Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-97 (Devralma) Karar Sayısı : 08-44/601 -228 Karar Tarihi : 9.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Erdem AYGÜN, Sinan ÇÖRÜŞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - MPN EE SP Z.O .O. Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Zümrüt ESİN Büyükdere C ad. Maya
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -2-97 (Devralma) Karar Sayısı : 08-44/601 -228 Karar Tarihi : 9.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Erdem AYGÜN, Sinan ÇÖRÜŞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - MPN EE SP Z.O .O. Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Zümrüt ESİN Büyükdere C ad. Maya Akar Center No:100 -102 Kat 19 34394 Esentepe/ İstanbul 20 D. TARAFLAR : - MPN EE SP Z.O.O . Rotkiki Tczewska Str 2, 83 -112 Lubiszewo, P OLONYA - HES Hacılar Elektrik Sanay i ve Ticaret Anonim Şirketi Hacılar Yolu 8. Km PK 245 Hacılar /Kayseri - Wilkins No.1 Limited Greytown House, 221 -227, H igh Street, Oprington, Kent BR6 ONZ, İ NGİLTERE E. DOSYA KONUSU: HES Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret A .Ş. ve Wilkins No.1 30 Limited in HCS Kablolama Sistemleri Sanayi ve Ticaret A .Ş. de sahip oldukları %40 oranındaki hissenin MPN EE SP Z.O.O. tarafından devralınması işlemi ne izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.05.2008 tarih, 3055 sayı ile giren ve eksiklik leri en son 02.07.2008 tarih ve 4194 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçeve sinde hazırlanan 7.7.2008 tarih ve 2008 -2-97/Öİ -08-EÖ sayılı Ön İnceleme Raporu, 7.7.2008 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/212 sayılı Başkanlık Önergesi 40 ile 08-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da, bildirim konusu devralma işleminin, 1. 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin (b) bendinde belirtildiği şekilde bir devralma işlemi ol duğu, 2. Tarafların ciroları ve pazar paylarının aynı Tebliğ in İzne Tabi Birleşme ve Devralmalar başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen eşikleri aşmaması 08-44/601 -228 2 nedeniyle, anılan devralma işleminin Rekabet Kurulu nun iznine tabi bir devralma işlemi olmad ığı, 50 ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili İşlem ve Taraflar H.1.1 . İşlemin Niteliği Bildirim konusu devralma işlemi , HCS Kablolama Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş (HCS) nin sermayesinin %40 ının MPN EE SP Z.O.O. (MPN) tarafından de vralınması işlemidir. HCS , halihazırda HES Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (HES) ve Wilkins No. 1 Limited (Wilkins) tarafından kontrol edilen bir ortak girişimdir. HCS hisselerinin, HES tarafından kontrol edilen %20 si ve Wilkins tarafından kontrol edilen %20 si MPN ye devredilecektir. 60 Devralma işleminin gerçekleştirilmesinden önce HCS nin sermayesinin %50 sini Wilkins, yaklaşık %47 sini HES ve yaklaşık %3 ünü de Boydak Grubu na mensup kişiler olan Mustafa Boydak, Bekir Boydak, Bekir Irak, Nuri Sai t Fidan ve Şükrü Kakillioğlu elinde bulundurmaktadır. Devralma işleminin tamamlanmasını takiben MPN HES t en %20 ve Wilkins den de %20 oranında HCS hissesi devralmak suretiyle HCS nin toplam %40 hissesine sahip olacaktır. İşlem sonrasında Wilkins , HCS serma yesinin %30 unu, HES %27 sini elinde bulunduracaktır. Gerçek kişiler %3 hisseyi elinde bulundurmaya devam edeceklerdir. HCS nin devralma öncesi ve sonrası ortaklık yapısı aşağıda gösterilmektedir: Tablo 1: HCS Ortaklık Yapısı Devralma İşlemi Öncesi 70 Hisse darlar Hisse Sayısı Hisse Oranı (%) Wilkins 