıklanmaktadır. CTH de menkul kıymet sahib i 360 teşebbüslerin, - Söz konusu Kişi ile temsilcilik ilişkisi kurmasının, - Söz Konusu Kişi nin ortağı, yöneticisi, personeli, taşeronu, danışmanı veya temsilcisi olmasının, - Söz Konusu Kişi den hissedarlık ya da benzeri bir sıfatla mali bir menfaatinin olmasını n, - Söz Konusu Kişi den hissedarlık ya da benzeri bir mali menfaati olan herhangi bir kişinin ortağı, yöneticisi, personeli, taşeronu, danışmanı veya temsilcisi olmasının , söz Konusu Kişi ile ilgi kurmuş anlamına geleceği belirtilmektedir. 370 Yukarıda yer ala n rekabet etmeme yükümlülüğüne aşağıda yer verilen şekilde bir istisna getirilmektedir. Buna göre, ortak girişim taraflarının, rakip teşebbüslerin menkul kıymetler borsasında işlem gören hisselerinin %5 inden daha azına ya da %5 den daha az oy hakkına sahi p olan teşebbüslerle olan ortaklık, danışmanlık vb. 1 Benzer şekildeki rekabet etmeme yükümlülükleri Alfa ile Cukurova Finance ve CTH arasındaki Hissedarlık Sözleşmesi nin (Shareholders Agreement) 12. maddesinde de yer almaktadır. 05-55/831 -224 9 dayanan bağlantısının rekabet etmeme hükümlerince değerlendirilemeyeceği ifade edilmektedir. H.2 5.2. Gizlilik Yükümlülüğü İşlemle ilgili Katılım Sözleşmesi nin 14. maddesinde ve Borçlanma Sözleşmesi ni n 6. 380 ekinin 17.maddesinde Gizlilik başlığı altında bazı bilgilerin gizli bilgi olarak tanımlandığı görülmüştür2. Bu sözleşmelerde yer alan gizli bilgiler ; Alfa nın ve Cukurova Finance ile Çukurova Holding in ; A) - bu sözleşmeleri müzakere ederk en, - CTH de tahvil sahibi ya da hissedar olmasına binaen, - CTİ, Intercon, Turkcell Holding ve Turkcell İletişim in yönetim kurullarında temsilcileri bulunması sonucunda, - bu sözleşmelerdeki hak ve mükellefiyetleri icra etmesi yoluyla 390 edineceği ve tarafların m üşterileri, işleri, faaliyetleri ve varlıklarına ilişkin bilgiler ile, B) Bu sözleşmelerde ve bu sözleşmeler uyarınca imzalanmış diğer sözleşme ve düzenlemelerin içeriklerine ilişkin bilgiler olarak tanımlanmaktadır. Bu sözleşmelerde taraflardan hiçbirinin (Alfa, Cukurova Finance ve Çukurova Holding) bu gizli bilgileri , diğer tarafların önceden yazılı onayı olmadan kendi ticari amaçları doğrultusunda kullanamayacağı ve üçüncü taraflara açıklayamayacağı ifade edilmektedir. 400 Ayrıca bu sözleşmelerde, tarafl arın (ve taraflarla aynı gruptaki teşebbüslerin) kendi yöneticilerine, personeline, temsilcisine ve bu sözleşmeler ile ilgili olarak kendisine danışmanlık hizmeti veren profesyonel ve sair danışmanlarına ve gizli bilgi aktardığı tüm kimselere bu bilgiler in gizli olduğu konusunda uyarı yapacağı, onları bu gizli bilgilerin gizli tutulması ve üçüncü taraflara açıklanmaması gerektiği hususunda bilgilendireceği ifade edilmektedir. Bu sözleşmelerde gizlilik hükümlerinin sözleşmelerin sona ermesini müteakip beş yıl boyunca geçerli olduğu belirtilmektedir. 410 Borçlanma Sözleşmesi nde gizlilik hususunda yukarıda yer verilenlere ek olarak, gizli bilgi nin sahibi olan teşebbüslerin kapsamı genişletilmektedir3. Şöyle ki, - CTH Grubuna dahil teşebbüslerin4, - Tahvil Sahib i Grubu üyelerinin veya Tahvil Sahibi nin bağlı teşebbüslerinin, - Çukurova Grubu üyelerinin veya Cukurova Finance in bağlı teşebbüslerinin 2 Hissedarlık Sözleşmesi nin 11. maddesinde de benzer şekilde gizlilik hükümlerine yer verilmektedir . 3 Benzer şekildeki genişletme Hissedarlar Sözleşmesi nde de yer almaktadır. 