125.000 50 HES 117.500 47 Mustafa Boydak 2.500 1 Bekir Boydak 2.250 0,9 Bekir Irak 250 0,1 Nuri Sait Fidan 250 0,1 Şükrü Kakillioğlu 2.250 0,9 Toplam 250.000 100 Tablo 2: HCS Ortaklık Yapısı Devralma İ şlemi Sonrası Hissedarlar Hisse Sayısı Hisse Oranı (%) MPN (Molex) 100.000 40 Wilkins 75.000 30 HES 67.500 27 Mustafa Boydak 2.500 1 Bekir Boydak 2.250 0,9 Bekir Irak 250 0,1 Nuri Sait Fidan 250 0,1 Şükrü Kakillioğlu 2.250 0,9 Toplam 250.000 100 Bildirim konusu işleme ilişkin olarak taraflar arasında 30 Nisan 2008 tarihinde Hisse Alım Sözleşmesi imzalanmıştır. Tar aflar ayrıca k apanış tarihi itibariyle bir Opsiyon Sözleşmesi imzalayacaklardır. Opsiyon Sözleşmesi uyarınca satıcılar MPN ye, satıcıla rın elinde bulunan şirket hisselerine ilişkin ilave hisse satın alma hakkı tanımakta, MPN de satıcılara ellerinde bulunan şirket hisselerini kendisine satma hakkı tanımaktadır. Opsiyon Sözleşmesi nin ilgili maddelerine göre MPN, şirketin ödenmiş sermayesin in (i) 2011 yılı itibariyle %20 sini, (ii) 2013 yılı itibariyle %20 sini ve (iii) 2015 yılı itibariyle geri kalan %20 sini satın alma hakkına sahiptir/satın almakla yükümlüdür. 08-44/601 -228 3 Bu çerçevede MPN nin 2015 yılı itibariyle HCS nin tümüne sahip olması 80 planlanma ktadır. Bildirim formunda işlemin amacının HCS nin ihracat olanaklarını artırmak olduğu, bu bağlamda Molex gibi uluslararası bir ortak kanalıyla HCS nin Türk markalarının girmekte zorlandığı yerel ağ şebekeleri gibi global çaptaki yeni ihracat pazarlarına girebilme imkanının yakala nacağı; MPN açısından ise HCS nin MPN nin faaliyet gösterdiği farklı pazarlarda kullanılan gelişkin kablolar için üretim platformu ve know - how sağlayacağı ifade edilmektedir. H.1.2. Taraflar H.1.2.1. MPN Bildirim konusu devir iş leminde alıcı konumunda olan MPN nin sermayesinin tamamı 90 Amerika Birleşik Devletleri nde faaliyet göstermekte olan Molex Incorporation (Molex) ın elinde bulunmaktadır. Molex, portföyünde bulunan elektronik, elektrik ve fiber optik enterkonnekte çözümlerini n de dahil olduğu bağlayıcılar ve uygulama ekipmanlarına kadar uzanan 100.000 den fazla ürün ile enterkonnekte ürünlerinde dünyanın en büyük üreticilerinden biridir. Molex, müşterilerine telekom, datakom, bilgisayar, çevre bilimleri, otomotiv, bina tesisat ı alanlarında, endüstriyel, tıp ve askeri pazarlar da dahil birçok pazarda hizmet sunmaktadır. Molex in bir birimi olarak faaliyet gösteren Molex Premise Networks yapısal kablo1 sistemleri çözümleri satmaktadır. Molex Premise Network s ün ses, veri ve görü ntü sinyallerinin iletilmesi amacıyla UTP, STP, STCP, FTP ve fiber optik ürünlerden oluşan 100 bir ürün gamı bulunmaktadır. MPN nin Türkiye deki faaliyetleri bağımsız bir dağıtıcı olan Sekuras Dış Ticaret Ltd. Şti. (Sekuras) aracılığıyla gerçekleşmektedir. Bu satışlardan elde edilen ciro 01.07.2006 - 30.06.2007 tarihleri arasında ( ..) YTL dir. (Bu rakamın neredeyse tamamının 2006 yılının ikinci yarısında elde edildiği, 2007 yılının ikinci yarısından bugüne kadar ise MPN nin Sekuras kanalıyla hiçbir satışının bulunmadığı bildirilmektedir.) H.1.2.2. HES Kablo üretiminde Türkiye ve dünyada önde gelen şirketlerden biri olan HES in faaliyet alanı bakır ve fiber optik kablolar, telekomünikasyon, veri ve yerel ağ bağlantı, enerji kabloları ve yüksek gerilim hattı, bakır ve emaye ağları ve PVC granülleridir. HES in 110 ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 3: HES Ortaklık Yapısı Hissedarlar Hisse Sayısı Hisse Oranı % Hacı Sami Boydak Grubu 2.849.269.830 33,521 H. Mustafa Boydak Grubu 2.121.378.336 24,957 Mehmet Bo ydak Grubu 300.053.530 3,53 H.Hüseyin Gürdoğan Grubu 532.166.975 6,261 Mehmet Gürdoğan 532.166.975 6,261 Hamit Gürdoğan 532.166.975 6,261 Hilmi Gürdoğan 532.166.975 6,261 Diğer 1.100.630.404 12.949 Genel Toplam 8.500.000.000 100 HES in 2007 yılı cir osu ( .) YTL dir. 1 Yapısal kablolama bina ya da yerleşkelerdeki ileti şim kablo altyapısına denir. Bu altyapı daha küçük standardize edilmiş birimlerden oluşması nedeniyle yapısal olarak adlandırılır. 