4 CTH Grubuna d ahil teşebbüsler; CTH, Intercon, Turkcell Holding ve Turkcell İletişim olarak tanımlanmıştır 05-55/831 -224 10 müşterileri, işleri, faaliyetleri ve varlıklarına ilişkin bilgiler de gizli bilgi tanımına dahil edilmiştir. Sözleş menin tanımlar bölümü incelendiğinde bu hükümlerdeki; - Tahvil Sahibi Grubu üyeleri ; Tahvil Sahibi nin kendisi, iştirakleri, bağlı olduğu 420 ana teşebbüsleri ve bu ana teşebbüslerin iştirakleri olarak , - Çukurova Grubu üyeleri ve Cukurova Finance in bağlı teşebbüsleri ; Cukurova Finance in kendisi, iştirakleri, bağlı olduğu ana teşebbüsleri ve bu ana teşebbüslerin iştirakleri olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamalar birlikte, gizli bilginin sahibi olan teşebbüslerin sınırı, ortak girişimle doğrudan ilgi si olmayan diğer grup şirketlerini de kapsayacak şekilde genişletilmektedir. H.2.5.3. Yan Sınırlamalar Kapsamındaki Yükümlülükler Hakkında 430 Değerlendirme Dosya konusu işlemle ilgili sözleşmelerde yukarıda yer verildiği üzere rekabet etmeme ve gizlilik konularında bazı sınırlamalar yer almaktadır. Bu sınırlamaların ortak girişimin gerçekleşmesi ile doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak bu değerlendirmelere geçmeden önce işlemin süreci açısından bir değerlendirme yapmak gereklidir. Şöyle ki; bildirim konusu işlem sonucunda işlemde anılan teşebbüsler arasında henüz yeni bir ortak girişim (ortak kontrol) süreci 440 başlatılmaktadır. Dolayısıyla dosya konusu işlemdeki sınırlamalar bir devralma işlemindek i haliyle değerlendirilmemelidir. İşlemde yer alan rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülükleri bu ortak girişimin süresine ek olarak bu teşebbüslerdeki ortak kontrolün sona ermesinden sonraki sırasıyla iki ve beş yılık süreci de düzenlemektedir . Bugün için henüz yeni bir ortak kontrol tesis edilmekte ve ortak kontrolün bitişinden sonraki 2 ve 5 yıllık rekabet etmeme ve gizlilik sınırlamaları için izin talep edilmektedir. Bir başka deyişle ortak kontrolün bir başka şekle dönüşmesi ya da bitmesi halinde koşulları ve gerekçeleri bugünden net bir şekilde belli olmayan bir durum için izin talep edilmektedir. Bu sebeple rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülüklerinin, ortak kontrol haklarının süresinin bitmesi sonucunda 450 yapılacak yeni bir bildirim çerçevesi nde değerlendirilmesi uygun görülmüştür. Borçlanma Sözleşmesi incelendiğinde, CTH nin menkul kıymet sahiplerinin ellerindeki menkul kıymetleri başka bir tarafa devrederken diğer menkul kıymet sahibinden izin alması gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca, tarafl ardan birinin elindeki menkul kıymetlerin tamamını devretmesi söz konusu olduğunda, devralan tarafın diğer menkul kıymet sahibinin elinde bulunan menkul kıymetleri de almasının sağlanması gerektiği ifade edilmektedir. Böylece, CTH nin menkul kıymet sahiple ri ellerindeki hisse senedi ya da tahvilleri bir başka tarafa devrederken diğer menkul kıymet sahibi de bu devir işleminde söz sahibi olabilmektedir. Gelecekte bu şekilde 460 bir devir gerçekleşmesi durumunda yapılacak bir bildirim çerçevesinde, tarafların devir şartlarını detaylı biçimde belirleyebilmeleri söz konusu olacaktır. Bu sebeple, henüz yeni kurulmakta olan ortak girişimin bitmesini izleyen yıllar için rekabet etmeme ve gizlilik sınırlamalarına bu aşamada izin vermek yerine, ortak girişim sona 05-55/831 -224 11 erdiğin de ortaya çıkacak duruma göre değerlendirme yapmanın daha doğru olacağı kanaatine varılmıştır. Süreç konusundaki bu tespit ve değerlendirmelerin ardından içerik açısından aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır. 470 5.3.2005 tarihli Avrupa Birliği nin Yoğunl aşmalar İçin Gerekli ve Doğrudan İlgili Kısıtlamalar Hakkında Komisyon Duyurusu nda rekabet etmeme ve gizlilik hakkında sınırlamaların aynı ilkeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Ortak girişim işlemlerinin bir yoğunlaşm a işlemi olarak kapsama alınabilmesi açısından öncelikle işlemin, ana teşebbüsler ile ortak girişim arasında koordinasyon yaratıcı şekilde rekabeti sınırlayıcı amacı ve etkisinin olmaması şartı aranmaktadır. Bu anlamda ortak girişim ile ana teşebbüsler ara sında, ortak