08-44/601 -228 4 H.1.2.3. Wilkins Wilkins İngiltere de yerleşik bir holding şirketi olup (Jacob Beres adlı gerçek kişi tarafından kontrol edilmektedir), HCS hisselerinin %50 sini elinde bulundurmaktadır. Wilkins in bunun dışında Türkiye de herhangi bir pazarda faaliyeti bulunmamaktadır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler 120 Piyasada çok sayıda çeşitte, kategoride, çok farklı amaçlara hizmet eden kablo tipleri mevcuttur. Bu kapsamda, kablo piyasasını aşağıdaki gibi bir genel sınıfland ırmaya tabi tutmak mümkündür:2 1. Enerji Kabloları: 1.1. Alçak Gerilim Kabloları (0.6 - 1 kV) 1.2. Orta Gerilim Kabloları (1 - 36 kV) 1.3. Yüksek Gerilim Kabloları ( 36 kV) 2. Telekomünikasyon / Haberleşme Kabloları: 2.1. Bakır İletkenli Kablolar 2.2. Fiber Optik Kablolar 130 3. Diğer Kablolar Yerel ağ uygulamaları, harici ve dahili telefon hatları, savunma sanayi gibi teknik alanlarda yüksek performansı gerektiren durumlarda kullanılan telekomünikasyon kabloları; bakır kablolar ve fiber optik kablolar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır : Bakır kablolar: En yaygın kullanılan ağ kablosu tipi olan d olanmış çift kablo (twisted pair cable) birbirine dolanmış çiftler halinde üretilen, telefon kablosuna benzer bir yapıdaki kablodur. İki tip TP kablo mevcuttur. 1. Kaplamalı Dolanmış Çift Kablo ( Shielded Twisted Pair -STP) 3 Kabloda kullanılan teller, çiftler halinde ve birbirine dolanmış bir şekilde üretilip 140 alüminyum bir zırh ile kaplanır. En dıştaki zırhın çevredeki elektromanyetik ortamların aktarılan sinyali bozmasının önüne geçmesi beklenir. Kurulumu ve tasarlanması zor olan kaplamalı dolanmış çift, kaplamasız dolanmış çift kablolara göre daha pahalıdır. 2. Kaplamasız Dolanmış Çift Kablo (Unshielded Twisted Pair -UTP) UTP, STP gibi birbirine dolanmış tel çiftlerinden üretilir. Bu tellerin dış yüzeyi plastik bir korumayla kaplanmıştır. UTP kablo kendi içinde üretim kalitesinden kaynaklı olarak elektrik sinyalinin aktarım hızı ve bu aktarım sırasında bu sinyalin ne kadarının kaybedildiği temel alınarak bir sınıflandırmaya tabi tutulur. UTP ve ST P kabloları arasındaki temel fark STP kabloları içinde alüminyum folyo bileşeni bulunmasına rağmen, UTP kabloları içinde bulunmamasıdır. Bununla birlikte 150 UTP kabloları üretmek için yeterli teknolojisi ve ekipmanı bulunan bir şirket, kolaylıkla STP kablolar ının üretimini de gerçekleştirebilecektir. Fiber Optik Kablolar: 2 İTO Kablo Sektör Raporu, Ekim 2005, s.5 3 STP nin bir başka özel hali de, STP nin çevresindeki alüminyum korumanın yerini metal kaplamanın aldığı FTP dir. STP nin toplam TP uygulamaları içerisinde payı %1 -2, FTP ninse %6 civarındadır. 08-44/601 -228 5 Fiber optik kablolar, elektrik sinyallerinin, aktarımın hemen öncesinde ışığa çevrilmesi, bunun sonrasında bu ışığın, daha yavaş bir hızla yol aldığı fiber ortamında yansıtılarak iletilmesi, alıcı noktasındaysa tekrar elektrik sinyaline dönüşmesi esasına dayalı olarak aktarım yapan kablolardır. Fiber optik kabloların bakır iletkenli kablolara göre birçok avantajı vardır. Düşük sinyal kayıplarıyla, daha yüksek hızlarda, daha uzun mesafelerde, daha güvenli bir şekilde veri aktarımı mümkün olmaktadır. Ancak, kullanıcı başına maliyetleri yükselttiği için, 160 ağırlıklı olarak santraller arası uzak mesafe haberleşmeleri, kablolu TV sistemleri, yüksek hızda bilgi iletişimi, ses ve görüntü işaretlerinin iletiminde kullanılmaktadır. Fiber optik kablolar genel olarak dört çeşittir: Tekli mod fiber optik kablo : Daha ziyade telefon ve uzun mesafe uygulamalarında harici veri aktarımı çerçevesinde kullanılır. Tek ışık tipinin geçmesine izin verdiğinden daha uz un mesafelerde daha hızlı iletimi mümkün kılar. Çoklu mod fiber optik kablo : Daha ziyade yerel ağ bağlantıları çerçevesinde kullanılır. Daha fazla ışık çeşidinin geçmesine izin verdiğinden, mesafe ve hız olarak daha sınırlıdır. Loose tüplü fiber optik kab lo: Genelde sert koşulların yaşandığı ortamlarda fiber 170 optiğin çevresinin koruyucu bir jel ile kaplanması sonucu üretilir. Tight buffer fiber optik kablo : Genellikle, loose tüplü kabloların uygulanamayacağı, koruyucu jelin bir bölgede toplanması ve fiber o ptiği açıkta bırakması riskinin olduğu yerlerde, örneğin bir dikey düzlemde, kablolama gerektiği zamanlarda tercih edilir. Fiber optik kablolar neredeyse tamamı tüm dünyada geçerli olan uluslararası standartlara uygun olarak üretilmektedir. Taraflar kablo sanayi bütününde en rekabetçi pazarın fiber optik kablo pazarı olduğunu ve üretimdeki kapasite fazlası nedeniyle de fiber optik kabloların ticaretinin oldukça kolay olduğunu belirtmektedir. H.2.2. İlgili Ürün Pazarı 180 Bildirim konusu işlemle hisseleri devr edilen HCS nin faaliyet alanı bildirim formunda; Komple yerel ağ kablolama sistemleri, işletmeler tarafından veri ağları uygulamaları için kullanılan bakır kablo ve bağlantılar ve diğer sistem satıcılarına Orijinal Ürün Üreticisi (OEM) olarak yapılan sat ımlar, işletmeler tarafından veri ağları uygulamaları için kullanılan fiber kablo ve bağlantılar ve Layer 1 veri ağlarının yönetimi için akıllı altyapı yönetimi ve tasarımı, pazarlaması ve satın alımları olarak tanımlanmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi sektör, ürün çeşitliliğinin yüksek olduğu bir sektördür. Tanımlanabilecek en geniş pazar kablolama faaliyetleri pazarıdır. Böyle bir tanım enerji kablolarını, telekomünikasyon kablolarını ve diğer tüm kabloları içine alan en geniş 190 tanım olacaktır. An cak telekomünikasyon kabloları ve enerji kablolarının ayrı pazarları oluşturduğu genel kabul görmektedir. Nitekim PIRELLI/BICC kararında AB Komisyonu enerji kablolarının farklı voltaj türleri arasındaki geçiş maliyetlerini değerlendirirken, böylesi bir ge çişin ancak 14 ile 18 ay arası bir zamanda ve 7 -17 milyon Euro maliyetle gerçekleşebileceğini belirtmiş, enerji kabloları pazarını bölme ihtiyacı hissetmiştir. Telekomünikasyon kabloları arasında fiber optik kablolar ve bakır kabloların aynı pazarda olup o lmadığı değerlendirildiğinde ise AB Komisyonu kararlarında fiber optik kablo ve bakır kabloların ayrı pazarlar olarak değerlendirildiği görülmektedir. Benzer 08-44/601 -228 6 şekilde Rekabet Kurulu nun 11.7.2007 tarih ve 07 -59/675 -234 sayılı kararında da bu kabloların birb irinin ikamesi olamayacağı vurgulanmaktadır. 