girişimin süresi içinde geçerli olacak şekilde düzenlenen rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülükleri ortak 480 girişim işleminin asli bir unsuru olarak değerlendirilebilir. Ancak 5.3.2005 tarihli AB Komisyonu Duyurusu nda ana teşebbüsler ile ortak girişim arasındaki rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülüklerinin sadece ortak girişimin faal olduğu süre ile sınırlı olması halinde işlemin gerçekleştirilmesi ile doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli olan bir düzenleme olarak kabul edilebileceği vurgulanmaktadır. Dosya konusu işlemin kendine has özellikler barındırıp barındırmadığının incelenmesi açısından taraflara yönetilen sorulara cevaben taraflarca yapılan açıklamalarda, işlemde herhangi bir know -how aktarımı ya da müşteri portföyü devri 490 olmadığı, ancak yine de olduğu duruma ilişkin Komisyon Duyurusu ndaki sürelerin örnek olarak alınabileceği belirtilmektedir. Taraflarca yapılan açıklamalarda 5.3.2005 tarihli AB Komisyonu Duyurusu na atfen bahsedilen iki ve üç yıllık rekabet yasaklarına ilişkin sürelerin, devralma işlemleri için öngörülen süreler olduğu ve yeni kurulmakta olan ortak girişimler için geçerli olmadığı anlaşılmıştır. Rekabet etmeme yükümlülüğünün ortak girişimin süresini 2 yıl aşacak şekilde düzenlenmesinin gerekçesi taraf larca, Alfa nın yaptığı yatırımın gerçek karşılığını 500 elde edebilmesini garanti edebilmek ve bu amaçla işlemin diğer tarafında yer alan teşebbüslerden gelebilecek rekabete karşı bazı koruma mekanizmalarından yararlanabilmek olarak açıklanmaktadır. Bu aç ıklamada, söz konusu kredinin gerçek karşılığının alınabilmesi için dosya özelinde hangi spesifik durum sebebiyle ortak girişimin sona ermesinden sonra 2 yıllık bir süreye ihtiyaç bulunduğu yeterince açıklanmamıştır. Sadece yapılan yatırımın çok yüksek meb lağları ifade etmesi bir gerekçe olarak ileri sürülmektedir. Ayrıca taraflarca işlemin asıl konusunun Alfa nın sağlayacağı kredi karşılığında teminat olarak Turkcell İletişim üzerinde bazı kontrol hakları bulundurması olduğu 510 ifade edilmektedir. Ancak şu aşamada bu açıklamaların, taraflardan birisinin ortak girişim sona erdikten sonra piyasaya belli bir süre girmemesini makul gösterecek şekilde açıklıkla ve detaylı olarak gerekçelendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, bu hususun ortak girişimin sona ermesi durumunda yapılacak bir 05-55/831 -224 12 incelemede, o zamanki şartlar altında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Taraflar, açıklamalarında dosya konusu gizli bilginin teknolojik her türlü yenilik, yatırım ve uygulamayı kapsadığını ifade et mektedirler. Gizlilik konusu olan know - how ve teknolojik hususlara ilişkin olarak yapılan bu açıklamaların kapsamının 520 oldukça geniş tutulduğu anlaşılmıştır. Ancak açıklamalarda gizli, özlü ve belirli bilgi niteliğinde iyi tanımlanmış ve spesifik bir know -how ya da teknolojik husustan bahsedilmemekte ve bununla ilgili dokümanlara yer verilmemektedir. Rekabet etmeme ve gizlilik konularında ortak girişimin süresini aşan sırasıyla 2 ve 5 yıllık sınırlamalara ilişkin olarak taraflarca yapılan açıklamal ar incelendiğinde, bu sınırlamaların işleme has niteliklerinin ve işlemin gerçekleşmesiyle doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli olması hususundaki gerekçelerinin yeterli düzeyde ve detaylı biçimde ortaya konmadığı ve ortak girişimin süresini aşacak şekil de getirilen rekabet etmeme ve gizlilik konusundaki sınırlamaların piyasaya giriş engeli yaratabileceği 530 sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle dosya konusu bildirimde, ortak girişimin süresini aşacak şekilde düzenlenen iki yıllık rekabe t etmeme yükümlülüğünün ve beş yıllık gizlilik sınırlamalarının, işlemin gerçekleşmesiyle doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli olmadıkları düşüncesiyle, ortak girişimin yaşam süresiyle sınırlı tutulmalarına yönelik olarak yeniden düzenlenmeleri gerektiğ i sonucuna varılmıştır. Ayrıca, işlemle ilgili sözleşmelerde, ortak girişimlerin ana teşebbüslerinin ortak girişimlerle ilgisi olmayan bağlı şirketlerine ait bilgilerin de gizli bilgi kapsamına 540 alındığı tespit edilmiştir. Gizli bilgilerin ka psamının, sadece ortak girişim şirketlerinin işleri ile doğrudan ilgili olan teşebbüslere ait bilgiler ile sınırlandırılması halinde bu hükmün yan sınırlama olarak kabul edilebileceği ve bu açıdan gizli bilgi kapsamını genişleten teşebbüslerin sözleşmelerd en çıkarılması gerektiği kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre: 1) Bildirim konusu işlem sonucunda Alfa Telecom Turkey Limited in; Çukurova Telecom Holdings Limited in ve işlemle birlikte bu teşebbüsün bağlı teşebbüsleri 550 haline dönüşecek olan, Turkcell Holding A.Ş., Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş., Intercon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ve Çukurova Telecom International Limited şirketlerinin kontrol mekanizmalarında ortak kontrol tarafı olacağına, 2) bu durumun, yukarıda anılan teşebbüslerin kontrol mekanizmalarında işlem öncesindeki duruma göre değişiklik yaratacağına, 3) bu sebeple söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğuna, 4) Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin pazar payının ve cirosunu n 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen eşikleri aşması sebebiyle söz konusu işlemin Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğuna, 560 05-55/831 -224 13 5) Alfa nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içindeki şirketlerin Türkiye de faaliyetlerinin bulunmaması sebebiyle, anılan işlem sonu cunda Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin faaliyet gösterdiği GSM hizmetleri pazarında ve Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin bağlı ortaklıklarının faaliyet gösterdiği diğer ilgili ürün pazarlarında hakim durum yaratılarak veya mevcut hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığına, 6) ancak, ortak girişimin süresini aşan rekabet etmeme ve gizlilik sınırlamalarının ortak girişim kurulması aşamasında işlem ile doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli olmadığ ı ve bu hususların gelecekte farklı yapıda kontrol değişikliği olduğu 570 takdirde değerlendirilmesinin uygun olacağına, bu sebeple; a. Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet in (Instrument) 17. maddesinde ve Cukurova Telecom Holdings Limited Şirketi nin Sermayesine Hisseye Dönüştürülebilir Tahvil ve Hisse Senetleri Yoluyla Katılım Sözleşmesi nin (Subscription Agreement) 14. maddesinde yer alan gizlilik sınırlamalarına ilişkin hükümlerin, ortak kontrol haklarının devam ettiği süre ile sınırlı olması, b. yukarıda anılan gizli bilgilerin kapsamının, ortak girişim şirketlerinin işleri ile doğrudan ilgili olan teşebbüslere ait bilgiler ile sınırlı olması, c. Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet in (Instrument) 18. 580 maddesinde yer alan rekabet et meme sınırlamasına ilişkin hükümlerin ortak kontrol haklarının süresi ile sınırlı olması, halinde sözleşmelerdeki rekabet etmeme ve gizlilik hususlarının yan sınırlama olarak kabul edilmesine, 7) dolasıyla işleme, a. ana teşebbüslerin ortak girişimlerle il gisi olmayan bağlı şirketlerine ait bilgilerin gizli bilgi kapsamından çıkarılması, b. ortak kontrol haklarının bitişini izleyen beş yıl için öngörülen gizlilik sınırlamalarının sözleşmelerden çıkarılması, c. ortak kontrol haklarının bitişini izleyen iki yıl için öngörülen rekabet 590 etmeme sınırlamalarının sözleşmeden çıkarılması koşulları ile izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.