200 Bildirim formunda ilgili ürün pazarı yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri pazarı olarak tanımlanmıştır. Yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri, telekomünikasyon kablolarının alt pazarı olarak düşünülebilir. Yer el ağ kabloları data iletimi amacıyla network oluşturmak üzere kullanılan kablolardır. Bu nedenle farklı ihtiyaçları karşılamak üzere diğer telekomünikasyon kablola rından fa rklılaş maktadır . Bildirim konusu işlemle kontrolü değişen HCS nin sadece yerel ağ b ağlantısı kablo sistemleri pazarında faaliyet gösteriyor olması nedeniyle, bu dosya bakımından değerlendirilmesi gereken pazarın yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri olduğu sonucuna varılmıştır . Bakır ve fiber optik kablolar ise yukarıda belirtildiği gib i ayrı pazarlardır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarı bakır yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri 210 ve fiber yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri pazarları olarak tanımlanmıştır. Türkiye sınırları içerisinde ilgili ürünler bakımından rekabet şartlarının fa rklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti olarak belirlenmiştir. H.3. Değerlendirme Yukar ıda da belirtildiği gibi devralma işlemi öncesinde HES ve Wilkins tarafından ortak kontrol edilen HCS, devralma işlemi sonrasında HES, Wilkins ve MNP tarafından ortak kontrol edilecektir. Dolayısıyla , bildirim konusu işlem HCS nin kontrolünde değişikliğe neden olacaktır. Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi nde ve kapanışta imzalanacak olan Hissedarlar Sözleşmesi nde ortak kontrol öngörül mektedir . 220 Dosya mevcudu belgelerde devralma işlemi sonucunda oluşacak yapının bu koşulları sağlayan bir orta k girişim olacağı ifade edilmektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi HCS nin mevcut yapısı halihazırda ortak girişim niteliğini haizdir. HCS nin kuruluş sözleşmesinde yer alan hükümler bu çerçevede aşağıda değerlendiril mekted ir. HCS Kuruluş Sözleşmes i nin 6. maddesi HCS nin faaliyetlerini ve bu faaliyetleri gerçekleştirirken tarafların üstlendiği yükümlülükleri, 7. maddesi yönetim kurulu üyeliklerini, 8. maddesi genel müdür atanmasını belirlemektedir. Ortaklık paylarının %50 şer olarak eşit bir şekild e paylaşımıyla oluşturulan HCS de, Western Wire (Wilkins in eski ünvanı) ve HES arasında akdedilen ortak girişim anlaşması uyarınca HES in üretim için gerekli malzeme ve ekipman tedarikini ve üretim sürecinin sağlıklı 230 bir şekilde sürdürülmesini temin etmes i, buna karşılık Western Wire ın üretimin sağlanması amacıyla gerekli know -how ı sağlaması hüküm altına alınmıştır. Anlaşma uyarınca, en az üç, en fazla beş üyeden oluşacak yönetim kurulunda tarafların ellerinde bulundurdukları her %20 lik hisse, kurula b ir üye atama hakkı verecekt ir (Mevcut durumda yönetim kurulu üyelerinin tümü HES i temsilen görev yapmaktadır. Ancak fiili uygulamaya rağmen sözleşmeyle bu hakkın tanınmış olmasının ortak kontrol için yeterli olduğu düşünülmektedir ). Şirket genel müdürü, yönetim kurulunca seçilecektir. Bu bilgiler ışığında, yönetimde alınacak kararların taraflardan birinin muhalefetine rağmen alınması bu yapıda mümkün gözükmemektedir. Ayrıca üretimin HCS nin kendi markası altında, Wilkins in 240 sağlayacağı know -how ve HES in s ağlayacağı üretim imkanlarının bir araya gelmesi çerçevesinde gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla tarafların iddia ettiği gibi bildirim konusu devir işlemi yoluyla bir ortak girişim kurulmamakta, halihazırda bir ortak girişim olan HCS nin a na teşebbüs sayısı 2 den 3 e çıkmaktadır. Bu çerçevede işlem in, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının 08-44/601 -228 7 tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak s ahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi şeklindeki (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır . 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet 250 Kurulu'ndan İzin Alması Gereke n Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesi (c) bendinde belirtilen özellikleri haiz ortak girişimler birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Buna göre; - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Bu ortak girişimin, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya et kisi olmaması gerekmektedir. 260 Ortak girişime MPN nin de katılmasıyla bu koşulların devralma işlemi sonrasında da sağlanıp sağlanmayacağı taraflar arasında imzalanan Hi sse Alım Sözleşmesi ve kapanışt a imzalanacak olan Hissedarlar Sözleşmesi hükümleri çerçev esinde aşağıda değerlendiril mekted ir. H.3.1. Ortak Kontrolün Varlığı Ortak kontrol, kısaca iki veya daha fazla teşebbüsün bir diğer teşebbüsün karar alma mekanizmasında belirleyici etkiye sahip olmasıdır ve veto haklarının kullanılması, oylamalarda ortak h areket edilmesi ya da fiili kontrole sahip olunması gibi çeşitli yollarla sağlanabilir. Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözl eşmesi nin eki olan ve kapanışt a 270 imzalanacak olan Hissedarlar Sözleşmesi nin kurumsal yönetimi düzenleyen 5.2. maddesinde, Y önetim Kurulu nun oluşumuna ilişkin hükümler yer almaktadır: Williams, HES ve Boydak G rup, Şirket in paylara bölünmüş sermayesinin %50 sinden fazlasını ellerinde bulundurdukları müddetçe Yönetim Kurulu üyeleri şu şekilde seçilecektir: 3 üye Wilkins ve HE S tarafından müştereken belirlenecek (bunlardan biri başkan olarak atanacaktır) ve 2 üye de MPN tarafından belirlenecektir (bunlardan biri başkan yardımcısı olarak atanacaktır). MPN nin Şirketin paylara bölünmüş sermayesinin %50 sinden fazlasını elinde bulundurması halinde ve MPN, Şirket in paylara bölünmüş sermayesinin %50 sinden fazlasını elinde bulundurmaya devam ettiği müddetçe, Yönetim Kurulu üyeleri şu 280 şekilde seçilecektir: 2 üye Wilkins ve HES tarafından müştereken belirlenecek (bunlardan biri başkan yardımcısı olarak atanacaktır) ve 3 üye de MPN tarafından belirlenecektir (bunlardan biri başkan olarak atanacaktır). MPN nin Şirketin paylara bölünmüş sermayesinin %80 inden fazlasını elinde bulundurması halinde ve MPN, Şirket in paylara bölünmüş sermaye sinin %80 inden fazlasını elinde bulundurmaya devam ettiği müddetçe, Yönetim Kurulu üyeleri şu şekilde seçilecektir: 1 üye Wilkins ve HES tarafından müştereken belirlenecek (ki Başkan Yardımcısı olarak atanacaktır) ve 4 üye de MPN tarafından belirlenecekti r. Bu hükümler uyarınca MPN işlemin tamamlanmasını takiben ilk aşamada 2 yönetim kurulu üyesi aday gösterme hakkına sahiptir. Kalan 3 üye Wilkins ve HES tarafından 290 aday gösterilecektir. Her ne kadar bu durum satıcıların MPN tarafından aday gösterilen yöne tim kurulu üyelerinin olumlu oyu olmaksızın karar alabilmelerine imkan 08-44/601 -228 8 sağlamakta ise de, Hissedarlar Sözleşmesi nin 5.5. maddesi uyarınca MPN, şirket sermayesinin %20 sinden fazlasına sahip olduğu sürece belirli konularda veto hakkına sahip olup, bu konul arda (esaslı strateji kararları, belli bir miktarın üstünde borç alınması, şirketin sermaye yapısının yeniden düzenlenmesi, vb) karar alınabilmesi için MPN tarafından aday gösterilen yönetim kurulu üyelerinin olumlu oyu aranmaktadır. Bu hüküm Wilkins ve HE S birlikte şirket sermayesinin %20 veya fazlasını ellerinde bulundurdukları müddetçe satıcılar için de geçerli olacaktır. Bu açıklamalar ışığında HCS nin HES, Wilkins ve MPN tarafından ortak kontrol edildiği 300 sonucuna ulaşılmıştır . H.3.2. Bağımsız İktisadi Varlı k Olması HCS, mevcut yapısıyla bağımsız iktisadi varlık olma niteliğini taşımaktadır. Taraflar da, şu anda HCS nin bütün işletme faaliyetlerini tek başına yürüten bir şirket olduğu ve gelecekte de bunun devam edeceği ni belirtmiş; bu kapsamda ilk aşam ada HES ile akdedilecek bir kira sözleşmesi uyarınca HES fabrikalarında bir alan kiralanacağı, ancak planlanmakta olan kapasite artışlarının gerçekleşmesi halinde ayrı bir fabrika binasının kiralanmasının gündemde olduğunu beyan etmişlerdir. Halihazırda HC S bakır kabloları ve HCS fiber optik kablolarının büyük bir kısmı HES tarafından HCS markası altında üretilmektedir. Devralma işlemi sonrasında HCS yerel 310 ağ bağlantıları için bakır kablo üretiminde kullanılan makineleri satın alacak ve bu kabloları kendisi üretecektir. Bu çerçevede HCS nin bağımsız iktisadi varlık olma niteliğinin de devam edeceği sonucuna varılmıştır. H.3.3. Rekabeti Sınır layıcı Amaç ve Etkinin Olmaması Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin taraflar arasındak i rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediğidir. Hangi koşullar altında bir ortak girişimin, bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonunu amaçlamış ya da bu sonucu doğurmuş olacağı şu şekilde belirlenmektedir : 320 - Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi, - Ana teşebbüslerin ortak girişimin faal iyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri, hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi MPN nin 2007 yılında ilgili pazarda yaptığı satışlar ihmal edilebilir düzeydedir; 2007 yılı Temmuz ayından itibaren ise hiç satış yapmamıştır. Buna ilave olarak devralma işleminin tamamlanmasını takiben MPN veya MPN nin 330 bağlı olduğu grup şirketleri ilgili pazardaki faaliyetlerini yalnızca H CS kanalıyla yürüteceklerdir. Kaldı ki Hissedarlar Sözleşmesi nin rekabet etmeme hükmü, ana şirketlerin HCS nin faal olduğu işlerde HCS ile rekabet etmeyeceği yönündeki yükümlülüklerini açık bir şekilde düzenlemektedir. Bu çerçevede ortak girişimin taraf lar arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkisinin olmaması koşulunun da yerine getirildiği kanaatine ulaşıl mıştır. 08-44/601 -228 9 H.3.4. Bildirim Açısından Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde; Bu tebliğin 2. maddesind e belirtilen bir birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, 340 ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon T ürk Lirası nı [yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası] aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. ifadeleri yer almaktadır. Bildirim konusu işlemle kontrolü değişen HCS nin 2007 yılı cirosu 21.502.760,23 YTL dir. Dolayısıyla ciro eşiği aşılm amaktadır. HCS nin faaliyet gösterdiği pazarlardaki pazar payına bakıldığında ise bakır yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri p azarında % ( )-%( ); fiber yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri pazarında ise % ( ) pazar payı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla iş lem %25 lik pazar payı eşiğinin de aşılmaması nedeniyle bildirime tabi olmayan bir işlemdir. 350 Ancak bu noktada 2000 yılında HCS nin kurulması aşamasında Kurum a bildirimde bulunulmamış olması hususu değerlendirilmelidir. Taraflara gönderilen yazı ile tarafl arın anlaşmanın akdedildiği yıldan bir önceki yıla ait ciroları ve faaliyet alanları hususlarında bilgi talep edilmiştir. 02.07.2008 tarih ve 2914 sayı ile Kurum kayıtlarına giren cevabi yazıda, taraflardan Western Wires ın Türkiye de hiçbir faaliyetinin bulunmadığı, HES in ise; Elektrik iletimi uygulamalarında kullanılan bakır güç iletkenlerinin Ses iletimi amacıyla kullanılan telefon kablolarının Elektrik iletimi amacıyla kullanılan enerji kablolarının Motor ve transformatör alanında kullanılan emaye te llerinin 360 PVC, hurda gibi kablo dışındaki ürünlerinin üretimi alanlarında faaliyet gösterdiği bildirilerek, HCS nin kurulmasını takiben daha ziyade, telekomünikasyon kabloları ve bunun özelinde yerel ağ bağlantı kabloları üretimiyle iştirak ettiği ve HCS i le HES in faaliyet konularında çakışma bulunmadığı ifade edilmiştir. HES in Western Wire ile kendi faaliyet alanı dışında, başka bir pazarda faaliyet göstermek üzere bir ortak girişim anlaşması akdettiği belirtilen yazıda HES in 1999 yılı itibariyle toplam cirosu ( ..) YTL olarak bildirilmiştir. Ortak girişim ise kuruluş aşamasında olduğundan bir pazar payı veya cirosu bulunmamaktadır. Bu nedenle , HES ve Western Wires arasında akdedilen anlaşmanın yeni bir fa aliyet alanına yönelik olduğu , taraflardan bir inin Türkiye de hiç faaliyet göstermediği , diğerini n 370 ise başka faaliyet alanlarında üretim yaptığı , bu nedenle ilgili ürün pazarında cirosunun olmadığı dikkate alınarak söz konusu işlemin pazar payı ve ciro eşikleri dahilinde Kurul un iznine tabi olmayan b ir birleşme ve devralma işle mi olduğu sonucuna varılmıştır . Hissedarlar Sözleşmesi nin Rekabet Etmeme başlıklı 8. maddesi aşağıdaki hükmü içermektedir: Herhangi bir taraf veya her birinin iştirakleri Şirket in esas sermayesinin %20 veya daha fazlasını elinde bulundurduğu sürece ve Türkiye de bunun sona ermesini takip eden 12 aylık sürede, dünyanın herhangi bir yerinde ise bu süreyi takip eden 5 yıllık süre içinde, söz konusu taraf doğrudan ya da dolaylı olarak sahip, yönetici, danışman, 380 çalışan ve benz er bir şekilde ilişkili olarak Şirket in ilgili dönemdeki Türkiye deki faaliyet alanıyla rekabet etmeyecektir. Ancak bu hüküm HES ve Boydak Grubu Mensubu Gerçek Kişiler in HES in pair4, CAT5, CAT5E, CAT6, CAT6E, CAT7, CAT7E, CAT8 ve diğerleri hariç olmak ü zere fiber kablo ve bağlantılar, çoklu takım bakır haberleşme kabloları ve diğer haberleşme kabloları tasarım, üretim, pazarlama ve satışı faaliyet 08-44/601 -228 10 konularında uygulanmayacaktır. Ayrıca bu madde hükmü Wilkins ve iştiraklerine ( ) İsrail deki bakır kablo, f iber optik kablo ve bağlantılar işlerine de uygulanmayacaktır. Bilindiği gibi rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama olara k değerlendirilebilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli 390 olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde yer alan rekabet yasağı, yoğunlaşma işlemi ile doğrud an ilgili ve gereklidir. Söz konusu yükümlülüklerin sadece satıcılara getirildiği ve üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini sınırlayıcı bir yönü bulunmadığı tespit edilmiştir . Hissedarlar Sözleşmesi nin yukarıda anılan maddesi ile getirilen rekabet yasağı HCS nin faaliyet alanı ile sınırlıdır. Dolayısıyla rekabet yasağı kapsam bakımından da orantılıdır. Orantılılık kriterine süre yönünden bakıldığında da, bildirim konusu devralma işlemi bakımından getirilen 12 aylık rekabet yasağı süresinin makul olduğu sonucuna ulaşıl mıştır. I. SONUÇ 400 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre ; Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında olduğuna; ancak tarafların toplam pazar payları ve cirolarının aynı Tebliğ de öngörülen eşikler i aşmaması nedeniyle izne tabi olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.